ECLI:NL:RBMNE:2021:1233

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 21/487 uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 maart 2021 in de zaak tussen [verzoekster] B.V., te [vestigingsplaats] , verzoekster(gemachtigde: mr. P.M.L. Schilder Spel), en de burgemeester van de gemeente Lelystad, verweerder(gemachtigden: mr. F.P. Doting en N. Azouagh). In het besluit van 31 december 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder geweigerd een drank- en horecavergunning aan verzoekster te verlenen. Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2021 via Skype for Business. Namens verzoekster is haar gemachtigde verschenen en [A] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.M. Reijnierse, voorzieningenrechter, in aanwezigheid vanmr. S. Westerhof, griffier. De beslissing is uitgesproken op 30 maart 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. Op grond van artikel 27, derde lid, van de Drank- en Horecawet samen met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob). Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 21 augustus 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2821). Zie de uitspraak van de ABRvS van 26 augustus 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2721). Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 4 juli 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2188). In de zin van artikel 3, vijfde lid, van de Wet Bibob. Wat is de aanleiding voor deze uitspraak? 1. [A] betrekt in 2013 het pand aan de [adres] in [vestigingsplaats] met zijn bedrijf [onderneming 1] B.V.. Hij begint hier het restaurant [restaurant] , maar dit komt niet van de grond. Op 5 mei 2017 moet [A] zijn bedrijf overdragen en wordt het failliet verklaard. 2. In mei 2017 betrekt [B] (de vader van [A] ) met [onderneming 2] B.V. het pand. In het pand wordt nog steeds het restaurant [restaurant] geëxploiteerd. Op een gegeven moment wil [B] van zijn bedrijf af en verkoopt het op 19 november 2019 aan zijn zoon [A] . Daarbij is overeengekomen dat [A] [onderneming 2] B.V. koopt met alle rechten en plichten én de huur van het pand overneemt. [B] betaalt nog de huur voor de maand december 2019. 3. Vervolgens richt [A] op 25 november 2019 [verzoekster] B.V. op (verzoekster) om het restaurant [restaurant] aan de [adres] te exploiteren. [A] is enig bestuurder van verzoekster. Hiervoor heeft hij een drank- en horecavergunning nodig. De eerste aangevraagde drank- en horecavergunning is buiten behandeling gesteld. Op 2 april 2020 heeft [A] een nieuwe drank- en horecavergunning aangevraagd. Deze heeft verweerder met het bestreden besluit geweigerd. Is sprake van spoedeisend belang? 4. De voorzieningenrechter treft alleen een voorlopige voorziening als een spoedeisend belang dat vereist, ook wel ‘onverwijlde spoed’ genoemd. Daarvan is hier sprake. Voordat het bestreden besluit werd genomen, mocht verzoekster op grond van een gedoogbesluit haar restaurant exploiteren. Vanwege de lockdown in verband met het coronavirus deed zij dit door eten te laten afhalen en bezorgen. Door het bestreden besluit is het gedoogbesluit komen te vervallen en mag verzoekster dit dus niet meer doen. Zij heeft op dit moment geen inkomsten, maar wel uitgaven. Hiermee heeft verzoekster, als jonge onderneming, voldoende aannemelijk gemaakt dat zij door het bestreden besluit in een onomkeerbare situatie terecht komt of kan komen (bijvoorbeeld faillissement of acute financiële nood). De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening dan ook inhoudelijk beoordelen. Wat beoordeelt de voorzieningenrechter? 5. Deze procedure is bedoeld om in afwachting van de uitkomst van de bezwaarprocedure een voorlopige maatregel te treffen. De voorzieningenrechter beoordeelt dan ook of het door verzoekster gemaakte bezwaar kans van slagen heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. Waarom heeft verweerder de gevraagde drank- en horecavergunning geweigerd? 6. Verweerder heeft de drank- en horecavergunning geweigerd, omdat volgens verweerder er een ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om: a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten; en b. strafbare feiten te plegen. Onder verwijzing naar het advies van het Landelijk Bureau Bibob van 28 september 2020 (het Bibob-advies) stelt verweerder zich op het standpunt dat de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) stelselmatig en over een langere periode wordt overtreden bij horecaondernemingen waar [A] als bestuurder of leidinggevende optreedt óf in relatie mee stond. Wat staat er in het Bibob-advies? 7. In het Bibob-advies worden vier elementen genoemd voor de conclusie dat er een ernstig gevaar bestaat. 1. Verzoekster heeft in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 april 2020 in strijd met de Awr gehandeld door het niet betalen van omzetbelasting. Hiervoor zijn drie relevante verzuimboetes opgelegd. 2. [onderneming 1] B.V. heeft in de periode van 1 augustus 2014 tot en met 31 oktober 2016 in strijd met de Awr gehandeld door het niet op tijd betalen van de loonheffingen. Hiervoor zijn 27 relevante verzuimboetes opgelegd, die onherroepelijk zijn geworden en niet zijn voldaan. Er bestaat een ernstig vermoeden dat [A] feitelijk leiding heeft gegeven aan dit handelen in strijd met de Awr. 3. [onderneming 2] B.V. heeft in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 31 juli 2020 in strijd met de Awr gehandeld door niet (tijdig) de aangifte omzetbelasting te betalen. Hiervoor zijn vier relevante verzuimboetes opgelegd, die allemaal onherroepelijk en niet voldaan zijn. Ook de verschuldigde omzetbelasting is nog niet betaald. 4. [B] heeft in de periode van 1 mei 2014 tot en met 1 mei 2016 in strijd gehandeld met de Awr door het niet doen van aangifte voor de inkomstenbelasting. Hiervoor zijn drie relevante verzuimboetes opgelegd, die allemaal onherroepelijk en niet voldaan zijn. De verschuldigde inkomstenbelasting is ook niet voldaan. 8. Volgens het Bibob-advies staat verzoekster in relatie tot deze vier elementen. Zij heeft deze feiten zelf gepleegd (punt 1) of [A] , die leiding geeft en zeggenschap heeft over verzoekster, heeft deze gepleegd (punt 2). Verzoekster staat in relatie tot [onderneming 2] B.V. en [B] (punt 3 en 4), omdat zij vermogen hebben verschaft aan verzoekster. Ook staat [B] in een zakelijk samenwerkingsverband tot [A] met verzoekster. Uit het Bibob-advies volgt dat de punten 3 en 4 minder zwaar meewegen, omdat de omvang van de vermogensverschaffing niet groot is en het samenwerkingsverband inmiddels is verbroken. Heeft verweerder het Bibob-advies aan de afwijzing ten grondslag mogen leggen? 9. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder het Bibob-advies aan zijn besluit ten grondslag mocht leggen. 9.1. Het is vaste rechtspraak dat verweerder, gelet op de expertise van het Landelijk Bureau Bibob, in beginsel van het Bibob-advies mag uitgaan. Dit neemt niet weg dat verweerder zich ervan moet vergewissen dat het Bibob-advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval als de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met wat verder bekend is. Daarvan is niet gebleken. 9.2. Ten aanzien van het eerste element zijn partijen het eens dat verzoekster over het derde kwartaal 2019 niet belastingplichtig was. Verzoekster is op 25 november 2019 opgericht en kan dus over het derde kwartaal 2019 geen verzuimboetes opgelegd hebben gekregen. Verweerder heeft in het bestreden besluit hierover opgemerkt dat per ongeluk het derde kwartaal 2019 van verzoekster is verwisseld met het tweede kwartaal 2019 van [onderneming 2] B.V.. Verweerder gaat ervan uit dat aan verzoekster twee verzuimboetes zijn opgelegd. Bij het verweerschrift heeft verweerder correspondentie met de Belastingdienst overgelegd. Daaruit volgt dat verzoekster over het vierde kwartaal tijdig aangifte omzetbelasting en loonheffing heeft gedaan, maar dat deze niet op tijd zijn afgedragen. Het niet tijdig afdragen is de reden van het opleggen van de twee verzuimboetes. Door verzoekster wordt het bestaan van de twee verzuimboetes niet betwist. Gelet op het voorgaande heeft verweerder zich er voorafgaand aan het bestreden besluit voldoende van vergewist dat aan verzoekster twee verzuimboetes zijn opgelegd en heeft hij van die twee verzuimboetes mogen uitgaan. 9.3. Verder heeft verweerder zich ervan vergewist dat verzoekster in relatie staat tot [onderneming 2] B.V. en [B] . Zo hebben [A] en zijn vader over en weer vermogen aan elkaar verschaft. In 2017 heeft [A] vermogen aan [onderneming 2] B.V. verschaft en in 2019 heeft [onderneming 2] B.V. vermogen aan verzoekster/ [A] verschaft. Dit wordt door verzoekster inhoudelijk niet betwist. Dat verzoekster alle restschulden van de koop van [onderneming 2] B.V. inmiddels heeft afbetaald, maakt het voorgaande niet anders. Verder heeft verweerder ervan mogen uitgaan dat er een zakelijk samenwerkingsverband bestond tussen [A] en zijn vader. Relevant hiervoor is dat in het pand aan de [adres] in [vestigingsplaats] sinds 2013 het restaurant [restaurant] wordt geëxploiteerd en dat het pand in handen van [A] of zijn vader was. Eerst had [A] de beschikking over het pand met [onderneming 1] B.V. Hierbij is relevant dat zijn vader hier werkzaam was. Er bestond namelijk een inkomstenverhouding tussen hen. Nadat [A] afstand van [onderneming 1] B.V. én het pand heeft moeten doen, heeft zijn vader in mei 2017 met [onderneming 2] B.V. het pand betrokken. [A] was in die periode ook werkzaam voor [onderneming 2] B.V. Dit mag verweerder baseren op de arbeidsovereenkomst en de ‘verklaring leidinggevende’, die zijn ingediend ten behoeve van een horecavergunning voor [onderneming 2] B.V.. Op die stukken staat namelijk de naam en handtekening van [A] vermeld. De enkele stelling dat deze vergunning zonder wetenschap van [A] is aangevraagd, zoals ook ter zitting naar voren is gebracht, is onvoldoende om dit te volgen. Nergens uit blijkt dat [A] zich hiertegen verzet heeft. De stelling dat het restaurant destijds door een ander bedrijf (Restoflex) werd geëxploiteerd en [A] hier in dienst was, maakt het voorgaande niet anders. Feit blijft dat hij werkzaam was in het restaurant. Vervolgens heeft [A] eind 2019 [onderneming 2] B.V. van zijn vader gekocht, verzoekster opgericht en het restaurant in het pand voortgezet. Gelet op deze samenhang van feiten en omstandigheden heeft verweerder mogen uitgaan van het voornoemde zakelijke samenwerkingsverband. Is sprake is van een ernstig gevaar? 10. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder zich op het standpunt heeft mogen stellen dat, gelet op het Bibob-advies, een ernstig gevaar bestond als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob. 10.1. Vooropgesteld moet worden dat verweerder en het Landelijke Bureau Bibob het zwaartepunt voor deze conclusie leggen bij de overtredingen die verzoekster zelf heeft gemaakt én de overtredingen van [onderneming 1] B.V. (onder de feitelijke leiding van de [A] ). De mate van gevaar wordt onder meer beoordeeld aan de hand van de vraag hoeveel vermogen is verkregen met de gepleegde strafbare feiten. In beginsel geldt dat hoe groter het voordeel is, des te eerder wordt geconcludeerd dat een ernstig gevaar bestaat. In dit geval heeft [onderneming 1] B.V. in strijd gehandeld met de Awr door het niet tijdig betalen van loonheffingen. Hiervoor zijn 27 relevante verzuimboetes opgelegd. Uit het Bibob-advies volgt dat niet exact kan worden bepaald hoe groot het voordeel is dat door [onderneming 1] B.V. is verkregen met de gepleegde strafbare feiten. Het ziet namelijk op de periode van 1 augustus 2014 tot 31 oktober 2016, zodat niet het hele oninbare bedrag voor 2014 (€ 36.220,-) en 2016 (€ 45.756,-) als wederrechtelijk voordeel kan worden aangemerkt. Wel wordt vastgesteld dat alleen het bedrag over 2015 (€ 56.792) al een groot voordeel oplevert. Het daadwerkelijk behaalde voordeel ligt gelet op de perioden in 2014 en 2016 in feite dus hoger dan € 56.792,-. Dat het hier gaat om een behaald voordeel in een periode in het verleden, betekent niet dat dit minder relevant is. Voordeel dat is behaald uit strafbare feiten blijft in beginsel deel uitmaken van het vermogen zolang dit niet aan het vermogen is onttrokken. Dat een faillissement is uitgesproken, leidt op zichzelf niet al tot de conclusie dat het wederrechtelijk verkregen voordeel aan het vermogen is onttrokken. Op basis van wat is aangevoerd, geldt op dit moment niet dat met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden geconcludeerd dat al het wederrechtelijk verkregen voordeel aan het vermogen zal worden onttrokken. De enkele stelling van verzoekster dat het faillissement is uitgesproken en hij hierdoor in de schulden is gekomen, is daartoe onvoldoende. Verder is ook niet gebleken dat [A] zijn handelwijze (ten opzichte van 2014 tot en met 2016) in overeenstemming heeft gebracht met de belastingwetgeving. In 2019 hebben zich bij verzoekster fiscale strafbare feiten voorgedaan. Hierbij kan niet onopgemerkt blijven dat verzoekster in haar korte bestaan al twee verzuimboetes opgelegd heeft gekregen vanwege het overtreden van de Awr. Dat verzoekster hiervoor bij de Belastingdienst een betalingsregeling heeft getroffen, maakt het voorgaande niet anders. Deze betalingsregeling is namelijk toegekend vanwege de uitbraak van het corona-virus en de financiële problemen die de horeca hierdoor ondervindt. De reden voor het treffen van een betalingsregeling heeft dus geen betrekking op (het ontstaan van) de verzuimboetes. Daar komt bij dat de boetes zijn opgelegd voor de uitbraak van het corona-virus. Dat het Bibob-advies alleen verzuimboetes vermeld en geen vergrijpboetes (waar opzet of grove schuld voor vereist is), betekent niet dat verweerder geen belang heeft mogen hechten aan de in totaal 29 opgelegde verzuimboetes. 10.2. Daarnaast heeft verweerder (in mindere mate) belang mogen hechten aan de strafbare feiten die [onderneming 2] B.V. en [B] hebben gepleegd. [onderneming 2] B.V. heeft vier aanslagen omzetbelasting niet voldaan (ter grootte van in totaal € 33.000) en [B] heeft over 2013 tot en met 2015 aanslagen inkomstenbelasting niet voldaan (ter grootte van in totaal € 7.556,-). Zoals onder 9.2. is overwogen, kunnen deze overtredingen in relatie worden gesteld tot verzoekster/ [A] vanwege de vermogensverschaffing en het zakelijke samenwerkingsverband. Dat het ook hier gaat om verzuimboetes en dat [B] in gesprek is met de Belastingdienst om een regeling te treffen, betekent niet dat verweerder geen belang aan de overtredingen heeft mogen hechten. Daarbij is relevant dat het handelen in strijd met de Awr door [onderneming 2] B.V. en [B] minder zwaar zijn meegewogen bij de beoordeling van de mate van gevaar. [B] staat met [onderneming 2] B.V. namelijk in een (recent) verbroken zakelijk samenwerkingsverband tot [A] met verzoekster. Verder is daarvoor relevant dat de omvang van de vermogensverschaffing door [onderneming 2] B.V. aan verzoekster niet dermate hoog is dat deze feiten volledig dienen mee te wegen. Verweerder heeft voldoende gemotiveerd dat het zakelijk samenwerkingsverband ook na de beëindiging daarvan (vlak voor het bestreden besluit) nog een ernstig gevaar met zich kan brengen. Allereerst is hiervoor van belang dat uit het Bibob-advies volgt dat [B] feitelijk betrokken zou zijn bij verzoekster. Zo staat vermeld dat de constructie zodanig is opgezet dat [B] niet eenvoudig aan het restaurant te linken is, maar dat hij vermoedelijk wel de uitbater van het nieuwe tapasrestaurant zal zijn. Verder heeft verweerder hierbij relevant mogen vinden dat het samenwerkingsverband vier weken voor het bestreden besluit is verbroken en [A] en zijn vader dezelfde postbus gebruiken. 10.3. Verder heeft verweerder van belang mogen vinden dat alle strafbare feiten zijn gepleegd of vermoedelijk zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de vergunning is gevraagd. De strafbare feiten zijn allemaal gepleegd bij de exploitatie van een restaurant sinds 2014. De stelling van verzoekster dat zij een goedlopend restaurant heeft en dat er in de toekomst geen problemen worden verwacht, maakt dit niet anders. 11. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat verweerder zich op het standpunt heeft mogen stellen dat, gelet op het Bibob-advies, een ernstig gevaar bestond als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet Bibob. Het Bibob-advies onderbouwt dit door te verwijzen naar de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden over verzoekster én [onderneming 1] B.V. (punt 1 en 2). Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft verweerder dat standpunt mogen innemen.