ECLI:NL:RBMNE:2021:3165

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/522126 / KG ZA 21-280 Vonnis in kort geding van 14 juli 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RAVO B.V. hierna te noemen: Ravo gevestigd te Alkmaar eiseres advocaten mrs. A.H. Klein Hofmeijer en J.H.J. Bax tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE UTRECHT hierna te noemen: gemeente Utrecht zetelend te Utrecht gedaagde advocaten mrs. C.W. Oudenaarden en J.S.C. Krijbolder met als tussenkomende partij: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AEBI SCHMIDT NEDERLAND B.V. hierna te noemen: Aebi Schmidt Nederland gevestigd te Holtenadvocaat mr. G. Verberne 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de op 21 mei 2021 aan de gemeente Utrecht betekende dagvaarding met de producties 1 tot en met 7- het op 11 juni 2021 aan de gemeente Utrecht betekende herstelexploot - de op 15 juni 2021 op voorhand verstrekte akte vermeerdering van eis - de akte overlegging producties (1 tot en met 4) van de gemeente Utrecht- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans tot voeging van Aebi Schmidt Nederland- de mondelinge behandeling van 21 juni 2021.1.2. Tijdens de mondeling is eerst het verzoek tot tussenkomst althans voeging behandeld. Nadat partijen zich daarover hebben kunnen uitlaten heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot tussenkomst bij mondeling vonnis toegewezen. De proceskosten in het incident zijn daarbij gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten in het incident draagt.1.3. Aebi Schmidt Nederland heeft daarna naar voren gebracht dat zij niet alle producties van Ravo heeft ontvangen. Ravo heeft daarop te kennen gegeven dat het om bedrijfsvertrouwelijke producties, waaronder haar inschrijving, gaat. Uiteindelijk heeft Ravo het volgende voorstel gedaan:- de producties worden alsnog voor de duur van de zitting aan Aebi Schmidt Nederland gegeven; na de zitting moeten deze producties dan weer aan haar worden teruggeven als er een hoger beroep komt dan zal Ravo de producties wederom aan Aebi Schmidt voor de duur van het hoger beroep verstrekken. 1.4. Aebi Schmidt Nederland is met dit voorstel van Ravo akkoord gegaan. Zij heeft echter wel bezwaar gemaakt tegen het late tijdstip waarop zij de producties ontvangt. Volgens haar wordt hierdoor het beginsel van goede procesorde geschonden en dienen de producties daarom toch buiten beschouwing te worden gelaten. 1.5. Vervolgens is afgesproken dat eerst met de inhoudelijke behandeling zal worden begonnen, en dat als de producties relevant blijken te zijn, zal worden bekeken of een leespauze volstaat of dat een andere maatregel (nadere aktewisseling) moet worden toegestaan.1.6. Daarna is begonnen met de inhoudelijke behandeling van de zaak. Partijen hebben daarbij in eerste termijn hun standpunten toegelicht aan de hand van de door hen voorgedragen pleitnota’s. Daarna hebben partijen in tweede termijn op elkaars standpunten kunnen reageren. Ravo heeft daarbij gebruik gemaakt van een tweede pleitnota. Aebi Schmidt Nederland heeft niet meer aan de bel getrokken over de producties die zij voor de duur van de zitting heeft gekregen. 1.7. Aan het einde van de mondelinge behandeling is aan partijen verteld dat op 14 juli 2021 vonnis wordt gewezen. De vonnistermijn is, vanwege de complexiteit en de veelheid aan beslispunten op een langere termijn gesteld dan de gebruikelijke termijn van 2 weken. Partijen hadden daartegen geen bezwaar. 2Inleiding In dit kort geding staat een door de gemeente Utrecht georganiseerde Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de levering van middelgrote (perceel 1) en grote veegwagens (perceel 2) centraal. Ravo en Aebi Schmidt Nederland hebben als enige twee inschrijvers op deze aanbesteding ingeschreven. Aebi Schmidt Nederland is daarbij voor beide percelen als winnaar uit de bus gekomen. Ravo is primair van mening dat de voorlopige gunningsbeslissingen moeten worden ingetrokken en dat de aanbestedingsprocedure moet worden gestaakt en gestaakt moet blijven, omdat aan de aanbestedingsprocedure ernstige fundamentele gebreken kleven. Die gebreken zitten hem in de toegepaste beoordelings- en gunningssystematiek. Subsidiair stelt Ravo zich op het standpunt dat bij de beoordeling van de inschrijvingen evidente beoordelingsfouten zijn gemaakt en dat daarom de voorlopige gunningsbeslissingen moeten worden ingetrokken en een herbeoordeling van de inschrijvingen moet plaatsvinden. Meer subsidiair is Ravo van mening dat de motivering van de voorlopige gunningsbeslissingen niet deugt en dat daarom nieuwe voorlopige gunningsbeslissingen moeten worden genomen die wel goed worden gemotiveerd. 3.1. Gemeente Utrecht heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de levering van middelgrote (perceel 1) en grote veegwagens (perceel 2) georganiseerd. Het onderhoud van de te leveren veegwagens valt niet onder de aan te besteden opdrachten. Met de winnaar wordt een raamovereenkomst gesloten voor de duur van 4 jaar met een optie tot verlenging. 3.2. De voorwaarden en spelregels van deze aanbestedingsprocedure zijn neergelegd in de offerteaanvraag (productie 2 van Ravo) en de Nota’s van Inlichtingen. De offerteaanvraag ziet op beide percelen en bestaat uit 7 hoofdstukken. Voor dit kort geding zijn vooral relevant de hoofdstukken 4 (de beoordeling), hoofdstuk 6 (programma van eisen) en hoofdstuk 7 (gunningscriteria). 3.3. Hoofdstuk 6 betreft het programma van eisen met betrekking tot de te leveren veegwagens. 3.3.1. In dit programma van eisen worden geen eisen gesteld met betrekking tot de aandrijvingstechniek van de te leveren veegwagens. Er mag met elke aandrijvingstechniek worden ingeschreven. Er kan dus met een brandstofaandrijving worden ingeschreven, maar ook met een emissieloze aandrijving, zoals bijvoorbeeld een elektrische aandrijving of een aandrijving op basis van waterstof. 3.3.2. In het programma van eisen is verder opgenomen dat indien het gedurende de looptijd van de raamovereenkomst door technische vooruitgang mogelijk wordt om emissieloze veegwagens te leveren, deze onder de raamovereenkomst kunnen worden afgeroepen (eis 70). 3.3.3. In eis 23 wordt voor het geval dat er gedurende de raamovereenkomst wordt geswitcht van een veegwagen met een brandstofmotor naar een emissieloze veegwagen een eis gesteld met betrekking tot de kosten van die toekomstig te leveren emissieloze veegwagens. Deze eis luidt als volgt: “ Kosten voor een toekomstig te leveren veegwagen waarbij sprake is van een duurzame/afwijkende aandrijftechniek mogen maximaal 200% betreffen van de opgegeven prijs in het prijsinvulformulier. Deze eis stelt de gemeente om technische innovaties ruimte te geven binnen raamovereenkomst en de prijzen daarvoor binnen bepaalde perken te houden.” 3.4. Hoofdstuk 4 van de offerteaanvraag gaat over de beoordeling. Dit hoofdstuk moet in samenhang worden bezien met hoofdstuk 7 van de offerteaanvraag dat over de gunningscriteria gaat. In deze hoofdstukken is, samengevat, het volgende vermeld. 3.4.1. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (emvi) op basis van de beste prijs kwaliteitsverhouding. Deze beste prijs kwaliteitsverhouding wordt bepaald aan de hand van de volgende vier gunningscriteria met bijbehorende weegfactor:1. gebruikstest, met weegfactor 25%2. duurzaamheid en innovatie, met weegfactor 20%3. efficiëntie dienstverlening, met weegfactor 20%, en4. prijs met weegfactor 35%. 3.4.2. Elk gunningscriterium wordt door het door de gemeente Utrecht aangewezen beoordelingsteam beoordeeld volgens de in de offerteaanvraag omschreven relatieve beoordelingsmethodiek met rank reversal. 3.4.2.1. Deze beoordeling gaat voor het gunningscriterium gebruikstest als volgt. De leden van het testpanel geven na de testrit individueel een voorlopige score aan op de beoordelingsaspecten. De aspecten tellen allemaal even zwaar mee en worden met een cijfer van 1 (zwaar onvoldoende) tot 10 (zeer goed) beoordeeld. Nadat alle testritten zijn gemaakt komt het testpanel bijeen om in consensus een definitieve score per onderdeel en op het eindresultaat vast te stellen. Voor dit criterium geldt dat een hogere waarde beter wordt beoordeeld dan een lagere waarde. De inschrijving met de hoogst aangeboden waarde krijgt 100 punten. De overige inschrijvingen krijgen punten volgens de volgende formule: Punten = 100 x (waarde inschrijving ÷ hoogst aangeboden waarde). 3.4.2.2. De beoordeling van de gunningscriteria duurzaamheid en innovatie en efficiëntie dienstverlening gaat als volgt.Het beoordelingsteam beoordeelt aan de hand van de door de inschrijver verstrekte plan van aanpak de mate waarin of de wijze waarop de inschrijvingen voldoen aan het gunningscriterium. Het beoordelingsteam bepaalt per gunningscriterium eerst welke inschrijving zij ten opzichte van de andere inschrijvingen als beste beoordeelt. Aan deze inschrijving worden 100 punten toegekend. Het beoordelingsteam kent vervolgens voor het gunningscriterium punten toe aan de overige inschrijvingen, op een schaal van 99 tot 0 punten. Het aantal punten voor de overige inschrijvingen hangt af van de mate waarin het beoordelingsteam de inschrijving als minder beoordeelt ten opzichte van de beste inschrijving voor dit gunningscriterium. Er kan per gunningscriterium maar één inschrijver 100 punten behalen, maar het beoordelingsteam kan twee of meer van de overige inschrijvingen op een gunningscriterium dezelfde score toekennen. 3.4.2.3. De beoordeling van het gunningscriterium prijs gaat als volgt. De inschrijving met de laagst aangeboden waarde krijgt 100 punten. De overige inschrijvingen krijgen punten volgens de volgende formule: Punten = 100 x (laagst aangeboden waarde ÷ waarde inschrijving) * Weegfactor (35%) 3.4.3. Na deze beoordeling wordt de totaalscore berekend. Dit wordt gedaan door het aantal punten dat het beoordelingsteam per gunningscriterium heeft toegekend om te rekenen in een score. Deze score komt tot stand door het toegekende aantal punten te vermenigvuldigen met de weegfactor van het gunningscriterium. De totaalscore per inschrijving is de optelsom van de scores van alle gunningscriteria. De inschrijving met de hoogste totaalscore is de economisch meest voordelige inschrijving. 3.4.4. Als uit de verificatie van de winnende inschrijving blijkt dat deze inschrijving ongeldig had moeten worden verklaard, dan wijst de gemeente Utrecht de inschrijving alsnog af. De beoordeling zoals hiervoor omschreven wordt dan opnieuw gedaan zonder de alsnog afgewezen inschrijver. 3.5. De gemeente Utrecht heeft op 30 april 2021 de voorlopige gunningsbeslissingen verstuurd. In deze beslissing is meegedeeld dat Aebi Schmidt Nederland als winnaar (van perceel 1 en perceel 2) uit de bus is gekomen. 3.6. Ravo vordert in de dagvaarding, kort gezegd,:1. een gebod om de voorlopige gunningsbeslissingen van 30 april 2021 in te trekken2. en daarnaast a. primair, een gebod om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden b. subsidiair, een gebod om een herbeoordeling uit te voeren c. meer subsidiair, een gebod om een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te verstrekken die voldoet aan het motiveringsvereiste zoals neergelegd in artikel 2.130 Aw 2012.Ravo vordert in de akte vermeerdering van eis ook nog voor het geval dat de primaire vordering wordt afgewezen,: 3. een verbod om gedurende de volle looptijd van de onderhavige (raam)overeenkomst bij Aebi Schmidt Nederland, al dan niet met gebruik van eis 23 van de offerteaanvraag, veegwagens in te kopen met een duurzamere en/of andere aandrijftechniek dan waarmee Aebi Schmidt Nederland inschreef in de onderhavige aanbestedingsprocedure zoals bedoeld in eis 23 offerteaanvraag, behoudens indien en voor zover gemeente Utrecht kan aantonen dat die inkoop een aanbestedingsrechtelijke rechtvaardiging vindt in een andere overheidsopdracht dan de onderhavige opdracht. 4.1. Gemeente Utrecht en Aebi Schmidt Nederland voeren in de eerste plaats een aantal niet-ontvankelijkheidsverweren. Deze verweren gaan, zoals hierna wordt toegelicht, niet op. Verweer: Ravo is niet ontvankelijk in haar vorderingen, omdat zij het kort geding niet binnen de contractuele vervaltermijn aanhangig heeft gemaakt 4.2. Gemeente Utrecht en Aebi Schmidt Nederland voeren als verweer dat Ravo niet ontvankelijk in al haar vorderingen moet worden verklaard, omdat Ravo het kort geding niet binnen de contractuele vervaltermijn, zoals opgenomen in 4.2.6. van de offerteaanvraag, aanhangig heeft gemaakt. Dit verweer gaat niet op. 4.2.1. In 4.2.6. van de offerteaanvraag is het volgende bepaald: “De inschrijvers die (vooralsnog) niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komen, kunnen inlichtingen vragen en, mochten zij bezwaar hebben, in rechte opkomen tegen de gunningsbeslissing door een procedure in kort geding aanhangig te maken bij de voorzieningenrechter in Utrecht. Dit kan tot 20 dagen na de verzenddatum van het bericht van afwijzing. Na deze termijn kunnen inschrijvers niet meer in rechte opkomen tegen de gunningsbeslissing.” 4.2.2. Vooropgesteld wordt dat het kort geding aanhangig wordt gemaakt door de betekening van de dagvaarding aan gemeente Utrecht. Vanaf dat moment is het voor gemeente Utrecht duidelijk dat Ravo door middel van een kort geding opkomt tegen de voorlopige gunningsbeslissingen. 4.2.3. De voorlopige gunningsbeslissingen zijn verstuurd op 30 april 2021. Op basis van de hiervoor geciteerde bepaling moest de dagvaarding, zoals Aebi Schmidt Nederland aanvoert, dus uiterlijk op 20 mei 2021 worden betekend. Gemeente Utrecht heeft echter de termijn voor het aanhangig maken van het kort geding verlengd tot 25 mei 2021. In de voorlopige gunningsbeslissingen die zij aan Ravo heeft verstuurd, is ook vermeld dat mocht Ravo het niet eens zijn met de gunningsbeslissing zij tot 25 mei 2021 de mogelijkheid heeft om een kort geding aanhangig te maken. De gemeente Utrecht heeft daarna nog eens op 17 mei 2021 aan Ravo bevestigd dat de standstill-periode loopt tot 25 mei 2021. Aebi Schmidt Nederland wordt niet gevolgd in haar stelling dat deze verlenging niet is toegestaan. Dat mag wel, mits gemeente Utrecht alle inschrijvers wat dit betreft gelijk behandeld en alle inschrijvers de mogelijkheid biedt om binnen deze verlengde termijn een kort geding aanhangig te maken. Dat gemeente Utrecht dit niet zou hebben gedaan, is niet aangevoerd en ook niet gebleken. 4.2.4. De dagvaarding is binnen de verlengde termijn, namelijk op 21 mei 2021, betekend. Dat, zoals gemeente Utrecht aanvoert, in die dagvaarding de verkeerde zittingsdatum is vermeld, namelijk 21 mei 2021 in plaats van 21 juni 2021, maakt niet dat het kort geding niet op 21 mei 2021 aanhangig is gemaakt. Het was voor gemeente Utrecht op 21 mei 2021 duidelijk dat er een kort geding aanhangig werd gemaakt door Ravo. Ook was het gemeente Utrecht duidelijk dat de in de dagvaarding genoemde zittingsdatum op een vergissing berustte, omdat, zoals Ravo onweersproken heeft aangevoerd, het verlof van de voorzieningenrechter waarin de juiste zittingsdatum is vermeld, met de dagvaarding is mee betekend. Er is dus binnen de contractuele vervaltermijn een kort geding aanhangig gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissingen. Verweer: Ravo is niet ontvankelijk in haar bij vermeerdering van eis ingestelde vordering 4.3. In het kader van de vermeerdering van eis heeft Ravo haar eis vermeerderd met de vordering zoals genoemd in 3.6. onder 3. Gemeente Utrecht en Aebi Schmidt Nederland voeren aan dat deze vermeerdering van eis niet is toegestaan, omdat dit niet is gedaan binnen de hiervoor besproken contractuele vervaltermijn en ook niet past binnen het kader van wat in de dagvaarding naar voren wordt gebracht. De beoordeling van dit verweer kan in het midden worden gelaten, omdat, zoals hierna zal blijken de primaire vordering wordt toegewezen waardoor niet wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van deze bij vermeerdering van eis ingestelde vordering. Verweer: Ravo is niet ontvankelijk in haar primaire vordering 4.4. Gemeente Utrecht en Aebi Schmidt Nederland voeren verder als verweer dat Ravo niet ontvankelijk is in haar primaire vordering, omdat sprake is van een Grossmann situatie althans rechtsverwerking. Ook dit verweer gaat niet op. 4.5. Voordat zal worden uitgelegd waarom dit verweer niet opgaat, worden eerst de bezwaren die Ravo ter onderbouwing van haar primaire vordering aanvoert, weergegeven. Het gaat, samengevat, om de volgende bezwaren:1. de door gemeente Utrecht toegepaste gunningssystematiek is onrechtmatig, omdat: a. de toegepaste relatieve beoordelingsmethode met rank reversal niet is toegestaan b. onduidelijk is hoe de scores voor de inschrijvingen tot stand komen c. de relatieve gewichten van (sub)gunningscriteria 2 en 3 niet zijn benoemd en de verschillende aspecten die bij deze criteria worden benoemd onvoldoende samenhang met elkaar hebben om te kunnen dienen als beoordelingsaspecten 2. de gunningssystematiek is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en/of artikel 34 en 36 VWEU (vrij verkeer van goederen), omdat deze systematiek ertoe leidt dat veegwagens met een emissieloze en duurzame elektromotor minder/geen kans op gunning van de opdracht hebben3. de gunningscriteria niet in verbinding staan met het voorwerp en de aard van de opdracht (artikel 2.115 lid 3 Aw 2012) 4. de gunningssystematiek, in combinatie met eis 23 van het programma van eisen, niet leidt tot de keuze voor de economisch meest voordelige inschrijving en dat is in strijd met artikel 1.4 lid 2 in verbinding met artikel 2.114 Aw 2012. 4.6. Uitgangspunt is dat een inschrijver de mogelijkheid moet hebben om zich tot de rechter te wenden als hij (al dan niet na raadpleging van een jurist, zoals een advocaat) van mening is dat er (fundamentele) gebreken kleven aan de door de aanbestedende dienst uitgeschreven aanbestedingsprocedure. Wel is het zo dat het opkomen tegen de voorlopige gunningsbeslissing doeltreffend en snel moet gebeuren. Dat kan en is in Nederland geborgd door het instellen van een kort geding. 4.7. Er is in dit geval, anders dan gemeente Utrecht en Aebi Schmidt Nederland aanvoeren, geen sprake van een situatie zoals bedoeld in het Grossmann arrest (arrest van 12 februari 2004 in zaak C-230/02, ECLI:EU:C:2004:93). Uit dit arrest kan, voor zover van belang, alleen worden opgemaakt dat een gegadigde/potentiële inschrijver die niet heeft ingeschreven op de aanbestedingsprocedure geen belang meer heeft om zich tot de rechter te wenden als:- hij de aanbestedingsstukken heeft opgevraagd, en- na lezing van die stukken tot de conclusie komt dat die stukken discriminerend zijn, en- op grond daarvan besluit om geen inschrijving te doen, omdat dat toch geen zin heeft, en - pas, nadat hij met het voorlopig gunningsvoornemen bekend is geworden, naar de rechter stapt en daarin betoogt dat de aanbestedingsstukken discriminerend zijn. Vrij vertaald betekent dit dat als je als gegadigde/potentiële inschrijver hebt gezien dat er gebreken zijn in de aanbestedingsstukken je onmiddellijk in actie moet komen en als je dat niet doet je recht om dat te doen hebt verspeeld. Deze situatie doet zich in dit geval niet voor. 4.15. Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de primaire vordering van Ravo. Ravo baseert deze vordering op de bezwaren zoals opgesomd in 4.5. 4.16. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er twee van die bezwaren (die met elkaar samenhangen) in ieder geval opgaan. Het gaat daarbij om het bezwaar dat de gunningssystematiek:- in combinatie met eis 23 van het programma van eisen, niet leidt tot de keuze voor de economisch meest voordelige inschrijving- ertoe leidt dat veegwagens met een emissieloze en duurzame elektromotor minder/geen kans op gunning van de opdracht hebben. Dit betekent dat de primaire vordering, die ertoe strekt, dat de voorlopige gunningsbeslissingen worden ingetrokken en de aanbestedingsprocedure wordt gestaakt, toewijsbaar is. De door Ravo gevorderde dwangsom wordt afgewezen, omdat gemeente Utrecht heeft verklaard vrijwillig aan een eventuele veroordeling te voldoen (punt 7.1.9. van de pleitnota van gemeente Utrecht). 4.17. Dan wordt nu uitgelegd waarom de hiervoor genoemde bezwaren van Ravo opgaan. Bezwaar: de gunningssystematiek, in combinatie met eis 23 van het programma van eisen, leidt niet tot de keuze voor de economisch meest voordelige inschrijving 4.18. Ravo maakt als bezwaar dat de gunningssystematiek, in combinatie met eis 23 van het programma van eisen, niet leidt tot de keuze voor de economisch meest voordelige inschrijving. Dit komt volgens Ravo doordat het volgens de procedure mogelijk is om gedurende de opdracht te switchen naar emissieloze veegwagens en dit aspect niet is verdisconteerd in de beoordelingssystematiek onder het gunningscriterium de prijs. Dit bezwaar gaat op. 4.19. Als uitgangspunt geldt dat gemeente Utrecht verplicht is om de aanbestedingsprocedure zo in te richten dat de opdracht wordt verstrekt aan de economisch meest voordelige inschrijving op basis van beste prijs kwaliteitsverhouding. Deze verplichting volgt uit het bepaalde in artikel 1.4 lid 2 in verbinding met artikel 2.114 Aw 2012. 4.20. Door de manier waarop gemeente Utrecht de aanbestedingsprocedure heeft ingericht, bestaat een reëel/niet te verwaarlozen risico dat gemeente Utrecht de opdracht gunt aan een inschrijver die uiteindelijk niet als de economisch meest voordelige inschrijving kan worden aangemerkt. 4.20.1. Dit komt in de kern genomen doordat er met verschillende aandrijftechnieken kan worden ingeschreven, die ieder tot een andere waardering leiden, gelet onder meer op het verschil in prijs, duurzaamheid en onderhoud. Een veegwagen met brandstofmotor is veel goedkoper dan een veegwagen met een emissieloze aandrijving. Een veegwagen met een emissieloze aandrijving is weer duurzamer dan een veegwagen met een brandstofmotor. Een veegwagen met een emissieloze aandrijving gaat ook langer mee dan een veegwagen met een brandstofmotor en kent minder onderhoud. Daardoor ontstaat er ongelijkheid tussen een inschrijver die met een brandstofmotor inschrijft en een inschrijver die met een emissieloze aandrijving inschrijft, zoals hier ook is gebeurd. Die ongelijkheid wordt niet gecorrigeerd door de gunningssystematiek, met als gevolg dat die ongelijkheid blijft. 4.20.2. Meer in het bijzonder leiden de volgende omstandigheden, in onderling samenhang bezien, ertoe dat er een reëel/niet te verwaarlozen risico bestaat dat gemeente Utrecht de opdracht gunt aan een inschrijver die uiteindelijk niet als de economisch meest voordelige inschrijving kan worden aangemerkt: 1. er kan worden ingeschreven met verschillende soorten aandrijvingstechnieken (brandstof of emissieloos, zoals elektrisch en op basis van waterstof),2. als er wordt ingeschreven met een brandstofmotor en deze inschrijver wint dan kan gemeente Utrecht in het kader van de raamovereenkomst op enig moment ook een veegwagen met een emissieloze aandrijving afroepen. Het is ook aannemelijk dat dit gelet op de milieudoelstellingen van gemeente Utrecht zal gebeuren, 3. de enige beperking die dan geldt is een kostenbeperking voor de toekomstige emissieloze veegwagen (eis 23). Die kosten bedragen maximaal 200% van de opgegeven prijs voor de veegwagen met brandstofmotor. Het is aannemelijk dat de winnende inschrijver deze maximumprijs ook zal offreren, 4. het gunningscriterium prijs weegt voor 35% mee en wordt relatief beoordeeld, terwijl het gunningscriterium duurzaamheid maar voor 20% meeweegt 4.20.3. Door deze gunningsmethodiek kan de prijs voor de toekomstig af te roepen emissieloze veegwagens, zoals Ravo aanvoert, hoger zijn dan de prijs die door een inschrijver/inschrijvers die wel met een emissieloze veegwagen heeft/hebben ingeschreven, is/zijn geoffreerd. Ter illustratie het volgende voorbeeld.Een inschrijver schrijft in met een veegwagen met een brandstofmotor voor een prijs van 100 k. Een andere inschrijver schrijft in met een veegwagen met een emissieloze aandrijving voor een prijs van 150 k. De inschrijver met de veegwagen met brandstofmotor wint op het criterium prijs. Echter als de inschrijver met de veegwagen met brandstofmotor door het afroepen door gemeente Utrecht naar emissieloos moet, dan is zijn prijs hoger, namelijk 200 k (2 x 100k). Er wordt dan dus een hogere prijs betaald voor een emissieloze veegwagen. Dit neemt nog niet weg dat dit dan toch nog de economische meest voordelige inschrijving kan zijn, aangezien dat niet alleen wordt bepaald door de prijs, maar ook door kwaliteit. Echter, gelet op de gunningssystematiek bestaat het risico dat dit niet zo is. Het gunningscriterium prijs weegt voor 35% mee en wordt relatief beoordeeld. Dit wordt onvoldoende gecorrigeerd met het criterium duurzaamheid dat maar voor 20% meeweegt. Dit kan net het kantelpunt zijn voor het doen van de economisch meest voordelige inschrijving en daarmee het winnen van de aanbesteding. Niet de inschrijver die met de veegwagen met brandstofmotor heeft ingeschreven en later onder de raamovereenkomst een emissieloze veegwagen levert, zou dan de meest economische inschrijving hebben gedaan, maar de inschrijver die al wel met een emissieloze veegwagen heeft ingeschreven. Het kan dus zo zijn dat de opdracht wordt gegund aan een inschrijver die in feite niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Dat dit een reëel risico is, wordt ondersteund door het volgende. Ravo heeft op perceel 2 ingeschreven met een emissieloze veegwagen. Aebi Schmidt Nederland heeft voor dit perceel ingeschreven met een veegwagen met een brandstofmotor. Ravo heeft als volgt gescoord op de gunningscriteria:Criterium ongewogen punten gewogen puntengebruikstest 100 25 duurzaamheid en innovatie 100 20dienstverlening 70 14prijs 54,99 19,25totaal 78,25 Aebi Schmidt Nederland heeft als volgt gescoord op de gunningscriteria:Criterium ongewogen punten gewogen puntengebruikstest 87,46 21,86 duurzaamheid en innovatie 50 10dienstverlening 100 20prijs 100 35totaal 86,86 Aebi Schmidt Nederland heeft dus voor het gunningscriterium prijs 100 punten gekregen en Ravo 54,99. Uit deze aan Ravo toegekende score blijkt, zo voert Ravo niet gemotiveerd weersproken aan, dat Ravo met een lagere prijs inschreef dan twee keer de inschrijfprijs van Aebi Schmidt. Als dit in het kader van de aanbestedingsprocedure bekend zou zijn geweest dan zou Ravo het beste scoren op prijs en daarmee de aanbesteding, gelet op de overige punten die in het kader van de gunningscriteria aan Ravo en Aebi Schmidt Nederland zijn gegeven, hebben gewonnen. 4.24. Aan de beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van Ravo wordt gezien het voorgaande niet toegekomen. Proceskosten, nakosten, uitvoerbaar bij voorraad 4.25. Gemeente Utrecht en Aebi Schmidt Nederland zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Ravo worden veroordeeld. 4.25.1. De proceskosten die gemeente Utrecht aan Ravo moet betalen worden daarbij begroot op € 1.768,81, waarvan:- € 85,81 voor explootkosten in verband met de betekening van de dagvaarding- € 667 aan griffierecht- € 1.016 aan salaris advocaat. De kosten van het aan gemeente Utrecht betekende herstelexploot blijven, zo is in dit exploot ook vermeld, voor rekening van Ravo. De over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen. 4.25.2. De proceskosten die Aebi Schmidt Nederland aan Ravo moet betalen worden begroot op € 1.016 aan salaris advocaat. Ravo heeft ten aanzien van Aebi Schmidt Nederland niet (althans niet duidelijk) gevorderd dat er wettelijke rente over de proceskostenveroordeling moet worden betaald, zodat Aebi Schmidt Nederland daartoe niet wordt veroordeeld. 4.26. De door Ravo ten aanzien van gemeente Utrecht gevorderde nakosten zal op de in de beslissing te noemen manier worden begroot. De daarover gevorderde wettelijke rente zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen.Ravo heeft ten aanzien van Aebi Schmidt Nederland geen (althans niet duidelijk) nakosten gevorderd, zodat Aebi Schmidt Nederland daartoe niet wordt veroordeeld. 4.27. Dit vonnis zal, zoals gevorderd en gebruikelijk in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Alleen al omdat Ravo wel heeft ingeschreven en niet gesteld of gebleken is dat Ravo al vóór haar inschrijving bekend was met de bezwaren die zij in dit kort geding aan de primaire vordering ten grondslag legt. Er is dus geen sprake van een Grossmann situatie. Een ruimere uitleg hiervan in de rechtspraak volgt de voorzieningenrechter in dit geval niet. 4.8. Ook van rechtsverwerking is in dit geval geen sprake. 4.9. Op basis van vaste rechtspraak wordt aangenomen dat in aanbestedingszaken sprake kan zijn van rechtsverwerking wanneer een gegadigde niet klaagt over een door hem gesteld gebrek in de aanbestedingsprocedure op het tijdstip dat hij dit gebrek kende of behoorde te kennen, maar vervolgens wel inschrijft. 4.10. Vraag is vervolgens wanneer een gegadigde/potentiële inschrijver een door hem gesteld gebrek in de aanbestedingsprocedure behoorde te kennen of met andere woorden hoe ver reikt zijn verplichting om proactief te handelen? De voorzieningenrechter is van oordeel dat het proactief handelen van de gegadigde/potentiële inschrijver niet verder reikt dan dat hij evidente en in het oog springende gebreken behoort op te merken en dat hij daarvan dan onmiddellijk melding maakt. Het is niet aan de gegadigde/potentiële inschrijver om te controleren of de aanbestedingsprocedure in overeenstemming is met de regels en de beginselen van het aanbestedingsrecht. Het behoort immers primair tot de verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst, in dit geval gemeente Utrecht, om een aanbestedingsprocedure te organiseren die voldoet aan de regels van het aanbestedingsrecht en de fundamentele beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid om deze primaire verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst te verleggen naar de gegadigde/potentiële inschrijver. Zeker, nu dit ook nog eens tot gevolg heeft dat de gegadigde/potentiële inschrijver zijn recht op rechtsbescherming verliest en het de gegadigde/potentiële inschrijver vaak aan de benodigde (juridische) deskundigheid ontbreekt om te kunnen doorzien of de aanbestedingsprocedure in overeenstemming is met de (vaak complexe) regels van het aanbestedingsrecht. De gegadigden/potentiële inschrijvers zijn veelal aannemers die bij uitstek deskundig zijn op hun specifieke technische vakgebied. Daarbij komt nog dat de aanbestedingsdocumentatie vaak lijvig en complex is en dat de gegadigde/ potentiële inschrijver de beschikbare tijd hard nodig heeft om een offerte te maken. 4.11. Een contractuele bepaling in de aanbestedingstukken met als strekking dat aan de gegadigde/potentiële inschrijver een verdergaande proactieve houding wordt opgelegd dan hiervoor in 4.10. omschreven, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter disproportioneel en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Reden hiervoor is dat in dat geval de primaire verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst om een deugdelijke aanbestedingsprocedure te organiseren, wordt verlegd naar de gegadigde/potentiële inschrijver, terwijl over de contractuele bepaling, anders dan bij normale onderhandelingen over een contract, niet kan worden onderhandeld. 4.12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Ravo de bezwaren die zij in dit kort geding ter onderbouwing van haar primaire vordering naar voren brengt (zie 4.5.) niet vóór de inschrijving behoorden te kennen. Het zijn allemaal geen in het oogspringende of evidente bezwaren, maar juridisch technische bezwaren, waarvoor een meer dan een globale juridische kennis van het aanbestedingsrecht nodig is en waarvan niet is gebleken dat Ravo die kennis heeft. Ravo hoefde daarom in dit geval ook niet, zoals gemeente Utrecht en Aebi Schmidt Nederland aanvoeren, vóór de inschrijving te klagen over deze bezwaren en/of gebruik te maken van de klachtenregeling. 4.13. Dat, zoals gemeente Utrecht nog aanvoert, in 3.1.3 van de offerteaanvraag is vermeld dat als een gegadigde tegenstrijdigheden ontdekt, dit zo spoedig mogelijk via TenderNed moet worden gemeld, maakt het voorgaande niet anders. Immers, die tegenstrijdigheden zijn vóór de inschrijving niet door Ravo ontdekt en die hoefde Ravo, zoals hiervoor is overwogen, ook niet te ontdekken. 4.14. Gemeente Utrecht voert nog aan dat Ravo door een inschrijving in het dienen, heeft ingestemd met de aanbestedingsprocedure zoals omschreven in de offerteaanvraag en de nota’s van inlichtingen en dat zij daarom haar recht heeft verwerkt om de aanbestedings- procedure ter discussie te stellen. Ook dit standpunt gaat niet op. Gemeente Utrecht mocht er gelet op wat hiervoor is overwogen er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat Ravo door een inschrijving in te dienen akkoord ging met de voorwaarden van de aanbestedingsprocedure en haar recht om dit bij de rechter te laten toetsen prijsgaf. Je kunt immers niet instemmen met iets waarvan je de betekenis niet beseft of kan doorgronden. De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt gemeente Utrecht om binnen 5 werkdagen na dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissingen van 30 april 2021 in te trekken en de aanbestedingsprocedure “Middelgrote en grote veegwagens” met haar kenmerk 2020-SB-027 te staken en gestaakt te houden en betrokken inschrijvers dienovereenkomstig te berichten 5.2. veroordeelt gemeente Utrecht in de proceskosten, aan de zijde van Ravo, tot op heden begroot op € 1.768,81, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling 5.3. veroordeelt gemeente Utrecht in de kosten die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op:- € 163,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling en - € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling,5.4. veroordeelt Aebi Schmidt Nederland in de proceskosten, aan de zijde van Ravo, tot op heden begroot op € 1.016 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. D.J. van Maanen en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2021. type: GBvd(M coll: