ECLI:NL:RBMNE:2020:5180

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/508737 / KG ZA 20-441 en C/16/208796 KG ZA 20-447 Vonnis in kort geding van 27 november 2020 in de zaak met zaaknummer C/16/508737 KG ZA 20-441 van: de stichting STICHTING YOUKÉ STERKE JEUGD gevestigd te Zeist eiseres hierna te noemen: Youké Sterke Jeugd advocaat mr. T. Raats tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon REGIO GOOI EN VECHTSTREEK zetelend te Bussum gedaagde sub 1 hierna te noemen: RGV 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BLARICUM zetelend te Blaricum 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LAREN zetelend te Laren4. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE GOOISE MEREN zetelend te Bussum5. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HUIZEN zetelend te Huizen 6. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HILVERSUM zetelend te Hilversum7. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WEESP zetelend te Weesp8. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WIJDEMEREN zetelend te Loosdrecht gedaagden sub 2 tot en met 8 hierna samen te noemen: de gemeenten advocaat mr. M.J.J.M. Essers in welke zaak zich heeft gevoegd aan de zijde van Youké Sterke Jeugd de stichting STICHTING ’T KABOUTERHUIS gevestigd te Amsterdam hierna te noemen:’T Kabouterhuis advocaat mr. K.M. de Groes en in welke zaak zijn tussengekomen: de stichting STICHTING LEVVEL gevestigd te Amsterdam hierna te noemen: Levvel advocaat mr. K.M. de Groes de stichting STICHTING PLURYN GROEP statutair gevestigd en kantoorhoudende te Nijmegen hierna te noemen: Pluryn Groep advocaat mr L. Bozkurt en in de zaak met zaaknummer C/16/208796 KG ZA 20-447 van: de stichting STICHTING DE FORENSISCHE ZORGSPECIALISTEN H.O.D.N. “DE WAAG” gevestigd te Utrechteiseres hierna te noemen: De Waag advocaat mr. J.W. Fanoy tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon REGIO GOOI EN VECHTSTREEK zetelend te Bussum gedaagde sub 1 hierna te noemen: RGV 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BLARICUM zetelend te Blaricum 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LAREN zetelend te Laren 4. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE GOOISE MEREN zetelend te Bussum 5. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HUIZEN zetelend te Huizen 6. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HILVERSUM zetelend te Hilversum 7. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WEESP zetelend te Weesp 8. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WIJDEMEREN zetelend te Loosdrecht gedaagden sub 2 tot en met 8 hierna samen te noemen: de gemeenten advocaat mr. M.J.J.M. Essers 1.1. Het kort geding tussen Youké Sterke Jeugd en RGV en de gemeenten en tussen De Waag en RGV en de gemeenten zijn gevoegd behandeld. 1.2. In verband met de coronamaatregelen heeft de mondelinge behandeling niet fysiek plaatsgevonden, maar door middel van een Skype-zitting. 1.3. In het kort geding tussen Youké Sterke Jeugd en RGV en de gemeenten heeft eerst op 2 november 2020 een Skype zitting plaatsgevonden over de door ’T Kabouterhuis, Levvel en Pluryn opgeworpen incidenten om in die procedure te interveniëren. 1.4. Bij tussenvonnis van 3 november 2020 is daarover een beslissing genomen. ’T Kabouterhuis is, zoals door haar gevorderd, toegestaan om zich te voegen aan de zijde van Youké Sterke Jeugd en Levvel en Pluryn zijn, zoals door hen gevorderd, toegestaan om tussen te komen. De beslissing over de proceskosten in incident is daarbij aangehouden. 1.5. De inhoudelijke behandeling van het kort geding tussen Youké Sterke Jeugd en RGV en de gemeenten, en de De Waag en RGV en de gemeenten heeft door middel van een Skype zitting op 5 november 2020 plaatsgevonden. ‘T Kabouterhuis, Levvel en Pluryn hebben daaraan als interveniërende partij deelgenomen. Alle partijen hebben, dat was vooraf met hen gecommuniceerd en afgesproken, op 2 november 2020 om 09.00 uur hun pleitnota (de eerste termijn) aan elkaar en de voorzieningenrechter verstrekt. ‘T Kabouterhuis, Levvel en Pluryn hadden dat gedaan onder de voorwaarde dat het hen zou worden toegestaan om te interveniëren. Tijdens de Skype zitting van 5 november 2020 hebben partijen op deze pleitnota’s in tweede termijn kunnen reageren en heeft de voorzieningenrechter vragen gesteld. 1.6. Aan het einde van de Skype zitting is aan partijen verteld dat gelet op de complexiteit van de kort gedingen en de enorme omvang van de processtukken van partijen en de daarbij behorende producties er geen vonnis zal komen op de gebruikelijke termijn van twee weken. De voorzieningenrechter heeft daarbij aangegeven dat er waarschijnlijk op 27 november 2020 vonnis zal worden gewezen, maar heeft daarbij wel een slag om de arm gehouden. 1.7. De processtukken die in het kort geding tussen Youké Sterke Jeugd en RGV en de gemeenten zijn overgelegd betreffen de volgende stukken: 1.7.1. aan de zijde van Youké Sterke Jeugd: - de dagvaarding met daarbij de producties 1 tot en met 12 - de akte overlegging producties (productie 13) - de pleitnota 1.7.2. aan de zijde van RGV en de gemeenten: - de producties 1 tot en met 24 - de pleitnota met betrekking tot Youké Sterke Jeugd - de pleitnota met betrekking tot ’T Kabouterhuis - de pleitnota met betrekking tot Levvel - de pleitnota met betrekking tot Pluryn 1.7.3. aan de zijde van ’T Kabouterhuis: - de incidentele conclusie tot voeging - de samen met ’T Kabouterhuis ingediende pleitnota 1.7.4. aan de zijde van Levvel: - de incidentele conlusie tot tussenkomst dan wel voeging met de producties 1 tot en met 6 - de samen met ’T Kabouterhuis ingediende pleitnota 1.7.5. aan de zijde van Pluryn: - het verzoek om primair tussen te komen subsidiar te voegen - de producties 1 tot en met 5 - de pleitnota 1.8. De processtukken die in het kort geding tussen De Waag en RGV en de gemeenten zijn overgelegd betreffen de volgende stukken:1.8.1. aan de zijde van De Waag - de dagvaarding met daarbij de producties 1 tot en met 19 - de akte houdende vermeerdering en wijziging van eis tevens overlegging aanvullende producties (productie 20 tot en met 26) 1.8.2. aan de zijde van RGV en de gemeenten: - de producties 1 tot en met 24 van RGV en de gemeenten - de pleitnota met betrekking tot De Waag 2Inleiding In deze twee kort gedingen staat een door RGV en de gemeenten georganiseerde inkoopprocedure met betrekking tot de inkoop van jeugdhulp centraal. De in dit verband door RGV en de gemeenten vastgestelde tarieven en voorwaarden worden in deze kort gedingen ter discussie gesteld, omdat: -de tarieven in strijd zouden zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet op grond waarvan op RGV en de gemeenten de verplichting rust om reële tarieven vast te stellen - een aantal voorwaarden in strijd zou zijn met het proportionaliteitbeginsel/evenredigheidsbeginsel. Hierna wordt eerst ingegaan op de inrichting van de inkoopprocedure en het geschil tussen partijen. Daarna worden de vorderingen beoordeeld. 3. De inrichting van de inkoopprocedure 3.1. De inkoopprocedure is opgedeeld in drie hoofdpercelen: 1. Ambulant 2. Verblijf 3. Vervoer. 3.2. Het hoofdperceel Ambulant bestaat uit de volgende percelen:- perceel 5.1: Ambulante Jeugd GGZ- perceel 5.2: Ambulante Jeugdhulp- perceel 5.3: Snelle inzetbare hulp- perceel 5.4: Dagbehandeling Groep- perceel 5.5: Groepsbehandeling binnen Onderwijs/kinderopvang- perceel 5.6: Forensische Behandeling- perceel 5.7: Multi Systeem Therapie 3.3. Het hoofdperceel Verblijf bestaat uit de volgende percelen:- perceel 5.8: Pleegzorg- perceel 5.9: Pleegzorg aanvullend- perceel 5.10: Gezinshuizen- perceel 5.11: Behandel- en leefgroepen- perceel 5.12: Driemilieuvoorziening- perceel 5.13: Klinische Jeugd GGZ. 3.3. De spelregels en voorwaarden met betrekking tot deze inkoopprocedure zijn vermeld in het “Toelatingsdocument Jeugdhulp Voorzieningen”, met daaraan gehecht 22 bijlagen (hierna: het Toelatingsdocument). Verder maakt een inlichtingenronde onderdeel uit van deze inkoopprocedure. De vragen die in dit verband zijn gesteld en de antwoorden die daarop zijn gegeven, zijn vastgelegd in de Nota van Inlichtingen. 3.4. In 2.1. van het Toelatingsdocument is vermeld dat deze inkoopprocedure is ingericht volgens de zo genoemde open house procedure, waarop de aanbestedingswetgeving niet van toepassing is. 3.5. Met de inschrijver die voldoet aan de in het Toelatingsdocument gestelde specificaties, eisen en normen wordt een overeenkomst gesloten die door RGV en de gemeenten de toelatingsovereenkomst wordt genoemd. Ten aanzien van perceel 5.6 en 5.7. geldt echter dat er maar met één inschrijver een toelatingsovereenkomst wordt gesloten. Als zich meer inschrijvers aandienen die voor toelating in aanmerking komen dan zal door middel van loting worden bepaald met welke inschrijver de toelatingsovereenkomst wordt gesloten. 3.6. De toelatingsovereenkomst wordt aangegaan voor een periode van acht jaar met een optie tot verlenging met telkens twee jaar. 3.7. In deze toelatingsovereenkomst zijn de tarieven en de voorwaarden vastgelegd die van toepassing zijn op de door de tussen de jeugdhulpaanbieder en de hulpbehoevende jeugdige te sluiten zorgovereenkomst. 3.7.1. RGV en de gemeenten hebben voor het hoofdperceel Ambulant (de percelen 5.1 tot en met 5.7) nieuwe tarieven vastgesteld waarvoor de betreffende jeugdhulpzorg door de toegelaten jeugdhulpaanbieder moet worden geleverd. Zij hebben zich daarbij laten adviseren door Bureau HHM (hierna: HHM). 3.7.2. Voor het hoofdperceel Verblijf (percelen 5.8 tot en met 5.13) zijn geen nieuwe tarieven door RGV en de gemeenten vastgesteld. 4.1. Youké Sterke Jeugd, ’T Kabouterhuis, Levvel, Pluryn en De Waag (hierna samen ook wel aan te duiden als: “de eisende partijen”, ook al is ’t Kabouterhuis geen eisende, maar slechts een voegende partij) zijn jeugdhulpaanbieders die op dit moment onder meer actief zijn in de Regio Gooi- en Vechtstreek. Zij willen allemaal in deze regio jeugdhulp blijven verlenen. Voor De Waag geldt dat zij zich daarbij alleen richt op forensische behandeling, waarop perceel 5.6 ziet. 4.2. De eisende partijen hebben twee hoofdbezwaren tegen de door RGV en de gemeenten georganiseerde inkoopprocedure. 1. De tarieven die voor hoofdperceel Ambulant (de percelen 5.1 tot en met 5.7) zijn vastgesteld zijn niet in lijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet. Deze tarieven zijn volgens eisende partijen ontoereikend om op verantwoorde wijze jeugdhulp te leveren aan jeugdigen en gezinnen met bovengemiddeld complexe problematiek. Er is volgens hen voor die zorgvorm geen sprake van een goede verhouding tussen prijs en kwaliteit. De tarieven zijn met andere woorden niet reëel en dat is in strijd met artikel 2.12 van de Jeugdwet. De ontoereikendheid van de tarieven wordt nog versterkt door een aantal voorwaarden die door RGV en de gemeenten worden gesteld. 2. Een aantal voorwaarden zijn ontoelaatbaar, omdat deze in strijd zijn met het proportionaliteitsbeginsel/evenredigheidsbeginsel. 4.3. Youké Sterke Jeugd en Pluryn hebben vanwege deze bezwaren besloten om niet in te schrijven. 4.4. ’ t Kabouterhuis, Levvel en De Waag hebben wel ingeschreven. 4.4.1. ’ t Kabouterhuis en De Waag hebben daarbij voorwaardelijk ingeschreven en hun inschrijving is daarom ongeldig verklaard. 4.4.2. Levvel heeft onder protest ingeschreven. Haar inschrijving is wel geldig verklaard en RGV en de gemeenten hebben aan Levvel laten weten dat zij is toegelaten en dat er een overeenkomst met haar wordt gesloten. 4.5. De eisende partijen willen met deze kort gedingen bereiken dat RGV en de gemeenten de inkoopprocedure aanpassen in die zin dat:a. voor het hoofdperceel Ambulant (de percelen 5.1 tot en met 5.7) alsnog tarieven worden vastgesteld die in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwetb. de in hun ogen disproportionele voorwaarden worden gewijzigd en dat zij daarna kunnen inschrijven op de aangepaste inkoopprocedure. Zij hebben daarvoor verschillende (primaire, subsidiaire en meer subsidiaire) vorderingen ingesteld, die grotendeels overeenkomen maar op sommige punten afwijken. Eén van die vorderingen is dat eisende partijen (met uitzondering van Levvel) de voorzieningenrechter verzoeken om een voorziening te treffen die zij passend acht en die recht doet aan de belangen van eisende partijen. De exacte weergave van de vorderingen van eisende partijen wordt als bijlage aan dit vonnis gehecht, dit om de leesbaarheid van dit voor een kort geding nogal lijvig vonnis te bevorderen. Deze bijlage maakt onderdeel uit van dit vonnis. 5.1. Hierna wordt eerst ingegaan op: - het karakter van de georganiseerde inkoopprocedure - de vraag of perceel 5.6. had moeten worden aanbesteed - het beroep van RGV en de gemeenten op rechtsverwerking - het beroep van RGV en de gemeenten op misbruik van procesrecht, omdat sprake zou zijn van ongeoorloofde samenspanning. Het karakter van de door RGV en de gemeenten georganiseerde inkoopprocedure: er is sprake van een open house procedure ten aanzien van alle percelen 5.2. Partijen zijn het er, met uitzondering van de percelen 5.6. en 5.7., terecht over eens dat de inkoopprocedure valt aan te merken als een open house procedure. 5.3. De Waag en ook Youké Sterke Jeugd vinden, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat de procedure met betrekking tot de percelen 5.6. en 5.7. niet valt aan te merken als een open house procedure, omdat er bij die percelen wordt geloot. 5.4. Zij worden hierin niet gevolgd. Ten aanzien van perceel 5.6 (en 5.7) wordt in beginsel iedereen die aan de eisen voldoet toegelaten. Alleen wanneer er meer jeugdhulpaanbieders hebben ingeschreven en zijn toegelaten dan het door RGV en de gemeenten vooraf bekend gemaakte maximum aantal met wie zij een overeenkomst wil sluiten, wordt er geloot. Dat is geheel in lijn met het karakter van de open house procedure; namelijk dat er niet aan de hand van selectie- en gunningsvoorwaarden een selectie en rangschikking van de inschrijvers plaatsvindt en dat inschrijvers niet met elkaar concurreren. Niet aannemelijk dat perceel 5.6 moet worden aanbesteed 5.5 De Waag voert verder aan, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat perceel 5.6. niet door middel van een open house procedure in de markt mag worden gezet, maar moet worden aanbesteed op de manier zoals in de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) is vermeld. Het is, zoals hierna wordt uitgelegd, niet aannemelijk dat dit het geval is. 5.5.1. Vooropgesteld wordt dat alleen overheidsopdrachten met inachtneming van de Aw 2012 moeten worden aanbesteed. 5.5.2. Van een overheidsopdracht is volgens de Aw 2012 sprake als er een overeenkomst onder bezwarende titel wordt gesloten tussen de aanbestedende dienst en één of meer ondernemers (in dit geval de jeugdhulpaanbieders). Er is sprake van een bezwarende titel wanneer de aanbestedende dienst een tegenprestatie levert voor de prestatie van de ondernemer. 5.6.3. De door RGV en de gemeenten georganiseerde inkoopprocedure leidt er toe dat met de jeugdhulpaanbieders die worden toegelaten een toelatingsovereenkomst wordt gesloten. In deze overeenkomst zijn de tarieven en voorwaarden vastgelegd waaronder de jeugdhulpaanbieder zorgovereenkomsten moet sluiten met hulpbehoevende jeugdigen van de deelnemende gemeenten. De prestatie die de jeugdhulpaanbieders op basis van deze toelatingsovereenkomst moet verlenen, beperkt zich tot de verplichting om bij het sluiten van een zorgovereenkomst met een jeugdige inwoner van één van de deelnemende gemeenten de tarieven en voorwaarden zoals vermeld in de overeenkomst met RGV en de gemeenten te hanteren. Voor deze prestatie hoeven RGV en de gemeenten geen tegenprestatie te leveren. De overeenkomst is dus geen overeenkomst onder bezwarende titel. Dit betekent dat geen sprake is van een overheidsopdracht. 5.6.4. De Waag kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat het feit dat er (mogelijk) wordt geloot met betrekking tot perceel 5.6. maakt dat sprake is van een overheidsopdracht. Deze omstandigheid is niet van belang voor de vraag of sprake is van een overheidsopdracht of niet. Niet aannemelijk dat sprake is van rechtsverwerking 5.7. RGV en de gemeenten voeren aan dat de eisende partijen hun recht om te klagen over de door hen vastgestelde tarieven en voorwaarden hebben verwerkt, en dat daarom hun vorderingen moeten worden afgewezen zonder dat deze inhoudelijk worden beoordeeld. 5.8. Het is niet aannemelijk dat dit, door de eisende partijen gemotiveerd betwiste, verweer van RGV en de gemeenten slaagt. Beginsel van pro-activiteit zoals dat in aanbestedingszaken geldt niet van toepassing 5.9. RGV en de gemeenten worden allereerst niet gevolgd in hun stelling dat van rechtsverwerking sprake is, omdat de eisende partijen in strijd met het beginsel van pro-activiteit zoals dat in aanbestedingszaken geldt niet tijdig hebben geklaagd. 5.9.1. In het Toelatingsdocument met bijlagen en de Nota van Inlichtingen is niet uitdrukkelijk vermeld dat dit beginsel van toepassing is op de inkoopprocedure. Partijen hoefden daar ook niet bedacht op te zijn, omdat het niet om een aanbestedingsprocedure gaat, maar om een open house procedure. 5.9.2. Overigens zijn eisende partijen voldoende pro-actief geweest. Zij hebben allemaal de tarieven en de voorwaarden vóór de inschrijvingsdatum (meerdere malen) ter discussie gesteld. Dat zij dit misschien in dit verband niet alle argumenten hebben aangevoerd die in deze procedure worden aangevoerd, maakt dat niet anders. Het moet voor RGV en de gemeenten voldoende duidelijk zijn geweest waar het om ging, namelijk dat de tarieven voor het hoofdperceel Ambulant niet in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet en dat er een aantal disproportionele voorwaarden is vastgesteld. Niet aannemelijk dat sprake is van rechtsverwerking op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid 5.10. Het is verder ook niet aannemelijk dat op basis van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 Burgerlijk Wetboek) sprake is van rechtsverwerking. 5.10.1. Vooropgesteld wordt dat het enkel tijdsverloop onvoldoende is voor het aannemen van rechtsverwerking. Alleen uitzonderlijke omstandigheden rechtvaardigen een beroep op rechtsverwerking. 5.10.2. Van die uitzonderlijke omstandigheden is echter onvoldoende gebleken. 5.10.2.1. Het is niet aannemelijk dat bij RGV en de gemeenten het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de eisende partijen hun recht om de in het kader van de inkoopprocedure vastgestelde tarieven en voorwaarden bij de rechter ter discussie te stellen niet (meer) zullen uitoefenen. De eisende partijen hebben allemaal vóór de inschrijvingsdatum de door RGV en de gemeenten vastgestelde tarieven en voorwaarden (meerdere malen) ter discussie gesteld en er zijn geen concrete aanknopingspunten dat zij bij RGV en de gemeenten het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat zij hun bezwaren daarna hebben laten varen. Integendeel, zij hebben in verband met de bezwaren over de tarieven en voorwaarden of niet ingeschreven, of onder protest ingeschreven of voorwaardelijk ingeschreven. 5.10.2.2. Ten aanzien van de volgens RGV en de gemeenten niet eerder door partijen geopperde bezwaren die nu wel in deze procedures naar voren worden gebracht, geldt dat alleen sprake is van stilzitten, wat onvoldoende is voor het aannemen van rechtsverwerking. 5.10.3. Het is verder ook niet aannemelijk dat de positie van RGV en de gemeenten onredelijk wordt benadeeld of verzwaard doordat eisende partijen de in de inkoopprocedure gehanteerde tarieven en voorwaarden ter toetsing aan de rechter voorleggen. Niet aannemelijk dat sprake is van misbruik van procesrecht vanwege ongeoorloofde samenspanning 5.11. RGV en de gemeenten voeren verder aan dat, zo begrijpt de voorzieningenrechter, de vorderingen van eisende partijen zonder inhoudelijke beoordeling moeten worden afgewezen, omdat sprake is van misbruik van procesrecht. De enige reden waarom eisende partijen deze procedures zouden starten is om RGV en de gemeenten dwars te zitten. Er is volgens RGV en de gemeenten sprake van ongeoorloofde samenspanning tussen de eisende partijen. Dit is volgens RGV en de gemeenten in strijd met artikel 2.11 van het Toelatingsdocument en met het kartelverbod (artikel 6 lid 1 Mededingingswet). 5.12. Dit verweer wordt verworpen. Voor de motivering wordt verwezen naar 3.8.2. van het tussenvonnis van 3 november 2020. De beantwoording van de twee kernvragen 5.13. Dan wordt nu toegekomen aan de beantwoording van de twee kernvragen waarin het in deze kort gedingen om draait:1. zijn de tarieven voor het hoofdperceel Ambulant in strijd met artikel 2.12 van de Jeugdwet?2. is een aantal voorwaarden in strijd met het proportionaliteits- en evenredigheidsbeginsel? Daarbij geldt dat de eisende partijen, omdat het gaat om een kort geding procedure, aannemelijk moeten maken dat deze vragen met” ja” moeten worden beantwoord. Is het aannemelijk dat de tarieven met betrekking tot het hoofdperceel Ambulant (percelen 5.1 tot en met 5.7) in strijd zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet? 5.14. Vooropgesteld wordt dat het alleen gaat om de beantwoording van de vraag of het aannemelijk is dat de met betrekking tot het hoofdperceel Ambulant (de percelen 5.1 tot en met 5.7) vastgestelde tarieven in strijd zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet. Voor het hoofdperceel Verblijf (de percelen zijn 5.8 tot en met 5.13) zijn vooralsnog geen nieuwe tarieven vastgesteld. De vastgestelde tarieven staan vermeld in hoofdstuk 6 van het Toelatingsdocument en zijn gebaseerd op een onderzoek naar reële tarieven door HHM 5.15. In hoofdstuk 6 van het Toelatingsdocument zijn de vastgestelde tarieven voor de percelen 5.1. tot en met 5.7. vermeld. Er is daarbij voor gekozen dat alleen de daadwerkelijke inzet van de dienstverlening declarabel is. 5.16. RGV en de gemeenten zijn daarbij voor de percelen 5.1, 5.2, 5.3, 5.6, en 5.7 uitgegaan van een functiegerichte bekostiging. Daartoe zijn door RGV en de gemeenten behandelaren ingeschaald in de functieniveau’s J1 tot en met J6. Bij de percelen 5.1, 5.6 en 5.7 wordt functiegroep J6 als hoogste functiegroep gehanteerd. Bij de percelen 5.2. en 5.3. wordt functiegroep J4 als hoogste functiegroep gehanteerd. 5.17. Voor de percelen 5.4. en 5.5. is een onderverdeling in vier categorieën gemaakt, namelijk “Licht”, “Middel”, “Zwaar” en “Extra Zwaar”. Voor elke categorie geldt een ander tarief, waarbij de categorie “Licht” het laagste tarief kent en de categorie “Extra Zwaar” het hoogste tarief. 5.18. Deze door RGV en de gemeenten vastgestelde tarieven zijn voornamelijk gebaseerd op een onderzoek naar reële tarieven door HHM. HHM heeft daarvoor op 15 juni 2020 haar eindrapport uitgebracht (productie 9 Youké Sterke Jeugd en productie 8 De Waag). Een paar van die adviestarieven zijn daarna nog door RGV en de gemeenten verhoogd (opgeplust). 5.19. HHM is in haar onderzoek uitgegaan van de kostprijselementen die in artikel 5.4 lid 3 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 worden genoemd. Het gaat daarbij om de volgende elementen (ook wel parameters genoemd): - inschaling - opslagen - sociale lasten- organisatiekosten (overhead)- productiviteit/declarabiliteit- risico-opslag - overige kosten voorziening. HHM heeft op basis van bronnenonderzoek (functieboeken, cao’s, benchmarks, het concept toelatingsdocument e.d.) een waarde toegekend aan de hiervoor genoemde kostprijselementen. Vervolgens heeft zij aan de hand daarvan de tarieven berekend. Toetsingskader: artikel 2.12 van de Jeugdwet 5.20. De vraag of het aannemelijk is dat de op de hiervoor genoemde manier omschreven vastgestelde tarieven (wel of niet) in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet zal moeten worden beantwoord aan de hand van het hierna weer te geven toetsingskader, zoals onder meer ook valt op te maken uit de uitspraken van: - het gerechtshof Den Haag van 7 juli 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:1120) - de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 22 oktober 2019 (ECLI:RBDHA:2019:11096) - het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 30 oktober 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:4534). 1. Gemeenten moeten op grond van artikel 2.12 van de Jeugdwet reële tarieven vaststellen voor het verrichten van jeugdhulp. Dat betekent dat er een goede verhouding moet zijn tussen de prijs voor de levering van de jeugdhulp en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit daarvan. De prijs mag daarbij niet ten koste gaan van de kwaliteit van de te leveren jeugdhulp. 2. De gemeenten moeten deze tarieven vaststellen op basis van gedegen onderzoek. Het tarief moet tot stand komen in een transparant proces naar/met de aanbieders en het tarief moet herleidbaar een herkenbaar zijn. 3. Bij het vaststellen van het reële tarief moet rekening worden gehouden met:- de deskundigheid van de beroepskrachten en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden - de uitvoeringswerkelijkheid (de praktijk) en de kostprijs van een redelijk efficiënt functionerende aanbieder; de tarieven hoeven dus niet voor iedere aanbieder kostendekkend te zijn - specifieke omstandigheden verbonden aan de regio waarin de hulp wordt verleend- bepaalde organisatie specifieke aspecten die een belangrijke impact kunnen hebben op de kostenopbouw, zoals bijvoorbeeld zorginhoud/complexiteit van zorg, de kosten van vastgoed, de beschikbaarheid van voldoende gekwalificeerd personeel, aanrijtijden bij crisis en bepaalde specialisaties. 4. De gemeenten moeten ook onderbouwen dat zij bij de vaststelling van de tarieven voldoen aan de eisen van de Jeugdwet. Zij moeten daarbij inzicht geven in hun bevindingen en afwegingen bij het vaststellen van het tarief, zodat kan worden getoetst of voldoende rekening is gehouden met de hiervoor onder 3 genoemde omstandigheden, waaronder de organisatie-specifieke elementen en regionale omstandigheden. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel, maakt dat zij dit moeten doen. Het is onduidelijk of de vastgestelde tarieven wel of niet in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet 5.21. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat niet kan worden geoordeeld dathet aannemelijk is dat de vastgestelde tarieven voor de percelen 5.1 tot en met 5.7.:- in strijd zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet, en - in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet. Het is eenvoudigweg onduidelijk of er wel of geen sprake is van strijd met artikel 2.12 van de Jeugdwet. Deze onduidelijkheid wordt veroorzaakt doordat RGV en de gemeenten niet, zoals ook door de eisende partijen wordt aangevoerd, aan hun onderbouwingsverplichting als genoemd in 5.20. onder 4 hebben voldaan. Het niet voldoen aan deze onderbouwingsverplichting maakt echter nog niet dat er kan worden geconcludeerd dat de tarieven in strijd met artikel 2.12 van de Jeugdwet zijn vastgesteld. Er kan immers nog een goede/deugdelijke onderbouwing voor de vastgestelde tarieven worden gegeven, waaruit volgt dat de tarieven wel in lijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet zijn vastgesteld. In dit verband wordt nog opgemerkt dat partijen de voorzieningenrechter hebben overspoeld met informatie, wat natuurlijk hun goed recht is. Dit heeft echter wel tot gevolg dat niet eenvoudig is te bepalen wie er gelijk heeft. Het gaat om complexe materie met grote maatschappelijke consequenties. Een grondig onderzoek naar de feiten en omstandigheden en mogelijk zelfs een deskundigenonderzoek, is in een geval als dit meer op zijn plaats. De voorzieningenrechter beseft dat dit op gespannen voet staat met het belang van alle partijen om snel duidelijkheid te hebben over de vraag of de tarieven in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet, maar dat mag geen reden zijn om dan maar een beslissing te nemen waar onvoldoende grond voor is. Uitleg 5.22. Dan volgt nu de uitleg waarom het onduidelijk is of de voor de percelen 5.1. tot en met 5.7. vastgestelde tarieven wel of niet in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet. 5.23. Partijen zijn het er terecht over eens dat bij de vaststelling van de tarieven rekening moet worden gehouden met:- het onderscheid tussen complexe zorg en minder complexe zorg- de uitvoeringswerkelijkheid - regionale aspecten. Dat hiermee rekening moet worden gehouden volgt immers uit het hiervoor weergegeven toetsingskader. 5.24. Partijen verschillen alleen van mening of dit ook is gedaan. 5.24.1. De eisende partijen menen van niet. Volgens hen is bij het toekennen van de waarde bij een aantal kostenprijselementen (op basis waarvan het tarief is berekend) geen rekening gehouden met de hiervoor genoemde omstandigheden. Vooral het onderscheid tussen complexe zorg en minder complexe zorg is volgens hen miskend. 5.24.2. RGV en de gemeenten stellen zich op het standpunt dat zij bij het vaststellen van de tarieven en in dat verband het toekennen van de waarde voor de verschillende kostprijselementen met de hiervoor genoemde omstandigheden rekening hebben gehouden. Daarbij komt, zo begrijpt de voorzieningenrechter hun stelling, dat er ook rekening is gehouden met deze omstandigheden door de mogelijkheid te bieden van een taakgerichte financiering. Kostprijselementen 5.25. In 5.26 tot en met 5.30 worden de kostprijselementen besproken waarvan de eisende partijen aanvoeren dat RGV en de gemeenten geen rekening hebben gehouden met het onderscheid tussen complexe zorg en minder complexe zorg en/of de uitvoeringswerkelijkheid en/of de regionale omstandigheden en waarvan RGV en de gemeenten menen dat zij dat wel hebben gedaan. Inschaling 5.26. HHM heeft op basis van de door RGV en de gemeenten voorgestane functionele bekostiging en door RGV en de gemeenten vastgestelde functiegroepen onderzocht welke waarde aan het kostprijselement “inschaling” kan worden toegekend. HHM heeft daarvoor, zo valt in haar rapport te lezen, verschillende bronnen geraadpleegd, zoals functieboeken, CAO’s en verschillende benchmarks. HHM heeft in haar rapport de door haar geadviseerde waarde voor “inschaling” als volgt onderbouwd. Het aandeel van de verschillende opleidingsniveaus verschilt per product. De inschatting (de hoogte van het salaris) hangt samen met het opleidingsniveau. Daarnaast zijn er verschillende aanbieders van jeugdhulp in de praktijk vanuit de historie verbonden met meerdere cao’s. In het rapport is een tabel weergegeven met welke mix van schalen er is gerekend per opleidingsniveau. Die indeling is, zo staat in het rapport, gebaseerd op diverse bronnen. Omdat niet elke hulpverlener op de hoogste trede (periodiek) binnen de schaal wordt uitbetaald, is er gerekend met 93% van het maximum van het hoogste (reguliere) salarisbedrag van de aangegeven salarisschaal. Voor de Medisch Specialist (Kinder- en Jeugd Psychiater) is gerekend met 100% van dat hoogste bedrag vanwege de actuele arbeidsmarkt voor deze beroepsgroep. 5.27. Uit het HHM rapport volgt niet meer dan dat rekening is gehouden met een functiemix. Onduidelijk is of er daarbij ook rekening is gehouden met verschillen in complexiteit van de hulpvraag binnen bepaalde functiegroepen. Ook is onduidelijk of is onderzocht of er in de regio, zoals eisende partijen aanvoeren, voor complexe problematiek hogere salarisschalen gelden dan waarvan op basis van de functieboeken en CAO’s wordt uitgegaan. Daarnaast is ook niet duidelijk waarom er op WO opleidingsniveau meerdere functiegroepen bestaan (ook WO +) maar op HBO niveau niet, terwijl voor de hand ligt dat ook hulpvragen waarvoor hulpverleners op HBO niveau worden ingeschakeld, zullen verschillen in complexiteit. RGV en de gemeenten hebben daardoor onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat zij bij het toekennen van de waarde aan het kostprijselement “inschaling” rekening hebben gehouden met het onderscheid tussen complexe zorg en minder complexe zorg en de uitvoeringswerkelijkheid en de regionale aspecten. Productiviteit/declarabiliteit 5.28. Er wordt in het kader van het kostprijsonderdeel productiviteit/declarabiliteit in het HHM rapport rekening gehouden met 1.333 aan declarabele uren, dat wil zeggen cliëntgebonden tijd. Dat is de optelsom van cliëntcontacttijd, indirect cliëntgebonden tijd en onder voorwaarden in enkele gevallen ook de reistijd van en naar de cliënt (met een maximum van 30 minuten). Daarbij is uitgegaan van 1.518 werkbare uren per jaar per fte. In het rapport wordt niet uitgelegd waaruit volgt dat daarbij rekening is gehouden met het onderscheid tussen complexe zorg en niet complexe zorg. Er is één tabel vermeld waarin wordt toegelicht hoe de productiviteit per fte wordt opgebouwd. In die tabel is, zo is in het rapport vermeld, het aantal declarabele uren per jaar afgeleid uit de bruto beschikbare aanstellingsuren verminderd met de feest- en verlofdagen (cao-afhankelijk) ziekteverzuim en niet-cliëntgebonden uren, te weten i) opleiding, intervisie, ii) algemeen overleg en administratie, en iii) overig). In de tabel is vermeld dat het aantal niet cliëntgebonden uren in totaal 185 uur bedraagt waarvan:- 40 uur voor opleiding en intervisie - 80 uur voor algemeen overleg en administratie - 65 uur voor overige (koffie, thee, etc) Deze niet cliëntgebonden uren zijn, zo is in het rapport vermeld, gebaseerd op verschillende benchmarks. Het is echter onduidelijk om welke benchmarks het gaat en daarmee is het ook onduidelijk waarop de hiervoor genoemde niet cliëntgebonden uren zijn gebaseerd en of daarbij rekening is gehouden met het onderscheid tussen complexe zorg en niet complexe zorg en met de uitvoeringswerkelijkheid in de regio. Opslag organisatiekosten (overhead) 5.29. Ten aanzien van het kostenprijsonderdeel “Opslag organisatiekosten” (overhead) is een waarde toegekend van 35%. Dit is, zo staat in het rapport, gebaseerd op openbare cijfers uit verschillende benchmarks en uit verschillende rapporten van onderzoeken naar feitelijke kosten van de overhead bij de aanbieders. Het is onduidelijk om welke benchmarks en onderzoeken het gaat en wat daarin dan staat. Het is daardoor niet/onvoldoende inzichtelijk hoe dit percentage van 35% tot stand is gekomen en of daarbij rekening is gehouden met het onderscheid tussen complexe zorg en minder complexe zorg en met de uitvoeringswerkelijkheid en de regionale aspecten. De voorzieningenrechter in het incident in de zaak met nummer C/16/508737 / KG ZA 20-441 6.1. veroordeelt RGV en de gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van Youké Sterke Jeugd tot op heden begroot op € 543 6.2. veroordeelt RGV en de gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van ‘T Kabouterhuis tot op heden begroot op € 543 6.3. veroordeelt RGV en de gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van Levvel tot op heden begroot op € 543, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling 6.4. veroordeelt RGV en de gemeenten in de na dit vonnis ontstane kosten van Levvel, begroot op: - € 157,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving door Levvel aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling en - € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling 6.5. veroordeelt RGV en de gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van Pluryn tot op heden begroot op € 543, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling 6.6. verklaart de onderdelen 6.1. tot en met 6.5. uitvoerbaar bij voorraad In de hoofdzaken met de nummers C/16/508737 / KG ZA 20-441 en C/16/208796 KG ZA 20-447 6.7. verbiedt RGV en de gemeenten om de tarieven voor het hoofdperceel Ambulant (percelen 5.1 tot en met 5.7) te gebruiken die zij in de inkoopprocedure heeft aangekondigd vanaf 1 januari 2021 te zullen gaan gebruiken, totdat RGV en de gemeenten deugdelijk hebben onderbouwd dat deze tarieven in overeenstemming zijn met artikel 2.12. van de Jeugdwet of totdat er op een andere manier een eind komt aan het geschil tussen partijen over de tarieven voor het hoofdperceel Ambulant 6.8. gebiedt RGV en de gemeenten om te wachten met het sluiten van een toelatingsovereenkomst met de inschrijver die heeft ingeschreven op perceel 5.6., totdat zij heeft onderbouwd dat de tarieven met betrekking tot perceel 5.6 in overeenstemming zijn met artikel 2.12. van de Jeugdwet of totdat ten aanzien van die tarieven een andere oplossing is bereikt en bepaalt dat RGV en de gemeenten dan eerst De Waag nog moet laten inschrijven op perceel 5.6. 6.9. veroordeelt RGV en de gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van Youké Sterke Jeugd tot op heden begroot op € 1.781,51, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling 6.10. veroordeelt RGV en de gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van ‘T Kabouterhuis tot op heden begroot op € 1.636 6.11. veroordeelt RGV en de gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van Levvel tot op heden begroot op € 1.636 6.12. veroordeelt RGV en de gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van Pluryn tot op heden begroot op € 1.636, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling 6.13. veroordeelt RGV en de gemeenten in de na dit vonnis ontstane kosten van Pluryn, begroot op - € 157,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving door Pluryn aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling en - € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling 6.14. veroordeelt RGV en de gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van De Waag tot op heden begroot op € 1.781,51, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling6.15. verklaart dit vonnis wat betreft de onderdelen 6.6. tot en met 6.13. uitvoerbaar bij voorraad 6.16. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2020. Bijlage Vordering van Youké Sterke Jeugd Youké Sterke Jeugd vordert dat: primair: RGV en de gemeenten worden geboden om: a. de tarieven die zij hanteren zodanig te wijzigen dat deze in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet b. de voorwaarden van de opdracht zodanig te wijzigen dat deze in overeenstemming zijn met het proportionaliteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel c. een nieuwe inschrijfdatum voor de inkoopprocedure te bepalen, ten minste vier weken nadat zij de gewijzigde tarieven en voorwaarden hebben gepubliceerd, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen moment subsidiair: RGV en de gemeenten: a. worden geboden om de inkoopprocedure stop te zetten, en b. worden verboden een nieuwe inkoopprocedure voor de inkoop van jeugdhulp te starten, tenzij RGV en de gemeenten: - de tarieven die zij hanteren zodanig wijzigen dat deze in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet - de voorwaarden van de opdracht zodanig wijzigen dat deze in overeenstemming zijn met het proportionaliteitsbeginsel en evenredigheidsbeginsel meer subsidiair: een voorziening wordt getroffen die de voorzieningenrechter passend vindt en recht doet aan de belangen van Youké Sterke Jeugd. Ook vordert zij dat RGV en de gemeenten worden veroordeeld in de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente. Vordering van ’T Kabouterhuis ’T Kabouterhuis heeft geen zelfstandige vordering ingesteld, maar vindt als voegende partij dat de vorderingen van Youké Sterke Jeugd moeten worden toegewezen. Wel vordert zij dat RGV en de gemeenten worden veroordeeld tot betaling van haar proceskosten in het incident en de hoofdzaak. Vordering van Levvel Levvel vordert dat: primair: RGV en de gemeenten worden geboden om: a. de tarieven die zij hanteren zodanig te wijzigen dat deze in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet b. de voorwaarden van de opdracht, althans de overeenkomst, zodanig te wijzigen dat deze in overeenstemming zijn met het proportionaliteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel c. de aan Levvel aan te bieden of aangeboden overeenkomst zodanig te wijzigen dat: - de tarieven in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet - de voorwaarden in overeenstemming zijn met het proportionaliteitsbeginsel en evenredigheidsbeginsel subsidiair: RGV en de gemeenten worden geboden om: a. de tarieven die zij hanteren zodanig te wijzigen dat deze in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet b. de voorwaarden van de opdracht, althans de overeenkomst, zodanig te wijzigen dat deze in overeenstemming zijn met het proportionaliteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel c. een nieuwe inschrijfdatum voor de inkoopprocedure te bepalen, ten minste vier weken nadat zij de gewijzigde tarieven en voorwaarden hebben gepubliceerd, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen moment meer subsidiair: RGV en de gemeenten: a. worden geboden om de inkoopprocedure stop te zetten, en b. worden verboden een nieuwe inkoopprocedure voor de inkoop van jeugdhulp te starten, tenzij RGV en de gemeenten: - de tarieven die zij hanteren zodanig wijzigen dat deze in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet - de voorwaarden van de opdracht zodanig wijzigen dat deze in overeenstemming zijn met het proportionaliteitsbeginsel en evenredigheidsbeginsel. Ook vordert Levvel dat RGV en de gemeenten worden veroordeeld in de proceskosten van het incident en de hoofdzaak. Vordering van Pluryn Pluryn vordert dat: primair: RGV en de gemeenten worden geboden om de tarieven die zij hanteert voor de subpercelen 5.1, 5.2, 5.4, 5.10, 5.12 en 5.13 zodanig te wijzigen dat deze in overeenstemming zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet en de toepasselijke beginselen, waaronder het proportionaliteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel subsidiair: de door Youké Sterke Jeugd ingestelde vorderingen worden toegewezen. Ook vordert Pluryn dat RGV en de gemeenten in het incident en de hoofdzaak worden veroordeeld in de proces- en nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente. Vordering van de Waag De Waag vordert (na wijziging van eis) primair: a. dat RGV en de gemeenten worden geboden om het voorlopig toelatingsvoornemen van 5 oktober 2020 in te trekken en worden verboden om daaraan uitvoering te geven b. dat RGV en de gemeenten worden geboden de inkoopprocedure stop te zetten voor zover het perceel 5.6. betreft c. dat RGV en de gemeenten worden verboden een nieuwe inkoopprocedure voor de inkoop van forensische zorg te starten, tenzij deze inkoopprocedure zodanig wordt gewijzigd dat deze in overeenstemming is met de Aanbestedingswet en de daarbij behorende beginselen d. dat RGV en de gemeenten worden geboden om de tarieven die zij hanteren zodanig te wijzigen dat deze in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet e. dat RGV en de gemeenten worden geboden de voorwaarden van de opdracht zodanig te wijzigen dat deze in overeenstemming zijn met proportionaliteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel f. dat RGV en de gemeenten worden geboden om, als zij met betrekking tot perceel 5.6. een inschrijver al definitief hebben toegelaten en/of een overeenkomst met een inschrijver hebben gesloten, - geen uitvoering te geven aan de definitieve toelating, en/of - de overeenkomst te beëindigen, of - wordt verboden om de overeenkomst die met een inschrijver van perceel 5.6. is gesloten na te komen subsidiair: dat RGV en de gemeenten worden geboden om: a. het voorlopige toewijzingsbesluit voor perceel 5.6 in te trekken en zodanig te wijzigen dat deze in overeenstemming is met het transparantiebeginsel b. de definitieve toelating uit te stellen totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan c. als RGV en de gemeenten met betrekking tot perceel 5.6. een inschrijver al definitief hebben toegelaten en/of een overeenkomst met een inschrijver hebben gesloten: - geen uitvoering te geven aan de definitieve toelating, en/of - de overeenkomst te beëindigen, of - worden verboden om de overeenkomst die met een inschrijver van perceel 5.6. is gesloten na te komen meer subsidiair: een voorziening wordt getroffen die de voorzieningenrechter passend vindt en recht doet aan de belangen van De Waag. Ook vordert De Waag dat RGV en de gemeenten worden veroordeeld in de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente. type: BvdG (4374) coll: 5.32. RGV en de gemeenten hebben gezien het voorgaande vooralsnog niet aan hun in5.20 onder 4 genoemde onderbouwingsplicht voldaan. Het is daardoor onduidelijk of de tarieven ontoereikend zijn voor het leveren van complexe zorg en daardoor ook of er geen sprake is van een goede verhouding tussen de prijs en kwaliteit. Dit betekent dat op dit moment niet valt te zeggen of RGV en de gemeenten bij het vaststellen van de tarieven wel of niet in lijn hebben gehandeld met artikel 2.12 van de Jeugdwet. Mogelijk hebben zij dit wel gedaan en mogelijk ook niet. Of dit zo is, hangt af van de vraag of zij alsnog erin slagen om inzichtelijk te maken dat zij bij het vaststellen van de tarieven rekening hebben gehouden met:- het onderscheid tussen complexe zorg en minder complexe zorg- de uitvoeringswerkelijkheid - regionale aspecten. Aantal voorwaarden die de ontoereikende aard van de tarieven versterken 5.33. Aan de beoordeling van de vraag of er, zoals eisende partijen ook nog aanvoeren, een aantal voorwaarden is die de ontoereikende aard van de tarieven versterken, wordt gelet op de hiervoor genoemde conclusie niet toegekomen. Immers, er kan vooralsnog niet worden geoordeeld dat de tarieven ontoereikend zijn en dus ook niet of er voorwaarden zijn die de ontoereikendheid van de tarieven versterken. Is het aannemelijk dat een aantal voorwaarden in strijd is met het proportionaliteits- en evenredigheidsbeginsel? 5.34. De eisende partijen voeren ook nog aan dat een aantal door RGV en de gemeenten vastgestelde voorwaarden in strijd is met het proportionaliteits- en evenredigheids-beginsel. Het gaat daarbij om de voorwaarden met betrekking tot:- het persoonsgebonden budgetplafond en de maximale doorlooptijden - de acceptatieplicht van de jeugdhulpaanbieders- de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van RGV en de gemeenten - de controle mogelijkheden van RGV en de gemeenten- de administratieve belasting van de jeugdhulpaanbieders- de looptijd van de overeenkomst. Ten aanzien van deze voorwaarden geldt volgens eisende partijen dat deze voorwaarden ertoe leiden dat de risico’s van jeugdhulpverlening volledig bij de jeugdhulpaanbieders worden gelegd, terwijl zij die risico’s niet kunnen beheersen. 5.35. Vooropgesteld wordt dat RGV en de gemeenten het proportionaliteits- evenredigheidsbeginsel in acht moeten nemen. Dat staat ook niet ter discussie. Deze beginselen houden in dat er voorwaarden en criteria aan inschrijvers en inschrijvingen moeten worden gesteld die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Op grond van deze beginselen moet, zoals eisende partijen ook aanvoeren, het risico worden gelegd bij de partij die dit risico het best kan beheersen of beïnvloeden. 5.36. Bij de beoordeling van de vraag of deze beginselen in acht zijn genomen, is het volgende van belang. De gemeenten zijn op grond van de Jeugdwet verantwoordelijk voor het organiseren van een kwalitatief en kwantitatief aanbod aan jeugdhulp. RGV en de gemeenten hebben in verband met die verantwoordelijkheid de in deze procedures aan de orde zijnde open house procedure georganiseerd; door middel van die procedure kopen zij de jeugdhulp voor hun gemeenten in. Ook hebben de gemeenten als taak om ervoor te zorgen dat de kosten van die jeugdhulp beheersbaar blijven. 5.37. Het is, zoals hierna zal worden toegelicht, onvoldoende aannemelijk dat de bovengenoemde voorwaarden niet voldoen aan het proportionaliteits- en evenredigheidsbeginsel. Budgetplafond en maximale doorlooptijden 5.38. RGV en de gemeenten hanteren een persoonsgebonden budgetplafond; aan de jeugdige wordt een maximum budget voor jeugdhulp toegekend. Ook worden maximale doorlooptijden gehanteerd. Het idee hierachter is om de kosten van de jeugdzorg te beperken tot wat strikt noodzakelijk is voor het vastgelegde resultaat. Dit is in lijn met de aan de gemeenten door de overheid opgedragen taak om de kosten voor de jeugdhulp efficiënt en beheersbaar te houden. Het is mogelijk dat het individuele budgetplafond en de maximale doorlooptijden, zoals eisende partijen aanvoeren en RGV en de gemeenten ook onderkennen, voor de complexe zorg niet volstaat. Jeugdhulpaanbieders kunnen daardoor in de knel komen, omdat zij de zorg niet ineens kunnen/willen afbreken en dan zelf voor de kosten van hun zorg opdraaien. RGV en de gemeenten hebben echter voldoende aannemelijk gemaakt dat er daarvoor, zoals zij dat noemen, veiligheidsventielen zijn ingebouwd. Er zijn twee mogelijkheden:1. de ondersteuning kan in uitzonderlijke gevallen worden verlengd indien hiervoor een onderbouwing wordt gegeven. Een aanvraag hiervoor kan worden ingediend indien 75% van het individuele budgetplafond is benut. 2. de jeugdhulpaanbieder kan contact opnemen met het regionale CenA team als tijdens de screening en/of voor het aanmelden van de jeugdige al bekend is dat het persoonsgebonden budget niet volstaat. Op basis van een onderbouwd individueel behandelplan kan dan een alternatief individueel budgetplafond worden toegekend. Het is aannemelijk dat door het inbouwen van deze veiligheidsventielen de voorwaarde met betrekking tot het persoonsgebonden budgetplafond en de maximale doorlooptijden aan het proportionaliteits- en evenredigheidsbeginsel voldoet. Ook al levert dit, zoals de eisende partijen aanvoeren, voor hen extra administratieve rompslomp op. Acceptatieplicht 5.39. De eisende partijen voeren verder aan dat de acceptatieplicht zoals is neergelegd in eis 52 van het Programma van Eisen in strijd is met het proportionaliteits- en evenredigheidsbeginsel. In deze eis is vermeld dat een jeugdhulpaanbieder hulp moet geven aan een jeugdige, tenzij er gewichtige redenen zijn die verband houden met de persoon van de jeugdige die hulp zoekt. Volgens de eisende partijen brengt dit mee dat zij rekening moeten houden met overcapaciteit, wat voor hen uit financieel oogpunt bezwaarlijk is. Deze acceptatieplicht is ingegeven door de verplichting van de gemeenten om te zorgen voor voldoende jeugdhulpaanbod. RGV en de gemeenten hebben bovendien gemotiveerd toegelicht dat geen sprake is van een onverkorte acceptatieplicht en dat er geen rekening met overcapaciteit hoeft te worden gehouden. De jeugdhulpaanbieder moet bij zijn inschrijving zelf een realistische opgave doen van zijn capaciteit per perceel per jaar indien daar opdrachten voor worden gesteld. Vervolgens is een jeugdhulpaanbieder gerechtigd een opdracht te weigeren als de jeugdhulpaanbieder de jaarlijkse maximum capaciteit heeft bereikt en het overschrijden van die capaciteit heeft gemeld (p. 95 van het Toelatingsdocument). Hieruit volgt dat jeugdhulpaanbieders zelf het aanbod van de door hen te verlenen hulp in de hand hebben en zelf kunnen aansturen op kwantiteit. Eenzijdige wijzigingsbevoegdheid raamovereenkomst 5.40. Eisende partijen voeren aan dat de voorwaarde dat RGV en de gemeenten de toelatingsovereenkomst eenzijdig kan wijzigingen in strijd is met het proportionaliteits- en evenredigheidsbeginsel. Zij kunnen daardoor, zo voeren de eisende partijen aan, niet adequaat hun risico’s inschatten. Dit standpunt van de eisende partijen gaat niet op, omdat voorzien is in een opzegmogelijkheid als de toelatingsovereenkomst eenzijdig door RGV en de gemeenten wordt gewijzigd. Jeugdhulpaanbieders kunnen dus de toelatingsovereenkomst opzeggen als zij zich niet kunnen vinden in de wijziging. De eisende partijen voeren nog aan dat zij bij die opzegging afhankelijk is van de instemming van de gemeenten. Dat is weliswaar ook als voorwaarde opgenomen, maar dit neemt niet weg dat de gemeenten, zoals zij ook beseffen, deze instemming niet op onredelijke gronden mogen weigeren. Doen zij dit wel dan kan dit aan de rechter worden voorgelegd. Onbeperkte controlemogelijkheden 5.41. De eisende partijen voeren verder nog aan dat de gemeenten onbeperkte mogelijkheden hebben om controles uit te voeren op de inhoudelijke werkzaamheden van aanbieders en op de financiële administratie. Dit brengt volgens de eisende partijen een aanzienlijke belasting voor de jeugdhulpaanbieders mee waarvoor zij geen vergoeding ontvangen. Dat is volgens de eisende partijen disproportioneel. Ook hierin worden zij niet gevolgd. RGV en de gemeenten hebben toegelicht dat zij alleen steekproefsgewijs van deze mogelijkheid gebruik zullen maken, dus de extra belasting is niet zo groot als de eisende partijen menen. Buitensporige administratieve belasting 5.42. Volgens de eisende partijen is sprake van een buitensporige administratieve belasting doordat de verwijsbrief moet worden aangehecht aan het verzoek waarmee een beschikking wordt aangevraagd en doordat gedurende de looptijd van de overeenkomst veel zorginhoudelijke informatie over cliënten aan de gemeenten moet worden gegeven.Dit zijn volgens de eisende partijen ook disproportionele voorwaarden. Ook hierin worden zij niet gevolgd. RGV en de gemeenten hebben gemotiveerd toegelicht dat de verwijzingsbrief alleen aan de orde is als sprake is van een verwijzing door de huisarts, jeugdarts en/of medisch specialist en dat daarvan in de meeste gevallen geen sprake is. Bovendien erkennen eisende partijen dat de verwijsbrief in het dossier moet zitten en op enig moment moet kunnen worden getoond. Verder hebben de eisende partijen niet onderbouwd welke zorginhoudelijke informatie zij allemaal aan de gemeenten zouden moeten geven. Aan die stelling wordt daarom voorbijgegaan. De looptijd van de overeenkomst en beperkte beëindigingsmogelijkheden 5.43. Dan voeren de eisende partijen nog aan dat de lange looptijd van de toelatingsovereenkomst disproportioneel is vanwege de ontoereikendheid van de tarieven en de overige volgens haar disproportionele voorwaarden. Ook hierin worden zij niet gevolgd. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het onduidelijk is of de tarieven ontoereikend zijn en dat het onvoldoende aannemelijk is dat de door de eisende partijen aangevoerde voorwaarden disproportioneel zijn. De vorderingen van eisende partijen nader bekeken 5.44. Hierna zal op basis van wat hiervoor is overwogen, worden beoordeeld in hoeverre de vorderingen van de eisende partijen moeten worden toegewezen en afgewezen. De vorderingen ten aanzien van de tarieven 5.45. De vorderingen van de eisende partijen die ertoe strekken dat de tarieven voor hoofdperceel Ambulant (percelen 5.1. tot en met 5.7.) moeten worden gewijzigd en in lijn moeten worden gebracht met artikel 2.12 van de Jeugdwet zullen worden afgewezen. 5.46. De voorzieningenrechter ziet echter wel aanleiding om aan RGV en de gemeenten een verbod op te leggen om de door hen vastgestelde tarieven voor het hoofdperceel Ambulant (percelen 5.1. tot en met 5.7.) te hanteren. Dit verbod geldt totdat RGV en de gemeenten deugdelijk hebben onderbouwd dat deze tarieven wel in overeenstemming zijn met artikel 2.12. van de Jeugdwet of totdat er een eind komt aan het geschil tussen partijen over deze tarieven. Reden hiervoor is dat uit wat in 5.21. tot en met 5.32. is overwogen, volgt dat de tarieven op dit moment niet mogen worden gebruikt. De voorzieningenrechter kan deze voorziening treffen, omdat de eisende partijen (met uitzondering van Levvel) in het kader van hun vorderingen hebben gevorderd dat de voorzieningenrechter een passende voorziening treft als de door hen geformuleerde primaire en subsidiaire vorderingen zouden worden afgewezen en dat is het geval. 5.47. De voorzieningenrechter beseft dat dit verbod verstrekkende gevolgen heeft voor RGV en de gemeenten, omdat zij vanaf 1 januari 2021 met de nieuwe toelatingsovereenkomsten aan de slag wilden gaan en het gros van de toegelaten jeugdhulpaanbieders daartegen ook geen bezwaar heeft gemaakt. Echter dit neemt niet weg dat zij aan 2.12. van de Jeugdwet moet voldoen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de jeugdhulpverlening in de regio niet in het geding komt. RGV kan uitloopovereenkomsten met de jeugdhulpaanbieders sluiten onder de huidige voorwaarden of de huidige overeenkomsten met een jaar verlengen. Zij heeft dan voldoende tijd om inzichtelijk te maken dat de vastgestelde tarieven in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet of om het geschil over de tarieven op een andere manier op te lossen. Dat er hierdoor vertraging ontstaat, komt voor risico van RGV en de gemeenten. Dat RGV en de gemeenten mogelijk contractbreuk plegen tegenover de aanbieders met wie zij al een toelatingsovereenkomst hebben gesloten, komt voor risico van RGV en de gemeenten. Zij hebben er zelf voor gekozen om deze toelatingsovereenkomsten al te sluiten, terwijl zij wisten dat de tarieven in deze kort gedingen ter discussie zouden worden gesteld. Zij hadden daarmee ook (zoals in aanbestedingszaken gebruikelijk is) kunnen wachten totdat de uitkomst van deze procedure bekend zou zijn. Zij hebben dat overigens wel gedaan voor perceel 5.6, waarvoor 1 aanbieder zich heeft aangemeld en is toegelaten. De vorderingen ten aanzien van de voorwaarden die disproportioneel zouden zijn 5.48. De vorderingen van eisende partijen die ertoe strekken dat RGV en de gemeenten worden geboden om de voorwaarden te wijzigen zodat deze in overeenstemming zijn met het proportionaliteitsbeginsel en evenredigheidsbeginsel zijn worden afgewezen. Gebod om nieuwe inschrijfdatum te bepalen, gebod om de inkoopprocedure stop te zetten, verbod om een nieuwe inkoopprocedure te organiseren, tenzij….., gebod om de aan Levvel aan te bieden overeenkomst te wijzigen 5.49. De vorderingen die ertoe strekken dat:- een nieuwe inschrijfdatum voor de inkoopprocedure wordt bepaald- RGV en de gemeenten worden geboden om de inkoopprocedure (met betrekking tot de percelen van het hoofdperceel Ambulant, waaronder perceel 5.6.) stop te zetten- RGV en de gemeenten worden verboden een nieuwe inkoopprocedure voor de inkoop van jeugdhulp (voor het hoofdperceel Ambulant) te starten, tenzij RGV en de gemeenten: - de tarieven die zij hanteren zodanig wijzigen dat deze in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet - de voorwaarden van de opdracht zodanig wijzigen dat deze in overeenstemming zijn met het proportionaliteitsbeginsel en evenredigheidsbeginsel - RGV en de gemeenten worden geboden om de aan Levvel aan te bieden of aangeboden overeenkomst zodanig te wijzigen dat: - de tarieven in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet - de voorwaarden in overeenstemming zijn met het proportionaliteitsbeginsel en evenredigheidsbeginselworden afgewezen. Vordering van Pluryn met betrekking tot het hoofdperceel Verblijf (de percelen 5.10., 5.12, en 5.13) 5.50. Pluryn vordert dat de tarieven met betrekking tot het hoofdperceel Verblijf (de percelen 5.10, 5.12 en 5.13) worden gewijzigd zodat ze in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet. Deze vordering wordt afgewezen, omdat onvoldoende gemotiveerd is onderbouwd dat deze tarieven niet in lijn zijn met de Jeugdwet. Het gaat hier niet om nieuw vastgestelde tarieven, maar om tarieven die al lange tijd worden gebruikt. Vorderingen van De Waag die ertoe strekken dat zij nog kan meedingen naar de toelatingsovereenkomst voor perceel 5.6 5.51. De Waag vordert nog dat RGV en de gemeentenprimairworden geboden om, als zij met betrekking tot perceel 5.6. een inschrijver al definitief hebben toegelaten en/of een overeenkomst met een inschrijver hebben gesloten,: - geen uitvoering te geven aan de definitieve toelating, en/of - de overeenkomst te beëindigen, of - wordt verboden om de overeenkomst die met een inschrijver van perceel 5.6. is gesloten na te komen subsidiair: dat RGV en de gemeenten worden geboden om:a. het voorlopige toewijzingsbesluit voor perceel 5.6 in te trekken en zodanig te wijzigen dat deze in overeenstemming is met het transparantiebeginselb. de definitieve toelating uit te stellen totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaanc. als RGV en de gemeenten met betrekking tot perceel 5.6. een inschrijver al definitief hebben toegelaten en/of een overeenkomst met een inschrijver hebben gesloten: - geen uitvoering te geven aan de definitieve toelating, en/of - de overeenkomst te beëindigen, of - worden verboden om de overeenkomst die met een inschrijver van perceel 5.6. is gesloten na te komen5.52. RGV en de gemeenten hebben verklaard dat er 1 inschrijver heeft ingeschreven op perceel 5.6. en dat deze inschrijver is toegelaten. In afwachting van de uitkomst van deze procedure is er nog geen toelatingsovereenkomst met die inschrijver gesloten. RGV en de gemeenten hebben daarbij aangegeven dat zij De Waag nog een kans willen geven om een geldige inschrijving te doen. Als De Waag dan een geldige inschrijving heeft gedaan, zal er, zoals is bepaald in het Toelatingsdocument, moeten worden geloot met wie de toelatingsovereenkomst wordt gesloten. Het is onduidelijk wat RGV en de gemeenten nu van plan is te gaan doen. Zij mag in ieder geval geen toelatingsovereenkomst met die inschrijver sluiten op basis van de tarieven die zij heeft vastgesteld, zo lang zij ten aanzien van die tarieven niet aan haar onderbouwingsverplichting heeft voldaan of ten aanzien van die tarieven op een andere manier een oplossing is bereikt met de eisende partijen. Ook zal zij haar toezegging om De Waag nog een kans te geven om een geldige inschrijving te doen moeten nakomen zodra er duidelijkheid is over de vraag of de tarieven met betrekking tot perceel 5.6. in lijn zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet. De door De Waag primair en subsidiaire gevorderde vorderingen passen niet goed in dit stramien. De Waag heeft voor dat geval de voorzieningenrechter echter verzocht om een passende voorziening te treffen. De voorzieningenrechter zal dat doen op de in de beslissing te noemen manier. Proceskosten In de incidenten 5.53. Ten aanzien van de incidenten moet nog een beslissing worden genomen over de proceskosten. Normaal gesproken zouden deze kosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. In dit geval zal dit niet worden gedaan. Reden hiervoor is dat RGV en de gemeenten uitgebreid verweer hebben gevoerd en er tijdens een Skype zitting van ruim 1,5 uur uitvoerig hierover is gedebateerd. RGV en de gemeenten zullen daarom als de in de incidenten in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in het incident van ’t Kabouterhuis, Levvel en Pluryn en Youké Sterke Jeugd. De kosten van ieder van hen worden begroot op € 543 voor salaris advocaat. Verder zullen de door Levvel en Pluryn over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen. 5.54. De door Levvel in het incident gevorderde nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot. De over deze nakosten gevorderde wettelijke rente zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen. 5.55. De proceskostenveroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. In de hoofdzaken 5.56. RGV en de gemeenten zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Youké Sterke Jeugd, ’T Kabouterhuis, Levvel, Pluryn en De Waag worden veroordeeld. Levvel heeft weliswaar niet gevorderd dat de voorzieningenrechter zoals wordt gedaan een passende voorziening treft, maar zij heeft wel het standpunt verdedigd dat tot die voorziening leidt. Dit maakt dat ook zij recht heeft op een proceskostenveroordeling van RGV en de gemeenten. 5.57. De kosten van Youké Sterke Jeugd worden begroot op: dagvaarding inclusief informatiekosten € 145,51 griffierecht € 656,00 salaris advocaat € 980,00 totaal € 1.781,51 De door Youké Sterke Jeugd over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen.5.58. De kosten van ’T Kabouterhuis worden begroot op € 980 voor salaris advocaat. Zij hoeft als voegende partij geen griffierecht te betalen. 5.59. De kosten van Levvel worden begroot op € 1.636, waarvan € 656 aan griffierecht en € 980 aan salaris advocaat. 5.60. De kosten van Pluryn worden begroot op € 1.636, waarvan € 656 aan griffierecht en € 980 aan salaris advocaat. De door Pluryn over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen. 5.61. De kosten van De Waag worden begroot op: dagvaarding inclusief informatiekosten € 145,51 griffierecht € 656,00 salaris advocaat € 980,00 totaal € 1.781,51 De door De Waag over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen. 5.62. Pluryn heeft als enige partij ook nog nakosten in de hoofdzaak gevorderd. Deze kosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot. De over deze nakosten gevorderde wettelijke rente zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen. Uitvoerbaar bij voorraad 5.63. Dit vonnis zal, zoals door partijen gevorderd en overigens ook gebruikelijk in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Daarbij wordt opgemerkt dat RGV en de gemeenten ook geen bezwaar tegen die uitvoerbaar bij voorraadverklaring hebben gemaakt.