ECLI:NL:RBMNE:2021:3882

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 20/4794 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 juli 2021 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort, verweerder (gemachtigden: mr. drs. H. Maaijen en mr. N.I. van ’t Hof)

In het besluit van 24 september 2020 (primair besluit) heeft verweerder geweigerd om het Integraal Ontwerp (IO) van de Westelijke Ontsluiting aan eiser openbaar te maken. In het besluit van 23 november 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 mei 2021. Eiser is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Verweerder heeft na de zitting delen van het IO verstrekt aan de rechtbank onder geheimhouding van artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank heeft daarna het onderzoek gesloten.

Inleiding 1. Verweerder is gestart met een aanbesteding om het project ‘Westelijke Ontsluiting’ te realiseren. Het doel is onder meer om de doorstroming van het verkeer in West-Amersfoort te verbeteren. Verweerder heeft bij de aanbesteding gekozen voor de procedure van de concurrentiegerichte dialoog. Dat houdt – kort gezegd – in dat na de aankondiging van de aanbesteding en een selectieprocedure een aantal deelnemers overblijft die aan de dialoogfase en inschrijffase mogen meedoen. De deelnemers bedenken ieder een mogelijke oplossing voor de uitvoering van het project en vervolgens worden zij, na een beoordeling door de aanbestedende dienst, uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. Vervolgens wordt aan de hand van vooraf vastgestelde gunningscriteria bepaald welke inschrijver de dialoog wint. 2. Eiser heeft verweerder verzocht om op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) het IO van de Westelijke Ontsluiting openbaar te maken, met de daarbij behorende tekeningen en bijlagen. De pagina’s waarop bedragen in euro’s voorkomen of milieuinformatie als bedoeld in de Wob zijn door eiser uitgezonderd van zijn verzoek, alsmede namen van natuurlijke personen en rechtspersonen. Tijdens de zitting heeft eiser aangegeven dat hij zijn verzoek in eerste instantie beperkt tot de informatie die vermeld staat in onderdelen 2 en 3 (weg-infra systemen en kunstwerken). 3. Verweerder heeft geweigerd de gevraagde informatie openbaar te maken. Het gehele IO dient volgens verweerder op grond van artikel 2.57, tweede lid, van de Aanbestedingswet vertrouwelijk te blijven, onder meer omdat openbaarmaking de dialoog van de aanbesteding zou verstoren. 4. Verweerder heeft de hiervoor genoemde onderdelen 2 en 3 van het IO na de zitting aan de rechtbank doen toekomen, onder geheimhouding (art. 8:29 van de Awb). Eiser heeft toestemming verleend aan de rechtbank als bedoeld in het vijfde lid van dit artikel. Het standpunt van eiser 5. Eiser is het niet eens met het besluit van verweerder. Als bepaalde informatie uit aanbestedingsdocumenten niet openbaar kan worden gemaakt, is dat volgens eiser nog geen reden om het gehele document niet openbaar te maken. Verweerder heeft volgens eiser ten onrechte niet deugdelijk gemotiveerd waarom delen van het IO niet openbaar kunnen worden gemaakt. Eiser doet daarbij een beroep op de uitspraak van de Afdeling van de Raad van State (ABRvS) van 5 juli 2017 en de conclusie van de Advocaat-Generaal van het Hof van Justitie van 15 april 2021. Het wettelijk kader 6. Artikel 2.57 van de Aanbestedingswet (Aw) luidt als volgt: ‘1. Onverminderd het in deze wet bepaalde maakt een aanbestedende dienst informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet openbaar. 2. Onverminderd het in deze wet bepaalde maakt een aanbestedende dienst geen informatie openbaar uit aanbestedingsstukken of andere documenten die de dienst heeft opgesteld in verband met een aanbestedingsprocedure, indien die informatie kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen.’

7. De rechtbank volgt verweerders stelling dat artikel 2.57, tweede lid, van de Aw in dit geval van toepassing is. Uit het bestreden besluit en de toelichting ter zitting blijkt dat het IO zowel van belang is bij de voorbereiding van de aanbesteding als tijdens de dialoogfase van de aanbesteding. Verweerder heeft namelijk toegelicht dat het IO globaal de plannen bevat die verweerder ten tijde van het opstellen ervan in gedachten had voor de Westelijke Ontsluiting. Verweerder vergelijkt vervolgens de voorstellen en ideeën van de deelnemers van de aanbesteding telkens met het IO. Het IO wordt niet gedeeld met de deelnemers en wordt ook gebruikt om de gunningscriteria vast te stellen. Artikel 2.57, tweede lid, van de Aanbestedingswet ziet zowel op de aanbestedingsstukken zelf als op andere voorbereidende documenten voor de aanbesteding die door of namens de aanbestedende dienst zijn opgesteld. Artikel 2.57, tweede lid, ziet dus ook op het IO. Dit artikel heeft voorrang op de Wob. Daarom dient eerst te worden beoordeeld of verweerder op grond van artikel 2.57, tweede lid, van de Aanbestedingswet, het IO mag openbaren. Indien op grond van de Aanbestedingswet geen weigeringsgronden bestaan, wordt het verzoek van eiser aan de Wob getoetst. 8. Op basis van de toelichting in het bestreden besluit en ter zitting heeft verweerder voldoende duidelijk gemaakt dat de mededinging vervalst zou kunnen worden als verweerder het IO zou openbaren. Verweerder heeft toegelicht dat als de deelnemers van de aanbesteding kennis zouden hebben van (delen van) het IO, de deelnemers hun inschrijving daarop kunnen aanpassen en ervoor kunnen zorgen dat zij de maximale score behalen met hun inschrijving. Ook wordt het IO gebruikt voor het vaststellen van de gunningscriteria. Hiermee heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat openbaarmaking van het IO zou kunnen leiden tot vervalsing van de mededinging. Deelnemers aan de aanbesteding die op de hoogte zijn van de inhoud van deze IO, kunnen deze informatie immers gebruiken bij hun inschrijving en hebben daarmee een voordeel op anderen. Ook is openbaarmaking in strijd met het doel van de concurrentiegerichte dialoog van de aanbesteding, dat er juist op is gericht om de deelnemers te stimuleren zelf met oplossingen te komen en om de beste prijs/kwaliteitverhouding te realiseren (zie ook de definitie in artikel 1.1 van de Aw). 9. Verweerder heeft zich ook terecht op het standpunt gesteld dat hij niet per onderdeel van het IO hoeft te bekijken of er informatie tussen zou staan die wel openbaar gemaakt kan worden, omdat dit mogelijk niet de mededinging zou kunnen vervalsen. Uit het voorgaande blijkt dat het IO door verweerder onder meer is opgesteld als toetsingskader voor de voorstellen van de deelnemers aan de aanbesteding en wordt gebruikt voor de gunningscriteria. Daarom kan openbaarmaking van elk onderdeel van het IO potentieel leiden tot vervalsing van de mededinging. Alle informatie die in het IO staat, is immers voor het doel van de toetsing en de gunningscriteria opgesteld. Het beroep van eiser op de conclusie van advocaat-generaal bij het Hof van het Justitie van 15 april 2021 en het daarin genoemde arrest Varec, maakt dit niet anders. Die zaak gaat namelijk over de informatie die de deelnemer verstrekt aan de aanbestedende dienst en niet over de documenten die de aanbestedende dienst zelf opstelt. Daarover neemt de AdvocaatGeneraal – kort gezegd – het standpunt in dat de aanbestedende dienst dient te beoordelen of de informatie als vertrouwelijk dient te worden aangemerkt en niet (alleen) de deelnemer zelf.

10. De rechtbank oordeelt dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat hij het IO niet openbaar hoeft te maken op grond van artikel 2.57, tweede lid, van de Aw. De beroepsgrond van eiser slaagt niet. 11. Het beroep is ongegrond. 12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Verra, rechter, in aanwezigheid van mr. M.P.M. Veerman-Timmer, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 29 juli 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl de rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. ECLI:NL:RVS:2017:1808.

Zie eveneens ECLI:NL:RVS:2017:1808. Zie de uitspraak van de ABRvS van 28 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:888 en de hiervoor genoemde uitspraak ECLI:NL:RVS:2017:1808. HvJEG 14 februari 2008, Varec SA, zaak C-450/06