ECLI:NL:RBMNE:2021:1406

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/503143 / HA ZA 20-331 Vonnis van 14 april 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. C. Fledderus te 's-Gravenhage, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SANTANDER CONSUMER FINANCE BENELUX B.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaten mr. C.W.M. Lieverse en mr. M.J. Bosselaar te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] en Santander genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie de conclusie van antwoord in reconventie aanvullende producties 19 t/m 21 van [eiseres] het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 maart 2021 (met daarbij de spreekaantekeningen van de nagekomen brieven van 12 en 18 maart 2021 van Santander en [eiseres] ) 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2Waar gaat de zaak over 2.1. Santander is een financiële instelling die consumptieve kredieten aanbiedt. [eiseres] is een kredietbemiddelaar. Zij adviseert en bemiddelt ten behoeve van haar klanten bij de totstandkoming kredieten. Zij biedt haar klanten onder meer consumptieve kredieten van Santander aan. De samenwerking tussen Santander en [eiseres] is vastgelegd in een aansluitings- c.q. samenwerkingsovereenkomst van 25 januari 2010 (hierna: de SO). De afspraken over provisie staan in een aparte provisieovereenkomst, die als bijlage 1 bij de SO hoort (hierna: de provisieovereenkomst). 2.2. In artikel 22.1 van de SO is vastgelegd dat de SO wordt aangegaan voor de periode van 1 jaar, welke periode telkens stilzwijgend wordt verlengd met 1 jaar, tenzij partijen 6 maanden voor het verstrijken van de lopende termijn schriftelijke aangeven niet te willen verlengen. In artikel 5 van de provisieovereenkomst is vastgelegd dat na beëindiging van de SO Santander nog 24 maanden provisie betaalt over de uitstaande portefeuille (hierna: de 24 maanden-afspraak). 2.3. Met ingang van 1 mei 2012 heeft Santander de samenwerking met [eiseres] voor totstandkoming van nieuwe kredieten beëindigd. De SO is toen niet beëindigd en [eiseres] bleef provisie ontvangen over de uitstaande portefeuille. 2.4. Santander is ook samenwerkingsovereenkomsten aangegaan met de volgende kredietbemiddelaars: [kredietbemiddelaar 1] B.V., [kredietbemiddelaar 2] B.V., [kredietbemiddelaar 3] , [kredietbemiddelaar 4] B.V., [kredietbemiddelaar 5] , [kredietbemiddelaar 6] , [kredietbemiddelaar 7] , [kredietbemiddelaar 8] , [kredietbemiddelaar 9] en [kredietbemiddelaar 10] . De door deze kredietbemiddelaars opgebouwde kredietportefeuilles heeft [eiseres] op enig moment overgenomen. 2.5. Santander heeft in 2018 [eiseres] gevraagd akkoord te gaan met een verlaging van de afgesproken provisie. Achtergrond van dit verzoek was dat Santander in het kader van de zogenoemde locked-up en de equal treatment problematiek op aanwijzing van de AFM haar rente voor locked-up klanten heeft moeten verlagen. [eiseres] is niet akkoord gegaan met het voorstel. Santander heeft daarom per brief van 1 augustus 2018 de SO en de onder 2.4. genoemde samenwerkingsovereenkomsten beëindigd. Daarna is tussen partijen een geschil ontstaan over de verschuldigde provisie na 1 augustus 2018. 2.6. [eiseres] stelt zich - kort samengevat - op het standpunt dat de 24 maanden-afspraak niet geldt en dat Santander aan haar provisie moet blijven doorbetalen gedurende de looptijd van de kredietovereenkomsten. Zij vordert in conventie: I. te verklaren voor recht dat de 24 maanden-afspraak in strijd is met de tekst en strekking van artikel 4:74 Wet op het financieel toezicht (Wft) en de artikelen 154 tot en met 158 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo); II. te verklaren voor recht dat (primair) Santander toerekenbaar tekortschiet tegenover [eiseres] ; (subsidiair) sprake is van een onrechtmatige daad van Santander tegenover [eiseres] ; (meer subsidiair) sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van Santander ten koste van [eiseres] ; (meer subsidiair) het beroep van Santander op de 24 maanden-afspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; III. Santander te veroordelen tot (primair) doorbetaling van de provisie gedurende de looptijd van de kredietovereenkomsten en (subsidiair) tot betaling van een bedrag ter compensatie van misgelopen provisie; IV. Santander te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten (waaronder de nakosten). 2.7. Santander voert verweer. Zij stelt zich - kort samengevat - op het standpunt dat de 24 maanden-afspraak niet in strijd is met de artikelen 4:74 Wft en 152 -158 Bgfo en dat het beroep op deze afspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook niet onaanvaardbaar is. 2.8. Santander heeft een tegenvordering ingesteld. In reconventie vordert zij (primair) dat de provisie-aanspraken van [eiseres] vanaf 1 augustus 2018 tot aan het einde van de provisiebetalingen worden verminderd met 30% en terugbetaling van de teveel betaalde provisie op grond van onverschuldigde betaling. Subsidiair vordert Santander schadevergoeding uit hoofde van (toerekenbare) tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van [eiseres] . Santander vordert ook veroordeling van [eiseres] in de proceskosten (waaronder de nakosten). [eiseres] voert verweer tegen de tegenvordering van Santander. 2.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. In conventie Is de 24 maanden-afspraak in strijd is met de tekst en strekking van artikel 4:74 Wft en de artikelen 154 tot en met 158 Bgfo? Nee. 3.1. Het standpunt van [eiseres] dat de 24 maanden-afspraak in strijd is met de tekst en strekking van artikel 4:74 Wft en de artikelen 154 tot en met 158 Bgfo is naar het oordeel van de rechtbank niet juist. De rechtbank zal dit hierna motiveren. 3.2. De artikelen 4:74 Wft en 152 t/m 158 Bgfo geven een aantal voorschriften voor de beloning van bemiddelaars in consumptieve kredieten. Artikel 4:74 lid 1 Wft bepaalt dat het de bemiddelaar is verboden om een beloning te ontvangen van een ander dan de kredietaanbieder. Over de beloning zelf bepaalt artikel 155 lid 1 Bgfo dat de kredietbemiddelaar alleen per maand gedurende de looptijd van een kredietovereenkomst aanspraak heeft op provisie ten bedrage van een percentage van het uitstaand saldo. De aanspraak op provisie stopt als de consument twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijn (artikel 156 Bgfo). 3.3. In de provisieovereenkomst hebben partijen afgesproken dat [eiseres] provisie ontvangt van Santander en dat de provisie 0,2 % per maand over het rentedragende uitstaand saldo van de doorlopende kredieten en persoonlijke leningen bedraagt. Deze afspraak is in lijn met de hoofdregel van artikel 4:74 lid 1 Wft en het voorschrift in artikel 155 Bgfo. Het geschil gaat dus alleen over de 24 maanden-afspraak, die de provisieaanspraak van [eiseres] beperkt in de situatie dat de SO niet langer wordt verlengd. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat deze beperking van haar aanspraak op provisie in strijd is met de tekst en strekking van de wettelijke provisieregels en deze regels ontoelaatbaar doorkruist. Het standpunt van [eiseres] komt er - kort samengevat - op neer dat de provisieregels dwingend voorschrijven om de betaling van de provisie uit te smeren over de gehele looptijd van de kredietovereenkomst. De ratio is volgens [eiseres] dat door die koppeling de bemiddelaar een geldelijk belang krijgt om gedurende de hele looptijd van de overeenkomst betrokken te blijven. [eiseres] stelt dat door de duur van de provisieaanspraak in te perken zij een deel van haar aanspraak op provisie misloopt en ook geen vergoeding meer ontvangt voor de nazorg, die zij nog aan haar klanten moet verlenen. Dit staat op gespannen voet met de provisievoorschriften, die volgens [eiseres] ook de bedoeling hebben om haar beloning te waarborgen. 3.4. De nota van toelichting op de artikelen 152 – 158 Bgfo geeft als uitgangspunt voor de provisieregels “…het bevorderen van zorgvuldige kredietbemiddeling ter voorkoming van overkreditering van de consument bij consumptief krediet. Voorkomen dient te worden dat kredietbemiddelaars door onevenredig hoge provisies worden aangezet tot productiejacht. Ook in de toelichtingen op het Besluit provisie kredietbemiddeling en het Besluit financiële dienstverlening (waarin de artikelen 152 – 158 Bgfo hun oorsprong vinden) staat uitsluitend de bevordering van een zorgvuldige kredietverlening en het voorkomen van overkreditering als doelstelling vermeld. Uitgangspunt van de provisievoorschriften is dus dat deze de financiële belangen van de consument beschermen en niet (ook niet mede, zoals [eiseres] stelt) de financiële belangen van de bemiddelaar. Dat de wetgever de bedoeling had om de beloning van de bemiddelaar door het provisiegebod te borgen blijkt niet uit de wetsgeschiedenis. Van strijd met de strekking van de provisieregels is daarom pas sprake als een beloningsafspraak aanzet tot onzorgvuldige kredietbemiddeling. 3.5. Het voorschrift in artikel 155 Bgfo dat een bemiddelaar “alleen per maand gedurende de looptijd van een overeenkomst aanspraak op provisie heeft” verwoordt het uitgangspunt dat de provisie niet eenmalig als afsluitprovisie, maar alleen doorlopend betaald mag worden. De koppeling van de provisiebetaling aan de looptijd van de kredietovereenkomst heeft als doel om zorgvuldige kredietbemiddeling te bevorderen en overkreditering te voorkomen. Door deze koppeling krijgen bemiddelaars een geldelijk belang bij de kredietwaardigheid van de door hen aangebrachte kredietnemers. De zinsnede “alleen per maand” is opgenomen zodat direct met de betaling van provisie kan worden gestopt als de consument twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijn. De artikelen 155 en 156 Bgfo hebben als doel om de bemiddellaar aan te zetten om bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst zorgvuldig te bemiddelen en ervoor te zorgen dat de klant niet meer geld leent dan hij op basis van zijn financiële draagkracht kan dragen. De koppeling is bedoeld om de consument te beschermen en niet (mede) de (provisieaanspraak van) de bemiddelaar. 3.6. De provisieregels in de artikelen 152 – 158 Bgfo schrijven niet dwingend voor dat er provisie betaald moet worden (en evenmin) over de gehele looptijd van de kredietovereenkomst. Aanbieder en bemiddelaar mogen een lager percentage afspreken of de duur van de aanspraak beperken, zolang de gemaakte provisieafspraak maar inhoudt dat de provisie als een percentage van het uitstaand saldo doorlopend per maand wordt uitbetaald. 3.7. Het argument van [eiseres] dat de 24 maanden-afspraak de provisieregels ontoelaatbaar doorkruist omdat de nazorg voor klanten in de knel komt, gaat niet op. Juist is dat de bemiddelaar op grond van de Wft na het sluiten van de kredietovereenkomst nog de verplichting heeft om de klant tijdig te informeren over wezenlijke wijzigingen in de informatie die precontractueel aan de klant is verstrekt (artikel 4:20 lid 3 Wft). Maar Santander heeft op de mondelinge behandeling aangegeven dat zij niet van [eiseres] verlangt dat zij na het einde van de provisiebetalingen nog beheerwerk voor de portefeuille blijft doen. Santander neemt het volledige beheer van de portefeuille van [eiseres] over. Daarmee verschuift de zorgplicht op grond van de Wft weer terug naar de kredietaanbieder (Santander), op wie die zorgplicht in oorsprong ook rust. Dat [eiseres] nog andere civielrechtelijke zorgverplichtingen heeft op grond van de overeenkomsten van opdracht tussen haar en haar klanten, waarvoor de provisie moet doorlopen, heeft zij onvoldoende onderbouwd gesteld. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de lopende kredieten allemaal gesloten zijn voor mei 2012. 3.8. Op grond van voorgaande oordeelt de rechtbank dat de 24 maanden-afspraak niet in strijd is met de tekst en strekking van artikel 4:74 Wft en de artikelen 154 tot en met 158 Bgfo. Verder is niet gesteld of gebleken dat de 24 maanden-afspraak tot onzorgvuldige kredietverlening leidt en/of overkreditering in de hand werkt. Ook daarom is geen sprake van ontoelaatbare doorkruising van de provisieregels. Het stond partijen dus vrij om de 24 maanden-afspraak te maken. De stelling van [eiseres] dat Santander haar deze afspraak eenzijdig heeft opgedrongen, kan [eiseres] niet baten. [eiseres] is immers zelf ook een professionele partij, die als ondernemer bij de totstandkoming van de SO en op het moment dat zij besloot de lopende portefeuilles van andere bemiddelaars over te nemen haar eigen financiële afweging (met in achtneming van de 24 maanden-afspraak) heeft kunnen maken. 3.9. Op grond van het voorgaande zal de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht dat de 24 maanden-afspraak in strijd is met de tekst en strekking van artikel 4:74 Wft en de artikelen 154 tot en met 158 Bgfo afwijzen. De rechtbank in conventie 4.1. wijst de vorderingen af, 4.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Santander tot op heden begroot op € 3.168,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 4.3. veroordeelt de [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Santander niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 4.4. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 4.5. wijst de vorderingen af, 4.6. veroordeelt Santander in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 3.540,-, 4.7. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. N.V.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2021. Nota van Toelichting Bgfo, Staatsblad 2006, 520, p. 292 Nota van toelichting Besluit provisie kredietbemiddeling, Staatsblad 1991, 516 p. 4 Nota van Toelichting Bgfo, Staatsblad 2006, 520, p. 293 type: GN(MN coll: 3.15. De rechtbank komt tot de slotsom dat een juridische grondslag voor de vorderingen van [eiseres] ontbreekt en dat deze daarom moeten worden afgewezen. 3.16. [eiseres] wordt in het ongelijk gesteld en wordt daarom veroordeeld om de proceskosten van Santander betalen. Deze worden tot de uitspraak begroot op: betaald griffierecht € 2.042,- salaris advocaat € 1.126,- (2 punten x tarief € 563,-) totaal: € 3.168,- 3.17. De door Santander gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen op de in de beslissing genoemde manier worden toegewezen. In reconventie Is er sprake van onvoorziene omstandigheden, die meebrengen dat [eiseres] in redelijkheid niet van Santander kan en mag verwachten dat de afgesproken provisie ongewijzigd in stand blijft na 1 augustus 2018? Nee. 3.18. Santander verzoekt de rechtbank op grond van onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) de tussen partijen afgesproken provisie te verminderen met 30% met ingang van 1 augustus 2018 en vordert de teveel betaalde provisie terug op grond van onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW). Het ingrijpen van de AFM in het kader van de locked-up problematiek en de equal treatment problematiek maakt dat ongewijzigde instandhouding van de provisie-afspraken volgens Santander niet van haar verlangd kan worden. Santander stelt dat partijen dit bij het afsluiten van de SO niet hebben voorzien (evenmin als dit voorzien is bij de totstandkoming van de andere onder 2.4. genoemde samenwerkingsovereenkomsten). Zowel de geest van de SO als de wettelijke provisieregeling ondersteunen volgens Santander haar standpunt dat [eiseres] een deel van de gedaalde inkomsten voor haar rekening moet nemen. Zonder die aanpassing is er sprake van een disbalans in de verhouding tussen de inkomsten van Santander en de verdiensten van [eiseres] . 3.19. [eiseres] betwist dat Santander op aanwijzing van de AFM haar rente heeft moeten verlagen en dat sprake is van een inkomstendaling. Santander heeft haar stellingen niet met stukken onderbouwd. Verder ontbreekt ook een juridische grondslag voor de vordering. [eiseres] betwist dat sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW, aangezien in de overeenkomsten een regeling is opgenomen om de provisie te wijzigen. Maar zelfs ook indien wel sprake zou zijn van onvoorziene omstandigheden, dan rechtvaardigen die in de gegeven omstandigheden het beroep op artikel 6:258 BW niet volgens [eiseres] . 3.20. De rechtbank oordeelt dat het beroep van Santander op onvoorziene omstandigheden niet slaagt, omdat (anders dan Santander stelt) de omstandigheid van wijziging van de rente als gevolg van overheidsregulering in ieder geval impliciet in de SO en provisie-overeenkomst is verdisconteerd. Artikel 14.3 SO geeft Santander namelijk de mogelijkheid om het vastgestelde provisie-percentage tussentijds te wijzigen. Dit artikel sluit aan bij artikel 155 lid 2 Bgfo. Hoewel uitgangspunt is dat een eenmaal overeengekomen provisiepercentage van toepassing blijft op alle krediettransacties waarbij kredietaangever en bemiddelaar beiden zijn betrokken, heeft de wetgever toch een beperkte tussentijdse wijzigingsmogelijkheid willen bieden juist vanwege onder andere toekomstige wijzigingen van de rentestand op de geld- en kapitaalmarkt of andere (inflatoire) ontwikkelingen. In artikel 3 van de provisie-overeenkomst hebben partijen deze tussentijdse wijzigingsmogelijkheid overgenomen voor de situatie dat “hier een wijziging in het maximaal toelaatbare kredietvergoedingspercentage aan ten grondslag ligt danwel een wijziging in regelgeving hiertoe aanleiding geeft”. Een redelijke uitleg van deze bepaling brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat Santander zich het recht van tussentijdse wijziging heeft willen voorbehouden voor situaties, waarin het afgesproken provisiepercentage niet langer passend is als gevolg van bijvoorbeeld regulering door de overheid. Ingrijpen door de AFM met als gevolg een inkomstenverlaging, is een omstandigheid die daaronder valt. Anders dan in de SO hebben Santander en [eiseres] in de provisie-overeenkomst expliciet vastgelegd dat deze mogelijkheid om de provisie te wijzigen alleen voor nieuwe kredietovereenkomsten geldt. De ruimere wijzigingsoptie voor doorlopende kredieten in artikel 155 lid 2 (en in de SO) is dus niet overgenomen. Het niet beschikbaar zijn van deze wijzigingsmogelijkheid is de eigen keuze van Santander, die de provisie-overeenkomst zelf heeft opgesteld. Van een onvoorziene omstandigheid is naar het oordeel van de rechtbank daarom geen sprake. De betwisting door [eiseres] van de feitelijke grondslag kan verder in het midden blijven. 3.21. Maar ook indien geoordeeld zou moeten worden dat de situatie van ingrijpen door de AFM niet verdisconteerd is in de tussentijdse wijzigingsmogelijkheid in de SO en de provisie-overeenkomst, is er geen aanleiding om het beroep op artikel 6:258 BW te honoreren. Santander heeft immers de verstrekkendere mogelijkheid om de SO niet langer te verlengen, waarna ook de provisieaanspraken na 24 maanden stoppen. Santander heeft deze mogelijkheid gebruikt en daarmee is er in de gegeven omstandigheden voor de toepassing van artikel 6:258 BW geen plaats meer. Is sprake van een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van [eiseres] tegenover Santander? Nee. 3.22. Subsidiair vordert Santander [eiseres] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van het bedrag dat Santander teveel aan provisie heeft betaald (en nog zal betalen) aan [eiseres] over de periode 1 augustus 2018 tot het moment waarop de provisiebetalingen eindigen. Zij stelt dat [eiseres] op grond van de SO gehouden was om de voorschriften van de financiële toezichtwetgeving na te leven en daarmee mee te werken aan een redelijke verlaging van de provisie. 3.23. Deze vordering mist een deugdelijke grondslag. De rechtbank verwijst naar hetgeen hiervoor onder 3.20 is overwogen. Partijen hebben afgesproken dat het recht van Santander om de provisie te verlagen niet geldt voor lopende kredieten. [eiseres] schiet niet tekort en handelt ook niet onrechtmatig door Santander aan deze afspraak te houden. Dit geldt temeer nu Santander zelf ook vasthoudt aan de 24 maanden-afspraak. 3.24. Santander zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden. Deze worden begroot op € 3.540,- (2 punten x €1.770).