ECLI:NL:RBMNE:2021:5603

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 21/3124 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 november 2021 in de zaak tussen [eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: drs. M.H.J. Geurds), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder (gemachtigde: M. Blind). Inleiding 1.1. Op 10 december 2020 heeft eiseres een aanvraag gedaan voor een tegemoetkoming in de loonkosten voor het loonheffingennummer [nummer] op basis van de NOW3-regeling (derde tranche). 1.2. Met het besluit van 18 december 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder bepaald dat eiseres geen recht heeft op een tegemoetkoming, omdat de loonsom in juni 2020 € 0,- was. 1.3. Met het besluit van 3 februari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. 1.4. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2021 door middel van een Skype-verbinding. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

2. Tussen partijen is in geschil of verweerder terecht heeft bepaald dat eiseres geen recht heeft op een tegemoetkoming op basis van de NOW3-regeling (derde tranche).

3. Bij haar beoordeling stelt de rechtbank voorop dat het wettelijk kader in deze zaak de NOW3-regeling (derde tranche) is. Uit artikel 16, tweede lid, volgt dat voor de berekening van de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. Indien daarvan geen loongegevens zijn, dan bepaalt het derde lid van dat artikel dat de referentiemaand april 2020 is. 4. De NOW3-regeling is een algemeen verbindend voorschrift. In artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat tegen een algemeen verbindend voorschrift geen beroep kan worden ingesteld. Deze bepaling staat niet in de weg aan de mogelijkheid van een zogenoemde exceptieve toetsing. Deze toetsing houdt in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt ook de bevoegdheid toe te beoordelen of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het bestreden besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De rechter heeft niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. Nul-aangifte 5. Eiseres voert aan dat haar administratiekantoor heeft nagelaten een verzoek bij de Belastingdienst te doen om per 1 juni 2020 het loonheffingennummer af te voeren, vanwege de contractsbeëindiging van de werknemer per 31 mei 2020. Er is een nul-aangifte gedaan in de maand juni 2020 om aan de aangifteplicht van de Belastingdienst te voldoen en boetes te voorkomen. In geval het administratiekantoor wel het loonheffingennummer had afgevoerd, dan waren er over de maand juni 2020 geen loongegevens bekend en was van de maand april 2020 uitgegaan. Verweerder had daarom de nul-aangifte moeten uitleggen als zijnde dat geen werknemers bij eiseres in dienst waren. In dat verband verwijst eiseres naar artikel 10, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 op grond waarvan een nul-aangifte volgens haar niet is aan te merken als loongegevens. 6. In het licht van eerdere rechtspraak hierover, overweegt de rechtbank als volgt. Een fout van een administratiekantoor komt voor rekening en risico van eiseres en valt niet binnen het door verweerder ontwikkelde buitenwettelijk begunstigend beleid. Eiseres had ook formeel uitstel kunnen vragen aan de Belastingdienst om een boete te voorkomen. Verder heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) geoordeeld dat het doen van een nul-aangifte gelijk wordt gesteld aan het bekend zijn van loongegevens. Toegepast op deze zaak leidt dat ertoe dat wel loongegevens bekend waren over het tijdvak juni 2020, namelijk 0. Dit staat niet haaks op hetgeen onder loon wordt verstaan als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964. In andere zaken, waarbij ook een nul-aangifte is gedaan en geen werknemers in dienst waren, is ook geoordeeld dat niet kan worden afgeweken van het tijdvak juni 2020. De rechtbank concludeert daarom dat in deze zaak geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 16, derde lid, van de NOW3-regeling. Niet is gebleken van rampscenario’s, die binnen het buitenwettelijk begunstigend beleid vallen. Dat betekent dat verweerder bij de berekening van de loonsom terecht van tijdvak juni 2020 en niet van april 2020 is uitgegaan. De beroepsgrond slaagt niet. Doel en strekking van de NOW3-regeling 7. Daarnaast voert eiseres aan dat de weigering van de aanvraag in strijd is met het doel en de strekking van de subsidieregeling, namelijk om bedrijven te blijven ondersteunen om de crisis te overbruggen en de werkgelegenheid zo veel mogelijk te behouden. Eiseres heeft de werknemer per 1 september 2020 weer in dienst genomen op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Vervolgens werd de horeca per 14 oktober 2020 gesloten, waardoor de omzet van eiseres wederom nul was. 8. De rechtbank overweegt dat uit de nota van toelichting blijkt dat de NOW-regeling een noodmaatregel is waarbij snel aan een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. Hierdoor heeft de regeling noodgedwongen een generiek en grofmazig karakter en kan niet steeds maatwerk worden geboden. 9. Verweerder heeft op de zitting verwezen naar de parlementaire geschiedenis, waaruit blijkt dat aandacht is besteed aan de situatie dat een ondernemer een nul-aangifte heeft gedaan, zoals hier aan de orde is. In dat verband stelt de rechtbank vast dat de minister op 19 april 2021 vragen van leden van de Tweede Kamer heeft beantwoord. Daarin heeft de minister het volgende aangegeven: “Afwijken van de referentiemaand juni 2020 is geen optie. Bij elke maand die gekozen wordt, zullen er bepaalde werkgevers zijn die juist gebaat zouden zijn bij een andere maand. De referentiemaand aanpassen tijdens de looptijd van de regeling is niet mogelijk, omdat een dergelijke wijziging andere werkgevers benadeelt. Het bieden van een keuze op basis van twee verschillende referentiemaanden is vervolgens in de uitvoering niet mogelijk gezien de risico’s op fouten en de vertragingen die dit met zich meebrengt. Dit geldt ook voor het uitwijken naar een andere referentiemaand in het geval van een nihilaangifte. Dit zou betekenen dat er een grote herstelactie plaats zou moeten vinden voor de derde en vierde tranche van de NOW. Concreet zou dit betekenen dat in ieder geval de uitbetaling van de voorschotten van de huidige vierde tranche van de NOW substantiële vertraging oploopt, evenals de opening van het loket voor de volgende tranche die gepland staat voor half mei 2021. Hoewel ik betreur dat hierdoor werkgevers mogelijk NOW-subsidie mislopen, zie ik geen oplossing voor dit probleem zonder dat dit te grote risico’s betekent voor de huidige uitvoering van de regelingen”. 10. De rechtbank concludeert dat de wetgever aandacht heeft gehad voor de eventueel nadelige gevolgen van de snelheid waarmee de regeling tot stand is gebracht en voor de gevolgen van een eenvoudige en snelle uitvoering van de keuze voor het tijdvak juni 2020. Met artikel 16, tweede lid, van de NOW3-regeling is ruimte gegeven voor afwijken van de peildatum, echter alleen voor een specifieke groep gevallen waar geen loongegevens bekend zijn over het tijdvak juni 2020. Dat betekent dat de wetgever in de NOW3-regeling heel bewust heeft gekozen voor de peildatum juni 2020 en er dus een politiek-bestuurlijke afweging is gemaakt. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank (in beginsel) geen ruimte om, met toepassing van de in rechtsoverweging 4 genoemde terughoudende, exceptieve toets van deze peildatum af te wijken.

11. Verweerder heeft terecht beslist dat eiseres geen recht heeft op een tegemoetkoming op basis van de NOW3-regeling (derde tranche), omdat de loonsom in juni 2020 € 0,- was. 12. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stijnen, rechter, in aanwezigheid van mr. L.M.A. Koeman, griffier. De beslissing is uitgesproken op 10 november 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van Centrale Raad van Beroep van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016 en de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 1 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2932. Uitspraak van 7 april 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:1919. Uitspraak van 28 januari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:87. Uitspraak van 1 september 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:4420 en ECLI:NL:RBZWB:2021:4421. Kamerstukken TK, 2020-2021, 2387, Aanhangsel. Uitspraak van 1 september 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:4420 en ECLI:NL:RBZWB:2021:4421.