ECLI:NL:RBMNE:2021:1301

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 21/465 uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 april 2021 in de zaak tussen [verzoeker 1] en [verzoeker 2] uit [woonplaats] , verzoekers(gemachtigde: mr. F. van der Heijden), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Weesp (hierna: het college), verweerder(gemachtigden: mr. H. de Groot en mr. K. Baoutou). Als derde-partij heeft aan de zaak deelgenomen: [derde-partij] (hierna vergunninghouder) uit [woonplaats] , (gemachtigde: mr. X. Wentink-Quelle). Inleiding Verzoekers wonen aan de [adres 1] en [adres 2] in [woonplaats] . Hun percelen liggen in de directe omgeving van de [kerk] . De [kerk] heeft na renovatie een nieuwe functie gekregen en er zijn plannen voor woningbouw in de kerktuin. Vergunninghouder is eigenaar van een van de drie bouwpercelen in de kerktuin en wil hierop een woning bouwen. Verleende omgevingsvergunning Met het besluit van 19 december 2019 heeft het college aan vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van een woning op zijn perceel. Verzoekers hebben bezwaar gemaakt tegen deze vergunning. Omdat vergunninghouder tijdens de bezwaarprocedure al was gestart met de bouw, hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. In zijn uitspraak van 10 december 2020 heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen. Met de beslissing op bezwaar van 23 oktober 2020 heeft het college het bezwaar van verzoekers ongegrond verklaard. Verzoekers hebben hiertegen beroep ingesteld. Verzoek om handhaving Op 19 oktober 2020 hebben verzoekers het college gevraagd om handhavend op te treden, omdat zij vinden dat de bouw van de woning plaatsvindt in afwijking van de omgevingsvergunning. Met het besluit van 17 december 2020 (het primaire besluit) heeft het college dit verzoek om handhaving afgewezen. Eisers hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Omdat vergunninghouder op 9 februari 2021 verder gegaan is met de bouwwerkzaamheden, hebben verzoekers opnieuw een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. De zaak is behandeld op de zitting van 23 maart 2021. Verzoeker Nagel was met zijn gemachtigde aanwezig. Namens het college waren zijn gemachtigden aanwezig. Namens vergunninghouder waren zijn gemachtigde aanwezig en architect [A] . Het toetsingskader van de voorzieningenrechter 1. De voorzieningenrechter beperkt zich in deze voorlopige beoordeling tot het belangrijkste geschilpunt tussen partijen. Een aantal van de door verzoekers opgeworpen vragen, zoals die over de aansluiting op de gemeentelijke riolering, vergt nader onderzoek, waarvoor deze procedure zich niet leent. De vraag van verzoekers of het ophogen van het perceel al dan niet aanlegvergunningplichtig is, valt buiten deze procedure en zal dus evenmin aan de orde komen. Wat de voorzieningenrechter in deze procedure wél zal beoordelen is de vraag of, gelet op het bestemmingsplanpeil in combinatie met de vergunde bouwhoogte voor de woning, op het terrein gebouwd wordt in afwijking van de omgevingsvergunning. 2. De zaak is spoedeisend, omdat vergunninghouder verder is gegaan met het (laten) uitvoeren van (bouw)werkzaamheden. Een beslissing op bezwaar zal echter nog een aantal weken op zich laten wachten. De voorzieningenrechter beoordeelt of het, gelet op de belangen die partijen hierbij hebben, nodig is om in de tussentijd een voorziening te treffen. Daarvoor geeft de voorzieningenrechter een voorlopige beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit van het college om niet handhavend op te treden en daarmee van de kans van slagen van het bezwaar van verzoekers. Ook weegt hij de belangen van partijen bij het al dan niet treffen van een voorlopige voorziening. Daarbij geldt dat hoe zekerder de voorzieningenrechter is over de rechtmatigheid van het besluit van het college, hoe minder ruimte er is om gewicht toe te kennen aan de belangen van verzoekers bij het treffen van een voorlopige voorziening. Deze beoordeling door de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure niet.

3. De voorzieningenrechter komt in deze uitspraak tot het voorlopige oordeel dat er op het punt van het peil niet gebouwd wordt in afwijking van de omgevingsvergunning en dat er voor het college dus geen reden is om hiertegen handhavend op te treden. Bij die stand van zaken moet het belang van vergunninghouder om - op eigen risico - met de bouw verder te kunnen gaan nu zwaarder wegen.

4. Partijen zijn het erover eens dat in het bouwplan gebruik is gemaakt van de maximale bouwhoogte van 7.60 meter die het bestemmingsplan [naam] voor een woning toestaat. Gelet hierop mag het peil van de feitelijke bouw niet hoger zijn dan het peil dat in het bestemmingsplan is gedefinieerd. Als het feitelijke bouwpeil toch hoger ligt, dan wordt per definitie in afwijking van de omgevingsvergunning gebouwd. De voorzieningenrechter blijft bij zijn oordeel uit de uitspraak van 10 december 2020, dat het peil in de bouwtekening slechts een rekenkundig peil is. Dat betekent dat pas bij de uitvoering in de bouw kan worden vastgesteld hoe het feitelijke bouwpeil zich verhoudt tot het bestemmingsplanpeil. Dat is aan de orde in deze handhavingskwestie. Waar het in deze zaak daarom om gaat, is de vraag wat het bestemmingsplanpeil en dus het voorgeschreven bouwpeil is. Is dat, zoals het college en vergunninghouder zeggen, het peil nádat (een deel van) het perceel werd opgehoogd of, zoals verzoekers stellen, het peil vóórdat (een deel van) het perceel werd opgehoogd. Bestemmingsplan [naam] 5. Uitgangspunt voor het vaststellen van het peil zijn de meet- en bouwregels en de definities in het geldende bestemmingsplan. Volgens de planregels moet de bouwhoogte van een bouwwerk worden gemeten vanaf het peil tot aan de hoogste punt van een gebouw of van een bouwwerk, geen gebouw zijnde, met uitzondering van ondergeschikte bouwonderdelen, zoals schoorstenen, zonnepanelen/zonnecollectoren, het kruis van een kerktoren, het kruis van een transept toren, antennes, en naar de aard daarmee gelijk te stellen bouwonderdelen. Onder peil wordt volgens de begripsbepalingen verstaan: de gemiddelde hoogte van het afgewerkte terrein ter plaatse van de bouw. 6. De voorzieningenrechter heeft tijdens de zitting vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat een deel van het perceel is opgehoogd vóór aanvang van de bouw. Zij verschillen echter van mening over het aantal centimeters waarmee dat is gebeurd en de totale omvang in vierkante meters ervan. Volgens de voorzieningenrechter is het aantal centimeters en de omvang echter alleen relevant in het geval dat bij het meten moet worden uitgegaan van het peil zoals dat was vóór de ophoging. De vraag die dus eerst moet worden beantwoord is of de ophoging wel of niet moet worden meegenomen bij het vaststellen van het peil en dus de bouwhoogte van de woning. Vasststellen van het peil 7. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is er ná de ophoging nog steeds sprake van een afgewerkt terrein ter plaatse van de bouw, zoals bedoeld in de begripsbepaling van het bestemmingsplan. Vergunninghouder heeft tijdens de zitting uiteengezet dat de ophoging op het voorste gedeelte van het perceel over de volle breedte is uitgevoerd, om op die manier aansluiting te zoeken bij het naastgelegen bouwperceel en het terrein achter het voormalige kerkgebouw. Daarmee is, anders dan in de door verzoekers genoemde uitspraken, geen sprake van een ophoging die nagenoeg aansluit op de randen van het bouwperceel, waardoor een terp zou ontstaan. In dat geval zou geen sprake meer zijn van een afgewerkt terrein ter plaatse van de bouw, maar die situatie doet zich dus niet voor. Dat de keuze van vergunninghouder ongelukkig uitpakt voor verzoekers omdat hun woningen lager gelegen zijn, maakt niet dat het peil anders gemeten had moeten worden. Bij aflopende terreinen zoals hier, past een ophoging over de volle breedte bij het verdere verloop van het perceel en is geen sprake van een woning die als het ware op een podium staat. De hoogte van de woning blijft daarom binnen de toegestane bouwhoogte en er is geen sprake van het in afwijking bouwen van de omgevingsvergunning. Belangen 8. De voorzieningenrechter heeft op basis van deze voorlopige beoordeling geen reden om ernstig aan de rechtmatigheid van het besluit te twijfelen. Onder die omstandigheden is er weinig ruimte voor de belangen van verzoekers en heeft het college mogen afzien van handhavend optreden. 9. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. Dat betekent dat het bouwplan, voor risico van vergunninghouder, verder kan worden uitgevoerd tijdens de bezwaarprocedure. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. K. de Meulder, voorzieningenrechter, in aanwezigheid vanmr. M.H.L. Debets, griffier. De beslissing is uitgesproken op 1 april 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl. de griffier is verhinderd om de uitspraak te ondertekenen griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: RechtsmiddelTegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. ECLI:NL:RBMNE:2020:5351 Zaaknummer UTR 20/3801 ABRvS 2 september 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ6681 en ABRvS 30 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU7199.