ECLI:NL:RBMNE:2021:4391

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 21/1575 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 augustus 2021 in de zaak tussen [eiser], te [woonplaats], eiser, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder, (gemachtigde: mr. H. Kavi, als jurist bezwaar en beroep verbonden aan verweerder).

Met het besluit van 15 juli 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser voor een omgevingsvergunning voor de woningen aan de [straat 1] [huisnummer] en [huisnummer] te Utrecht afgewezen. Eiser heeft daartegen bezwaar gemaakt. Met het besluit van 23 februari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 30 juli 2021 op zitting behandeld. Eiser is verschenen met [A]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Overwegingen

1.1 Eiser heeft een omgevingsvergunning aangevraagd voor het bouwen van een (gecombineerd) dakterras op de hoofdgebouwen van de woningen aan de [straat 1] [huisnummer] en [huisnummer] te Utrecht (de woningen). Die aanvraag heeft geleid tot de onder “Procesverloop” beschreven besluitvorming. 1.2 Artikel 2.12, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) bepaalt (voor zover in deze zaak van belang) dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts kan worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan:1° met toepassing van de in het bestemmingsplan opgenomen regels inzake afwijking;2° in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of3° in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat. 1.3 De woningen zijn gelegen binnen het plangebied van het bestemmingsplan [bestemmingsplan] (het bestemmingsplan) en hebben de bestemming ‘Woondoeleinden’. Op grond van artikel 7.3.2, onder b, van de planvoorschriften mogen de woningen van eiser niet meer bouwlagen bevatten dan op de plankaart is aangegeven. Op de plankaart is ten aanzien van de woningen aangegeven dat zij niet hoger mogen zijn dan twee bouwlagen. Van deze maximale hoogte van twee bouwlagen is met een eerder verleende omgevingsvergunning afgeweken naar een hoogte van drie bouwlagen. Het bouwplan voorziet in het bouwen van een (gecombineerd) dakterras bovenop de derde bouwlaag van de hoofdgebouwen en is daarmee in strijd met het bestemmingsplan. 1.4 Volgens artikel 26, eerste lid, aanhef en onder f, van de planvoorschriften zijn burgemeester en wethouders bevoegd vrijstelling te verlenen van de bepalingen in het plan voor het overschrijden van de maximale hoogte van gebouwen of toegestane aantal bouwlagen voor het plaatsen van hekwerken of borstweringen ten behoeve van dakterrassen, met dien verstande dat de maximale hoogte met niet meer dan 1,2 m mag worden overschreden (binnenplans afwijken). Het bouwplan voorziet in het bouwen van een (gecombineerd) dakterras boven op de al extra vergunde derde bouwlaag van de hoofdgebouwen, waardoor de maximale bouwhoogte al met meer dan 1,2 m is overschreden, zodat verweerder geen mogelijkheid heeft om binnenplans af te wijken van het bestemmingsplan. 1.5 Verweerder kan met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef onder a, onder 2°, van de Wabo gebruik maken van zijn bevoegdheid om buitenplans af te wijken van het bestemmingsplan. De algemene maatregel van bestuur waarnaar wordt verwezen is genaamd Besluit omgevingsrecht (Bor). In artikel 4, aanhef en lid 4, van bijlage II, van het Bor is voor zover relevant vermeld dat een dakterras op een gebouw één van de gevallen is waarin verweerder een omgevingsvergunning kan verlenen voor afwijken van het bestemmingsplan. 1.6. Ook kan verweerder een omgevingsvergunning verlenen voor afwijken van het bestemmingsplan met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 3 van de Wabo 1.7 De rechtbank stelt in dit verband voorop dat verweerder van zijn bevoegdheden als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 2º en 3°, van de Wabo slechts gebruik kan maken indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Daarnaast geldt dat verweerder bij zijn besluitvorming over een aanvraag als hier aan de orde beleidsruimte heeft. Dat betekent in dit geval dat verweerder de keuze heeft om zijn bevoegdheid tot afwijking van het bestemmingsplan al dan niet te gebruiken. De rechter toetst of verweerder bij een afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. 2. Welke toetsen heeft verweerder volgens het bestreden besluit uitgevoerd? 2.1 Uit het bestreden besluit blijkt dat verweerder heeft getoetst of het dakterras in strijd is met het bestemmingsplan en zo nee: of binnenplans afwijken mogelijk is. 2.2 Vervolgens had verweerder moeten toetsen of verweerder gebruik wil maken van de bevoegdheid om de omgevingsvergunning te verlenen met toepassing van artikel 2.12 lid 1, sub a, onder 2° (dan wel 3°), van de Wabo. Uit het bestreden besluit blijkt onvoldoende duidelijk dat verweerder die toetsen heeft uitgevoerd. Ook de wetsartikelen van de buitenplanse afwijkingsmogelijkheden zijn niet vermeld in het bestreden besluit. Uit het bestreden besluit blijkt dat verweerder eventuele strijd met de goede ruimtelijke ordening uitsluitend heeft getoetst aan de hand van de stadsbrede uitgangspunten. Op de zitting heeft verweerder aangegeven dat de stadsbrede uitgangspunten onderdeel zijn van de toets of er strijd is met een goede ruimtelijke ordening, maar dat voor de volledige ruimtelijke ordeningstoets wordt verwezen naar het stedenbouwkundig standpunt van 6 juli 2020. Het kenbaar maken van de wijze van toetsing is naar het oordeel van de rechtbank wel vereist. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het beroep, vanwege de gebrekkige motivering in het bestreden besluit, gegrond is. De beroepsgrond slaagt. 2.3 Omdat het beroep gegrond is, zal het bestreden besluit vernietigd worden. De rechtbank zal hierna aan de hand van de beroepsgronden beoordelen of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand gelaten kunnen worden door de nadere motivering die verweerder in het verweerschrift en op de zitting heeft gegeven.

3.1 Verweerder heeft in het verweerschrift en op zitting in aanvulling op het bestreden besluit toegelicht dat hij geen gebruik maakt van de bevoegdheid om buitenplans af te wijken van het bestemmingsplan omdat het bouwplan in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Ter onderbouwing heeft verweerder gewezen op het stedenbouwkundig standpunt (dossierpagina 89 en 90). 3.2 Eiser is het niet eens met verweerder. Eiser heeft daarnaast een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel, waarbij hij verschillende adressen heeft genoemd waar verweerder in soortgelijke gevallen wel een omgevingsvergunning heeft verleend voor een dakterras. 4. Wat vindt de rechtbank ervan? De rechtbank zal beoordelen of verweerder in redelijkheid de omgevingsvergunning kon weigeren omdat het bouwplan in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Daarna zal de rechtbank beoordelen of eiser een geslaagd beroep kan doen op het gelijkheidsbeginsel. 5. Is het bouwplan in strijd met een goede ruimtelijke ordening? Uit het stedenbouwkundig standpunt en de toelichting van verweerder ter zitting blijkt dat de beoordeling of het bouwplan niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening in twee onderdelen uiteen valt. Het bouwplan wordt eerst getoetst aan de stadsbrede uitgangspunten van de ‘beleidsregels voor afwijkingen van een bestemmingsplan of beheersverordening voor dakterrassen bij woningen’ (de stadsbrede uitgangspunten). Daarna vindt nog een bredere ruimtelijke ordeningstoets plaats. De rechtbank zal hierna op beide onderdelen ingaan. Stadsbrede uitgangspunten 5.2 De stadsbrede uitgangspunten bevatten voorwaarden waar een dakterras aan moet voldoen. Op de zitting heeft verweerder bevestigd dat de stadsbrede uitgangspunten niet zijn gepubliceerd en daardoor geen beleidsregels zijn in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De stadsbrede uitgangspunten zijn volgens verweerder een intern document dat geldt als richtlijn bij de stedenbouwkundige beoordeling van een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een dakterras. De stadsbrede uitgangspunten hebben om die reden te gelden als een vaste gedragslijn die verweerder hanteert bij de beoordeling van een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor een dakterras. 5.3 In de stadsbrede uitgangspunten zijn een aantal criteria opgenomen waaraan een dakterras fysiek moet voldoen. Tussen partijen is niet in geschil dat het bouwplan van eiser niet voldoet aan alle voorwaarden van de stadsbrede uitgangspunten. Zo ligt het dakterras niet minimaal drie meter vanaf de voorgevelrooilijn, ligt het dakterras niet minimaal twee meter terug vanaf de achtergevelrooilijn en is de oppervlakte van het dakterras groter dan de maximale 16 m². Bredere ruimtelijke ordeningstoets 5.4 In aanvulling op de toets aan de stadsbrede uitgangspunten is de afdeling stedenbouw van mening dat intensivering op deze plek door de bouw van een dakterras zorgt voor meer gebruik (menselijke activiteiten) op het dak. Plaatsend in de context, een smalle straat en eveneens een kleine binnenterrein, kan dit leiden tot overlast en inbreuk op de privacy van omwonenden. Afgewogen en geplaatst in de context van de vele zienswijzen aangaande vermindering van privacy door inkijk en mogelijk te verwachten geluidsoverlast wordt negatief geadviseerd. 5.5 Eiser stelt zich op het standpunt dat in de afgelopen decennia geen klachten zijn geweest met betrekking tot overlast van de woningen. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat er wel overlast zal zijn na de plaatsing van het dakterras. Daarnaast is eiser van mening dat er ook geen sprake is van vermindering van privacy, omdat dit aspect privaatrechtelijk wordt geregeld en eiser voldoet aan de privaatrechtelijke voorwaarden ten aanzien van de privacy van omwonenden. Eiser heeft gewezen op de foto’s die hij heeft ingebracht, waaruit de zichtbaarheid van het dakterras blijkt vanaf diverse posities en het te verwachten effect op de privacy van omwonenden. 5.6 De rechtbank stelt vast dat verweerder van mening is dat een dakterras aan de [straat 1] [huisnummer] en [huisnummer] niet wenselijk is gelet op de negatieve ruimtelijke effecten die het dakterras op de omgeving heeft. Tot slot is verweerder van mening dat aan een dakterras op deze locatie geen medewerking wordt verleend omdat het verlenen van een omgevingsvergunning zal zorgen voor precedentwerking voor andere woningen aan de zijde van de woningen van eiser. Dat is volgens verweerder ongewenst omdat in de rij van eiser er nog geen woningen zijn met een dakterras. De rechtbank kan deze motivering van verweerder volgen. Dat betekent dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten om geen gebruik te maken van de buitenplanse afwijkingsmogelijkheden. Het feit dat er in het verleden geen overlastmeldingen zijn geweest, speelt bij de beoordeling geen rol, het gaat erom dat een dakterras een intensiever gebruik oplevert en daarmee invloed op de omgeving heeft. Daarnaast spelen privaatrechtelijke normen een (zeer) beperkte rol bij de vraag of een omgevingsvergunning verleend kan worden. Dat eiser zou voldoen aan de minimale afstand tot de buren van artikel 5:50 van het BW, los van de vraag of daar sprake van is, betekent niet dat daarmee de inbreuk op de privacy van omwonenden in ruimtelijk opzicht aanvaardbaar is. De beroepsgrond slaagt niet. 6. Gelijkheidsbeginsel 6.1 Eiser heeft aangevoerd dat verweerder op drie punten in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt. De rechtbank zal hierna ieder punt afzonderlijk behandelen. Overschrijding maximale oppervlakte stadsbrede uitgangspunten 6.2 In beroep heeft eiser een aantal adressen genoemd waar een dakterras is vergund terwijl bij die adressen eveneens sprake is van een overschrijding van de maximale oppervlakte die geldt volgens de stadsbrede uitgangspunten. Door bij eiser wel de omgevingsvergunning te weigeren en bij de andere adressen de omgevingsvergunning wel te verlenen is in strijd gehandeld met gelijkheidsbeginsel, aldus eiser. Eiser verwijst naar de volgende adressen: [straat 2] [huisnummer], [huisnummer], [huisnummer], [huisnummer] en [huisnummer]. 6.3 Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door eiser aangedragen adressen niet vergelijkbaar met zijn woningen aan de [straat 1] [huisnummer] en [huisnummer]. Voor de woningen aan de [straat 2] geldt namelijk een ander planologisch regime op grond waarvan maximaal drie bouwlagen zijn toegestaan. Daarnaast geldt voor de woningen aan de [straat 2] dat de dakterrassen op die woningen voldoen aan de overige voorwaarden die rechtstreeks voortvloeien uit de stadsbrede uitgangspunten. Verder is de [straat 2] een bredere straat dan de [straat 1]. Deze aspecten maken dat er bij de woningen aan de [straat 2] geen sprake is van een geval dat gelijk is aan de situatie bij de woningen van eiser. Dat betekent dat verweerder niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door wel een omgevingsvergunning te verlenen voor een dakterras op de woningen aan de [straat 2], maar geen omgevingsvergunning te verlenen voor de woningen van eiser. De beroepsgrond slaagt niet.Overschrijding maximale bouwhoogte 6.4 Volgens eiser had verweerder de omgevingsvergunning niet mogen weigeren vanwege het feit dat de hoogte van de woningen met het dakterras voor een tweede keer hoger wordt dan volgens het bestemmingsplan is toegestaan. Eiser wijst hierbij op de nabijgelegen woningen aan de [straat 1] [huisnummer] en de [straat 3] [huisnummer] waarbij er eveneens een dakterras is geplaatst nadat de maximale hoogte al was overschreden.

7.1 Gelet op overwegingen onder 2. is het beroep van eiser gegrond. Met de nadere motivering die door verweerder in het verweerschrift en op de zitting is gegeven, is de rechtbank van oordeel dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand gelaten kunnen worden. Verweerder heeft in redelijkheid kunnen oordelen dat het bouwplan in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. 7.3 Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoeden.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181,- aan eiser te vergoeden; Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C.A. van Kuijeren, rechter, in aanwezigheid van mr. T.E.G. van Heukelom, griffier. De uitspraak is uitgesproken op 24 augustus 2021 en zal openbaar gemaakt worden door publicatie op rechtspraak.nl. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. De rechtbank wijst onder meer op de uitspraak van 10 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3285.

6.5 De rechtbank stelt vast dat op zowel de [straat 1] [huisnummer] als de [straat 3] [huisnummer] hetzelfde planologische kader geldt als bij de woningen van eiser. Ten aanzien van de [straat 1] [huisnummer] heeft verweerder in het bestreden besluit gesteld dat er inderdaad een omgevingsvergunning is verleend maar dat dit een fout is geweest vanwege een verkeerde planologische beoordeling. Onder verwijzing naar de vaste rechtspraak van de Afdeling is de rechtbank met verweerder van oordeel dat het gelijkheidsbeginsel niet zo ver strekt dat de fout die bij de [straat 1] is gemaakt, herhaald moet worden in het geval van eiser. Met betrekking tot de [straat 3] [huisnummer] is de situatie volgens verweerder anders omdat het dakterras passend werd bevonden in het straat- en bebouwingsbeeld ter plaatse (meerdere woningen met drie bouwlagen en een dakterras). De wettelijke grondslag voor het verlenen van die omgevingsvergunning staat per ongeluk verkeerd vermeld volgens verweerder. Bij de [straat 3] [huisnummer] is er buitenplans afgeweken van het bestemmingsplan op grond van artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 2°, van de Wabo in plaats van dat er binnenplans is afgeweken van het bestemmingsplan op grond van artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 1°, van de Wabo. De rechtbank is van oordeel dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel met verwijzing naar de [straat 3] [huisnummer] ook niet slaagt. Hoewel de verleende omgevingsvergunning bij de [straat 3] [huisnummer] niet overal even duidelijk is, verschilt ook de situatie bij de [straat 3] [huisnummer] van de woningen van eiser. De afdeling stedenbouw heeft positief geoordeeld over een dakterras op de woning aan de [straat 3] [huisnummer], terwijl de afdeling stedenbouw een negatief advies heeft afgegeven voor een dakterras op de woningen van eisers. Dat betekent dat het dakterras bij de [straat 3] [huisnummer] niet in strijd is geacht met de goede ruimtelijke ordening, terwijl in het geval van de woningen van eiser verweerder wel heeft overwogen dat het dakterras in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Het dakterras bij de [straat 3] [huisnummer] is daarnaast bijna 10 m² kleiner dan het dakterras bij de woningen van eiser. Tot slot is de situering van de [straat 3] anders gelet op de locatie op de hoek van de brede [straat 3]. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de situatie aan de [straat 3] [huisnummer] niet vergelijkbaar is met de woningen van eiser. Dat betekent dat eiser geen geslaagd beroep kan doen op het gelijkheidsbeginsel. De beroepsgrond slaagt niet. De aanwezigheid van dakterrassen bij nabijgelegen woningen 6.6 Volgens eiser handelt verweerder ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel vanwege het feit dat er bij nabijgelegen woningen ook een dakterras aanwezig is. Ter onderbouwing van zijn standpunt wijst eiser op de woningen aan de [straat 1] [huisnummer], de [straat 3] [huisnummer] en de [straat 4] [huisnummer]. Het feit dat op die adressen wel een omgevingsvergunning is verleend voor een dakterras, betekent dat er ook een omgevingsvergunning aan eiser verleend moet worden, aldus eiser. 6.7 De rechtbank heeft in overweging 6.5 ten aanzien van de [straat 1] [huisnummer] en de [straat 3] [huisnummer] al geoordeeld dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt. Met betrekking tot de [straat 4] [huisnummer] is de rechtbank van oordeel dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel ook niet slaagt. Het dakterras op de [straat 4] [huisnummer] is niet vergelijkbaar met het dakterras dat eiser wil plaatsen op zijn woningen. Het dakterras op de [straat 4] [huisnummer] voldoet aan alle voorwaarden van de stadsbrede uitgangspunten, terwijl het voorgenomen dakterras van eiser op drie punten niet voldoet aan de stadsbrede uitgangspunten. Het enkele feit dat er in de buurt een dakterras aanwezig is betekent niet dat dit dakterras daarmee vergelijkbaar is met het dakterras van eiser. Een andere reden waarom het dakterras aan de [straat 4] [huisnummer] niet vergelijkbaar is met het voorgenomen dakterras van eiser is het feit dat de [straat 4] [huisnummer] een bredere straat is dan de [straat 1]. Naar het oordeel van de rechtbank is het adres aan de [straat 4] [huisnummer] geen geval dat vergelijkbaar is met de woningen van eiser. Het voorgaande betekent dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt.