ECLI:NL:RBMNE:2021:3278

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht kantonrechter locatie Almere zaaknummer: 8931671 MC EXPL 20-8867 A/45353 Vonnis van 21 juli 2021 inzake de besloten vennootschap [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verder ook te noemen [eiseres] , eisende partij, gemachtigde: mr. P. Koeslag, tegen: 1 [gedaagde sub 1] , wonende te [woonplaats] 2 [gedaagde sub 2] , wonende te [woonplaats] , verder ook gezamenlijk in mannelijk enkelvoud te noemen [gedaagde sub 1] c.s., gedaagde partij, gemachtigde: mr. S.T.P. Bijlsma. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 17 maart 2021; - de conclusie van antwoord met producties; - de conclusie van repliek met een productie; - de conclusie van dupliek met producties. 1.2. In het tussenvonnis van 17 maart 2021 heeft de kantonrechter [gedaagde sub 1] c.s. toegestaan om [bedrijfsnaam] B.V. in vrijwaring op te roepen. [gedaagde sub 1] c.s. is vervolgens niet tot oproeping in vrijwaring overgegaan, zodat de procedure tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] c.s. is voortgezet. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Op 18 augustus 2017 heeft [gedaagde sub 1] c.s. aan [bedrijfsnaam] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam] ) de opdracht gegeven een definitief ontwerp te maken voor een nieuw te realiseren woning. 2.2. Op 17 januari 2018 hebben [eiseres] en [gedaagde sub 1] c.s. een aannemingsovereenkomst gesloten op grond waarvan [eiseres] in opdracht van [gedaagde sub 1] c.s. de door [bedrijfsnaam] B.V. ontworpen woning zal bouwen op de kavel aan de [adres] te [plaatsnaam] tegen een door [gedaagde sub 1] c.s. te betalen prijs van € 363.250,00 inclusief btw, een en ander met toepassing van de garantie- en waarborgregeling nieuwbouw van Woningborg N.V. (hierna: Woningborg). 2.3. In artikel 13 van de aannemingsovereenkomst is het volgende bepaald: ‘ Uitsluitingen Artikel 13 1. (…) 2. De Ondernemer [kantonrechter: [eiseres] ] is niet aansprakelijk dan wel verantwoordelijk voor eventuele kostenconsequenties die voortvloeien uit de door de Verkrijger [kantonrechter: [gedaagde sub 1] c.s.] aangeleverde stukken indien en zodra blijkt dat, na toetsing door Woningborg daarvan, de stukken op enigerlei wijze niet voldoen aan het Bouwbesluit en / of de eisen van Woningborg en ten behoeve van de certificaatafgifte wel aanpassing behoeven. Die kostenconsequenties zijn, tot een maximum van 10% van de onder II van deze akte genoemde aanneemsom, voor rekening en risico van de Verkrijger. (…) Het in dit lid gestelde is uitsluitend van toepassing indien en zodra de Ondernemer de onder I van deze akte bedoelde woning realiseert op grond van bestek en tekeningen die niet door of onder verantwoordelijkheid van de Ondernemer dan wel door aan de Ondernemer gelieerde bedrijven en / of personen zijn gecreëerd.’ 2.4. Bij brief van 20 maart 2018 aan [eiseres] heeft Woningborg op basis van een door haar uitgevoerde risicoanalyse met betrekking tot de door [eiseres] te bouwen woning onder meer geconstateerd dat de rechter zijgevel van de woning zich op 1,99 meter van de erfgrens bevindt. Woningborg attendeert [eiseres] erop dat conform artikel 2.84 van het Bouwbesluit de deuren welke zich bevinden binnen 2,5 meter van de erfgrens moeten worden uitgevoerd met een minimale brandwerendheid van 60 minuten. 2.5. Als gevolg van voornoemde constatering van Woningborg heeft [eiseres] extra brandwerende werkzaamheden verricht. 2.6. Bij factuur van 14 juni 2018 heeft [eiseres] ter zake voornoemde extra werkzaamheden een totaalbedrag van € 4.673,77 inclusief btw bij [gedaagde sub 1] c.s. in rekening gebracht onder de posten: ‘brandwerendheid kozijnen rechter zijgevel’, ‘brandwerendheid buitengevels’ en ‘aanvullende constructieve voorzieningen’. 2.7. Op 20 juli 2018 is de woning door [eiseres] aan [gedaagde sub 1] c.s. opgeleverd. 2.8. [gedaagde sub 1] c.s. is, ondanks sommaties, niet tot betaling van de onder 2.6 genoemde extra kosten overgegaan. 3.1. [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. om aan [eiseres] te voldoen € 4.673,77 aan hoofdsom en € 592,38 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de contractuele, althans de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 28 juni 2018 tot de voldoening en met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten. 3.2. Aan haar vordering legt [eiseres] het volgende ten grondslag. De door [eiseres] te bouwen woning is in opdracht van [gedaagde sub 1] c.s. ontworpen door [bedrijfsnaam] . [eiseres] is aangesloten bij Woningborg en is verplicht om het ontwerp door Woningborg te laten toetsen. Uit de toetsing door Woningborg is gebleken dat het ontwerp van de woning niet voldeed aan het Bouwbesluit voor wat betreft de brandwerendheid. De in dit kader te nemen maatregelen heeft [eiseres] rechtstreeks met [bedrijfsnaam] afgestemd, als verantwoordelijke voor het ontwerp. [eiseres] heeft extra werkzaamheden verricht voor een bedrag van € 4.673,77 om de woning te laten voldoen aan het Bouwbesluit. Partijen zijn in artikel 13 lid 2 van de aannemingsovereenkomst overeengekomen dat deze kosten voor rekening en risico van [gedaagde sub 1] c.s. zijn. Subsidiair beroept [eiseres] zich op ongerechtvaardigde verrijking. [gedaagde sub 1] c.s. heeft het bedrag van € 4.673,77, ondanks sommaties, niet betaald. [eiseres] maakt aanspraak op de contractuele, althans de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten nu [gedaagde sub 1] c.s. niet tot tijdige betaling is overgegaan, respectievelijk [eiseres] de vordering uit handen heeft moeten geven. 3.3. [gedaagde sub 1] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.4. [gedaagde sub 1] c.s. baseert zijn verweer - kort weergegeven - op het volgende. De in de factuur van 14 juni 2018 opgenomen en onbetaald gebleven posten kwalificeren als kostenverhogende omstandigheden als bedoeld in artikel 7:753 BW. Een aannemer kan de overeengekomen aanneemsom slechts aanpassen (buiten en in rechte) indien hij heeft voldaan aan zijn waarschuwingsplicht van artikel 7:753 lid 3 BW en artikel 7:754 BW. [eiseres] heeft nagelaten [gedaagde sub 1] c.s. zo spoedig mogelijk op de hoogte te brengen van de benodigde extra werkzaamheden en de prijsverhoging, maar heeft dit pas gedaan nadat de werkzaamheden waren afgerond. Daarmee is [gedaagde sub 1] c.s. de kans ontnomen om op andere kosten te besparen. [eiseres] heeft daarom geen vordering op [gedaagde sub 1] c.s. Daarnaast betwist [gedaagde sub 1] c.s. dat de extra werkzaamheden noodzakelijk waren om te voldoen aan de eisen van het Bouwbesluit. Ook betwist [gedaagde sub 1] c.s. de hoogte van de in rekening gebrachte extra kosten. Ten aanzien van het beroep van [eiseres] op ongerechtvaardigde verrijking voert [gedaagde sub 1] c.s. aan dat er geen sprake is van een verrijking die ongerechtvaardigd is en dat een verplichting tot afdracht van een verrijking in dit geval niet redelijk is. 4.1. [eiseres] heeft € 4.673,77 aan extra kosten bovenop de overeengekomen aanneemsom gemaakt om – volgens [eiseres] – de woning te laten voldoen aan de eisen uit het Bouwbesluit. Kern van het geschil is de vraag of [eiseres] deze kosten op [gedaagde sub 1] c.s. kan verhalen. 4.2. Artikel 7:753 BW biedt de aannemer de mogelijkheid om onder bepaalde voorwaarden de overeengekomen prijs aan te passen. De kantonrechter zal eerst de toepasselijkheid en de vereisten van deze bepaling bespreken en vervolgens nagaan of partijen hiervan in de aannemingsovereenkomst zijn afgeweken. Indien daaraan wordt toegekomen zal vervolgens de subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking, worden besproken. Artikel 7:753 BW 4.3. In het eerste lid van artikel 7:753 BW is bepaald dat indien na het sluiten van de aannemingsovereenkomst kostenverhogende omstandigheden ontstaan of aan het licht komen zonder dat zulks aan de aannemer kan worden toegerekend, de rechter op vordering van de aannemer de overeengekomen prijs geheel of gedeeltelijk aan de kostenverhoging zal kunnen aanpassen, mits de aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening heeft behoeven te houden met de kans op zulke omstandigheden. In het tweede lid is vervolgens bepaald dat de aannemer de prijs ook zonder tussenkomst van de rechter mag aanpassen, indien de kostenverhoging het gevolg is van door de opdrachtgever verschafte onjuiste gegevens welke voor de prijsbepaling van belang zijn, tenzij de aannemer de onjuistheid van de gegevens vóór het vaststellen van de prijs had moeten ontdekken. 4.4. De extra werkzaamheden waarop [eiseres] haar vordering baseert, zijn te beschouwen als kostenverhogende omstandigheden in de zin van artikel 7:753 BW. Het bij factuur van 14 juni 2018 in rekening gebrachte bedrag van € 4.673,77 ziet immers op een verhoging van de kosten van [eiseres] wegens getroffen brandwerende maatregelen. Deze kosten zijn niet verdisconteerd in de aanneemsom en zijn, om te voldoen aan het Bouwbesluit, noodzakelijk geworden als gevolg van omstandigheden die ten tijde van de contractsluiting reeds bestonden, namelijk de voorgenomen afstand van de zijgevel van de woning tot de kavelgrens in relatie tot de voorschriften uit het Bouwbesluit, maar pas nadien aan het licht zijn gekomen, namelijk na de risicoanalyse door Woningborg. De waarschuwingsplicht van [eiseres] 4.5. Het derde lid van artikel 7:753 BW stelt een aanvullend vereiste voor de toepassing van de eerste leden: op de aannemer rust de plicht om de opdrachtgever zo spoedig mogelijk te waarschuwen voor de noodzaak van een prijsverhoging als gevolg van kostenverhogende omstandigheden. Tussen partijen is het antwoord op de vraag of [eiseres] aan deze waarschuwingsplicht heeft voldaan in geschil. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. De waarschuwing had moeten plaatsvinden voorafgaand aan de prijsverhoging. Alleen dan had [gedaagde sub 1] c.s. immers nog invulling kunnen geven aan de mogelijkheden waartoe de waarschuwing dient, dat wil zeggen het voorkomen van de prijsverhoging door de overeenkomst tijdig conform artikel 7:764 BW op te zeggen, dan wel aan [eiseres] beperking of vereenvoudiging van het werk voor te stellen. [eiseres] heeft [gedaagde sub 1] c.s. pas ná uitvoering van de extra werkzaamheden daarvan in kennis gesteld door toezending van een factuur. Dit is te laat. 4.6. [eiseres] heeft gesteld dat hij de extra werkzaamheden rechtstreeks met [bedrijfsnaam] heeft afgestemd. Dit kan echter niet tot gevolg hebben dat zij heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht tegenover [gedaagde sub 1] c.s.. De waarschuwing van 7:753 lid 3 BW moet immers gericht worden tot de opdrachtgever. [bedrijfsnaam] is geen partij bij de aannemingsovereenkomst en is niet te beschouwen als opdrachtgever van [eiseres] . Ook heeft [eiseres] geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit voortvloeit dat [bedrijfsnaam] bevoegd was om in het kader van de aannemingsovereenkomst namens [gedaagde sub 1] c.s. op te treden. Ook is niet gebleken dat [bedrijfsnaam] op haar beurt [gedaagde sub 1] c.s. tijdig heeft geïnformeerd. Dit komt voor risico van [eiseres] . 4.7. [eiseres] heeft nog aangevoerd dat het niet voorstelbaar is dat [gedaagde sub 1] c.s. geen opdracht zou hebben gegeven tot de aanvullende maatregelen ter zake van de brandveiligheid, omdat er dan zou worden gebouwd in strijd met het Bouwbesluit en de woning dan niet zou voldoen aan de eisen die Woningborg daaraan stelt. Dit verweer wordt verworpen. Het is aan [gedaagde sub 1] c.s. om, nadat hij tijdig voor de extra werkzaamheden en kosten is gewaarschuwd, te bepalen of, en zo ja, welke actie hij daarop onderneemt. Anders dan [eiseres] stelt, had [gedaagde sub 1] c.s. niet slechts de keuze tussen het wel of niet laten uitvoeren van de brandwerende werkzaamheden. [gedaagde sub 1] c.s. had er immers ook voor kunnen kiezen om uit het oogpunt van kostenbesparing andere beperkende of vereenvoudigde maatregelen door te voeren, hetgeen hij ook heeft gesteld te willen doen indien hij tijdig was gewaarschuwd. Door [gedaagde sub 1] c.s. niet tijdig te waarschuwen, is hem die kans onthouden. 4.8. Nu is vastgesteld dat [eiseres] niet aan haar waarschuwingsplicht van artikel 7:753 lid 3 BW heeft voldaan, komt haar reeds daarom geen beroep toe op de uit lid 1 dan wel lid 2 voortvloeiende rechten. Dit betekent dat de extra kosten niet op grond van dit artikel aan [gedaagde sub 1] c.s. mogen worden doorberekend. Aan een bespreking van de overige eisen van artikel 7:753 BW komt de kantonrechter niet toe. Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid 4.9. [eiseres] heeft nog aangevoerd dat het beroep van [gedaagde sub 1] c.s. op artikel 7:753 lid 3 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet de rechter bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de nodige terughoudendheid betrachten. Dit geldt in deze situatie te meer, omdat anders de wettelijke eisen voor een prijsaanpassing in de zin van artikel 7:753 BW worden uitgehold. Gelet op deze in acht te nemen terughoudendheid en gelet op het feit dat [eiseres] zijn beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet of nauwelijks heeft onderbouwd, is het in dit geval – waarin [eiseres] [gedaagde sub 1] c.s. niet tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat [gedaagde sub 1] c.s. zich beroept op artikel 7:753 lid 3 BW en dat de extra kosten volledig voor rekening van [eiseres] komen. Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW wordt daarom verworpen. Zijn partijen afgeweken van artikel 7:753 BW? 4.10. Artikel 7:753 BW is van regelend recht. Partijen kunnen daarvan bij overeenkomst afwijken. In artikel 13 lid 2 van de aannemingsovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat eventuele kostenverhogingen die voortvloeien uit de toetsing door Woningborg van de door [gedaagde sub 1] c.s. aangeleverde stukken aan het Bouwbesluit en de eisen van Woningborg, voor rekening en risico van [gedaagde sub 1] c.s. komen. [eiseres] baseert haar vordering op deze contractuele bepaling. 4.11. Naar het oordeel van de kantonrechter kan uit voornoemde contractuele bepaling niet worden afgeleid dat partijen zijn afgeweken van de wettelijke regeling van artikel 7:753 BW. De kantonrechter: 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s., tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 622,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling. Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. van Wegen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2021. 4.14. Het voorgaande betekent dat de vordering van [eiseres] tot betaling van de hoofdsom wordt afgewezen. De noodzakelijkheid en de hoogte van de extra kosten behoeven geen verdere bespreking. Dit betekent dat ook de gevorderde rente en de buitengerechtelijke kosten als nevenvorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen. Proceskosten 4.15. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. worden begroot op € 622,00 aan salaris gemachtigde (2 punten x tarief € 311,00). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.