ECLI:NL:RBMNE:2021:6071

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 9485684 UE VERZ 21-281 MS/1270 Beschikking van 16 december 2021 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verder ook te noemen [eiseres] , verzoekende partij, gemachtigde: mr. S. Wehl, tegen: [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verder ook te noemen [verweerder] , verwerende partij, gemachtigde: mr. H. Giard. 1Het verloop van de procedure 1.1. [eiseres] heeft een verzoekschrift met producties ingediend, dat op 8 oktober 2021 door de griffie van de rechtbank is ontvangen. 1.2. Op 11 november 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waar namens [eiseres] zijn verschenen de heer [A] en de heer [B] , beiden werkzaam bij [eiseres] , en mr. Wehl, gemachtigde van [eiseres] . [verweerder] is verschenen met zijn gemachtigde mr. Giard. Mr. Giard heeft - met toestemming van de kantonrechter - op de mondelinge behandeling een verweerschrift met producties ingediend en heeft dit verweerschrift voorgedragen. Mr. Wehl heeft het standpunt van [eiseres] aan de hand van een pleitnota nader toegelicht. Partijen hebben op elkaars standpunten kunnen reageren en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat is besproken. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter bepaald dat in deze zaak een beschikking zal worden gegeven. 1.3. De griffier heeft partijen bij e-mail van 18 november 2021 bericht dat de kantonrechter - voordat in de zaak uitspraak wordt gedaan - nog de behoefte heeft aan nadere informatie van [eiseres] over een aantal onderwerpen. 1.4. [eiseres] heeft bij brief van 23 november 2021 nadere informatie aan de kantonrechter verstrekt. [verweerder] heeft bij antwoordakte van 6 december 2021 op deze informatie gereageerd. 1.5. Hierna is uitspraak bepaald.

2.1. [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1970, is per 1 maart 1997 in dienst getreden bij [.] en vervolgens bij [VOF] . Partijen verschillen van mening over de vraag of [verweerder] daar in dienst is gebleven of dat hij nadien bij [eiseres] in dienst is gekomen. [verweerder] werkte laatstelijk als [functie] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 40 uur per week. Zijn loon bedraagt € 6.471,92 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag, 13e maand en een bijdrage voor individueel sparen. 2.2. Op 28 juni 2021 heeft [verweerder] een telefonisch gesprek gehad met de heer [C] , Non Financial Risk Investigator bij [N.V.] (hierna: [N.V.] ). Ter bevestiging van dit gesprek heeft [C] hem bij e-mail van dezelfde dag uitgenodigd voor een interview door medewerkers van de afdeling Corporate Security & Investigations (hierna: CSI) van [N.V.] in verband met het mogelijk niet melden van nevenbelangen, gebruik van [N.V.] mail voor privédoeleinden en dergelijke. [verweerder] wordt daarbij vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van zijn salaris. 2.3. Het interview zou aanvankelijk op 30 juni 2021 plaatsvinden, maar dit is niet doorgegaan omdat [verweerder] zich op 29 juni 2021 ziek heeft gemeld. Het interview heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 17 augustus 2021, nadat de bedrijfsarts desgevraagd te kennen had gegeven dat [verweerder] medisch gezien in staat was dit interview te doen. 2.4. CSI heeft van dit interview een verslag opgemaakt. [verweerder] heeft dit verslag niet voor akkoord getekend. Hij heeft via zijn gemachtigde wel een reactie en een aantal aanvullingen op het verslag aan [N.V.] toegestuurd. 2.5. [N.V.] heeft in de uitkomsten van het door CSI verrichte onderzoek aanleiding gezien om aangifte van hypotheekfraude te doen bij de politie en de persoonsgegevens van [verweerder] te laten opnemen in het Interne en Externe verwijzingsregister. 3Het verzoek en het verweer 3.1. [eiseres] verzoekt op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 onder a en artikel 7:669 lid 3 sub e (verwijtbaar handelen of nalaten), g (verstoorde arbeidsverhouding) of i (de combinatiegrond) van het Burgerlijk Wetboek (BW) om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. Zij verzoekt bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn van vier maanden en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] . 3.2. [eiseres] voert daartoe aan dat [verweerder] zich niet heeft gehouden aan de binnen [N.V.] geldende regels en richtlijnen. Uit onderzoek en het op 17 augustus 2021 met [verweerder] gehouden interview is gebleken dat [verweerder] langdurig diverse niet gemelde nevenactiviteiten heeft verricht, ook onder werktijd. Het ging daarbij om een aantal beleggingspanden dat hij verhuurt, zijn betrokkenheid bij [Ltd] en een Duitse GmbH en het feit dat hij compagnon is van twee supermarkten in [plaats 1] en [plaats 2] . Daarbij was bovendien sprake van langdurig en structureel niet [N.V.] -gerelateerd gebruik van zijn [N.V.] e-mailadres, zijn [N.V.] handtekening, de door [N.V.] aan hem beschikbaar gestelde laptop en het [N.V.] logo terwijl [verweerder] wist dat dit niet was toegestaan. [verweerder] is volgens [eiseres] verder betrokken geweest bij hypotheekfraude bij een hypotheekaanvraag van mevrouw [D] , de partner van zijn compagnon, en heeft daarnaast zonder dat hij daarvoor een zakelijke reden had meerdere keren via de [N.V.] raadpleegsystemen de gegevens van [N.V.] klanten geraadpleegd. Het functioneren van [verweerder] werd over 2018 en 2020 als onvoldoende beoordeeld en [eiseres] acht het niet onwaarschijnlijk dat zijn niet gemelde nevenactiviteiten daarvan de oorzaak waren. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat om deze redenen sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] dan wel een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 3.3. [verweerder] voert verweer. Hij stelt zich primair op het standpunt dat er geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat en verzoekt het ontbindingsverzoek af te wijzen. Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, verzoekt [verweerder] subsidiair om: I. toekenning van een transitievergoeding van € 65.161,24 bruto (bij een ontbinding op de e- grond of de g-grond) dan wel € 97.741,86 bruto (bij een ontbinding op de i-grond); II. toekenning van een billijke vergoeding van € 450.000,-- dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag; III. bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor hem geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode die gelegen is tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van de dagtekening van de beschikking, dan wel een door de kantonrechter te bepalen datum; [verweerder] verzoekt zowel primair als subsidiair [eiseres] te veroordelen tot betaling aan hem van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde vergoedingen tot aan de dag van algehele voldoening en [eiseres] te veroordelen in de proceskosten.

4.1. Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van [eiseres] is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een redelijke grond. [eiseres] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten (de e-grond), een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) of de combinatiegrond (de i-grond). Op grond van artikel 7:671b lid 2 BW dient de kantonrechter te onderzoeken of aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is voldaan en – daarmee – of deze redelijke grond de verzochte ontbinding kan dragen. [verweerder] is in dienst van [eiseres] 4.2. [verweerder] stelt in de eerste plaats dat hij aanvankelijk in dienst is getreden bij [.] en vervolgens bij [VOF] en wijst erop dat [eiseres] geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij daar in dienst is getreden of dat sprake is geweest van een juridische overplaatsing naar [eiseres] . 4.3. [eiseres] heeft na de mondelinge behandeling op verzoek van de kantonrechter stukken in het geding gebracht - waaronder een overeenkomst d.d. 30 december 2010 tussen [VOF] en [eiseres] - waaruit volgens haar blijkt dat het dienstverband van [verweerder] met [VOF] met ingang van 1 januari 2011 is geëindigd en dat [verweerder] per die datum wegens overgang van onderneming bij haar in dienst is gekomen. [verweerder] heeft zich aan het oordeel van de kantonrechter gerefereerd. De kantonrechter is op basis van de door [eiseres] overlegde stukken van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [verweerder] per 1 januari 2011 in dienst van [eiseres] is getreden en zal bij de beoordeling van het verzoek daarvan uitgaan. opzegverbod 4.4. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW is onderzocht of een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of enig ander opzegverbod geldt. Dit is het geval, omdat [verweerder] zich op 29 juni 2021 ziek heeft gemeld en nog steeds niet hersteld is verklaard. Partijen zijn het er echter over eens dat dit opzegverbod aan ontbinding niet in de weg staat, omdat het verzoek van [eiseres] - dat is gebaseerd op ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] dan wel een verstoorde arbeidsverhouding - geen verband houdt met omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft. de bevoegdheid tot monitoring van het e-mail- en internetgebruik 4.5. Over de vraag of de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, wordt het volgende overwogen. 4.6. Volgens [eiseres] zijn er eind 2018 en begin 2019 twee concrete signalen ontvangen die aanleiding gaven om te vermoeden dat [verweerder] mogelijk betrokken zou zijn bij strafbare feiten of andere omstandigheden. Het is gebruik dat dergelijke signalen worden doorgestuurd naar CSI, maar dat is destijds niet gebeurd. CSI heeft daar pas in april 2021 kennis van genomen en is vervolgens een zogeheten PBO (Procedure bij Onregelmatigheden)-onderzoek gestart waarbij - onder meer - het e-mailgebruik van [verweerder] is gemonitord. De uitkomsten van dit onderzoek hebben CSI aanleiding gegeven een interview met [verweerder] te houden om hem met de resultaten van dit onderzoek te confronteren. De resultaten van het onderzoek en het interview hebben [eiseres] vervolgens aanleiding gegeven dit ontbindingsverzoek in te dienen. 4.7. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat [eiseres] niet bevoegd was zijn e-mailgebruik te monitoren. Hij stelt dat dit slechts is toegestaan als er een duidelijk e-mail- en internetprotocol van kracht is, waarin is vastgelegd dat de werkgever het e-mail- en internetgebruik van de werknemer kan controleren, op welke wijze, onder welke omstandigheden controle plaats kan vinden en welke doeleinden daarmee zijn gediend. Daarbij is vereist dat de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij de controle dat zwaarder weegt dan het privacybelang van de werknemer en dat het doel van de controle ook niet kan worden bereikt op andere wijzen die minder ingrijpend zijn voor de privacy van werknemers. [verweerder] verwijst daarbij ook naar de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 5 september 2017 in de zaak Barbulescu (ECLI:CE:ECHR:2017:0905JUD006149608) en stelt dat [eiseres] de in deze uitspraak genoemde voorwaarden niet in acht heeft genomen. [verweerder] stelt ten slotte dat [eiseres] hem er nooit van op de hoogte heeft gesteld dat zij zijn berichtenverkeer zou kunnen monitoren. 4.8. De kantonrechter heeft [eiseres] bij e-mail van 18 november 2021 verzocht een document te verstrekken, bijvoorbeeld een e-mail- en internetprotocol, waarin de bevoegdheid van [eiseres] om het e-mail- en internet gebruik van werknemers te monitoren is vastgelegd en - in het licht van de uitspraak van het EHRM in de zaak Barbulescu - stukken waaruit blijkt dat [verweerder] voorafgaand aan het monitoren is geïnformeerd over de mate waarin en de wijze waarop [eiseres] zijn berichtenverkeer zou kunnen monitoren. 4.9. [eiseres] heeft drie foto’s van het opstartscherm van medewerkers van [N.V.] in het geding gebracht. Zij stelt onder verwijzing naar deze foto’s dat bij het opstarten van de computer de volgende tekst in beeld komt en dat pas verder kan worden ingelogd als op OK is geklikt. “WARNING Access only to persons explicitly authorized by [N.V.] [..] . Regulations for the use and security of [N.V.] hardware, software, electronic communication, device, and databases as stated in the General Code of Conduct (=sw de Algemene Gedragscode [N.V.] ) are applicable. Users may be monitored. Users of this system expressly consent to such monitoring and are advised that if such monitoring reveals possible criminal activity security staff may provide the evidence of such monitoring to law enforcement officials.” 4.10. [eiseres] heeft daarnaast het Reglement verwerking persoonsgegevens door middel van Personeelsvolg- en informatiesystemen binnen [N.V.] in Nederland van 1 september 2018 (hierna: het Reglement) in het geding gebracht. Zij stelt dat dit Reglement met instemming van de Centrale Ondernemingsraad [N.V.] tot stand is gekomen en op [...] , dat voor alle medewerkers toegankelijk is, is gepubliceerd. [eiseres] wijst erop dat in paragraaf 3 op bladzijde 3 van het Reglement is beschreven dat [N.V.] medewerkers mag controleren wanneer er zodanige verdenkingen van overtreding van de Algemene Gedragscode [N.V.] Nederland en/of misbruik en/of ander laakbaar en/of strafbaar gedrag zijn, dat een dergelijke controle gerechtvaardigd is. Als sprake is van een onregelmatigheid als bedoeld in bijlage 1 bij de Algemene Gedragscode [N.V.] Nederland (Procedure bij onregelmatigheden), dan wordt de procedure gevolgd zoals beschreven in die bijlage. 4.11. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat het door [eiseres] overgelegde Reglement geen (afzonderlijk) e-mail- en internetprotocol is, maar een algemeen opgesteld reglement ter verwerking van de gegevensstromen in zijn algemeenheid. In een protocol staat doorgaans duidelijk omschreven welk gebruik van de door de werkgever geboden e-mail- en internetfaciliteiten niet is toegestaan. Dit protocol vormt dan tevens de grondslag voor controle van e-mail- en internetgebruik. Voor zover de kantonrechter van mening is dat het Reglement wel kan worden aangemerkt als een e-mail- en/of internetprotocol dan wel een reglement van soortgelijke strekking, dan stelt [verweerder] dat hij niet bekend is met de inhoud van het Reglement en ook niet met het feit dat dit op [...] is gepubliceerd.

De kantonrechter: 5.1. wijst het verzoek af; 5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] , tot deze beschikking begroot op € 747,-- voor salaris gemachtigde. Deze beschikking is gegeven door mr. C. Wallis, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 16 december 2021.

Ten aanzien van de melding over monitoring die voor het inloggen op het computerscherm verschijnt, stelt [verweerder] dat het hier gaat om een algemene mededeling en dat hiermee niet is gezegd dat hij zich door op “OK” te klikken realiseert waar hij mee instemt. Het is volgens [verweerder] aan de werkgever om zich ervan te vergewissen dat een werknemer volledig op de hoogte is van de gevolgen en consequenties hiervan. [verweerder] wijst er verder op dat [eiseres] onder meer de Algemene Gedragscode [N.V.] Nederland, waarnaar op het opstartscherm wordt verwezen, niet heeft overgelegd. 4.12. Het EHRM heeft in de eerder genoemde uitspraak in de zaak Barbulescu overwogen dat bij de beoordeling van de positieve verdragsverplichting van een lidstaat ter eerbiediging van het privéleven en correspondentie in een arbeidsrechtelijke context de volgende factoren van belang zijn: (i) of de werknemer vooraf is geïnformeerd over (de aard van) de mogelijke monitoring van correspondentie en andere communicatie door de werkgever, (ii) wat de omvang van de monitoring en hoe ernstig de inbreuk op de privacy van de werknemer is geweest, (iii) of de werkgever legitieme gronden heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de monitoring, (iv) of een monitoringssysteem met minder indringendere methoden en maatregelen mogelijk was geweest, (v) welke gevolgen de monitoring voor de werknemer heeft gehad, en (vi) of de werknemer adequate waarborgen zijn geboden, in het bijzonder bij indringende vormen van monitoring. De nationale autoriteiten dienen te verzekeren dat de werknemer een rechtsmiddel ten dienste staat dat hem toegang geeft tot een rechterlijke instantie die rechtsmacht heeft om vast te stellen hoe de hiervoor genoemde criteria zijn voldaan en of de bestreden maatregelen rechtmatig waren (r.o. 121 en 122). 4.13. Naar het oordeel van de kantonrechter bestaat grote onduidelijkheid of aan de in deze uitspraak genoemde voorwaarden is voldaan. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling met een beroep op haar geheimhoudingsplicht geen nadere informatie heeft kunnen verstrekken over de aard van de twee concrete signalen die zij eind 2018 en begin 2019 heeft ontvangen en die haar aanleiding gaven te vermoeden dat [verweerder] mogelijk betrokken zou zijn bij strafbare feiten of andere omstandigheden. Het zijn deze twee signalen geweest die de grondslag hebben gevormd voor de monitoring van het e-mailgebruik van [verweerder] . Zonder kennis van de aard van deze signalen - en daarmee van een concrete legitieme grond ter rechtvaardiging van deze monitoring - kan niet worden vastgesteld of de monitoring aan de vereisten van proportionaliteit heeft voldaan. Ook kan niet worden vastgesteld of de verwijten die [eiseres] [verweerder] maakt en die zij aan het ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, direct verband houden met deze signalen of dat sprake is van “bijvangst”. Daarbij is ook van belang dat [eiseres] geen informatie heeft verstrekt over de mate waarin en de wijze waarop de monitoring plaatsvindt. Het Reglement en de Procedure bij Onregelmatigheden die [eiseres] in het geding heeft gebracht, geven hierover geen uitsluitsel. 4.14. Gelet op de onduidelijkheid over de mate waarin en de wijze waarop de monitoring plaatsvindt, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden gezegd dat [verweerder] met de toegepaste monitoring heeft ingestemd omdat er bij het inloggen hierover telkens een melding op zijn computerscherm verscheen en hij vervolgens op “OK” heeft geklikt om verder te kunnen inloggen. Niet is gebleken dat sprake is geweest van “informed consent”. 4.15. Uit de door [eiseres] overgelegde stukken blijkt niet welke onderzoeksresultaten afkomstig zijn van de monitoring van het e-mailgebruik van [verweerder] en welke resultaten onafhankelijk van deze monitoring uit andere bronnen zijn verkregen. Als gevolg hiervan kan niet worden vastgesteld in hoeverre de gedragingen die [eiseres] [verweerder] verwijt en die zij aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, als resultaat van de - mogelijk ontoelaatbare dan wel disproportionele - monitoring van zijn e-mailgebruik aan het licht zijn gekomen. Als inderdaad sprake is geweest van ontoelaatbare en disproportionele monitoring, zou - afhankelijk van de ernst van de inbreuk op de privacy van [verweerder] - een mogelijke consequentie hiervan kunnen zijn dat de resultaten van dit onderzoek buiten beschouwing worden gelaten. Door het gebrek aan informatie over de aanleiding en de mate van monitoring van de kant van [eiseres] kan niet worden bepaald of en zo ja, welke consequenties er aan de monitoring moeten worden verbonden. Dit maakt de beoordeling van het ontbindingsverzoek niet goed mogelijk. Het ontbindingsverzoek zal daarom worden afgewezen. 4.16. [eiseres] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. Deze worden, tot deze beschikking, aan de zijde van [verweerder] begroot op € 747,--voor salaris gemachtigde.