ECLI:NL:RBMNE:2020:31

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 19/701 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 januari 2020 in de zaak tussen [eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres, hierna: de onderneming (gemachtigde: mr. C.R. Post), en de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigde: mr. A.D. Brouwers).

Bij besluit van 14 juli 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan de onderneming een boete opgelegd van € 16.200,- voor overtreding van het Arbeidsomstandighedenbesluit (het Arbobesluit). Bij besluit van 8 januari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De onderneming heeft haar beroepsgronden verder aangevuld. De rechtbank heeft het beroep behandeld tijdens de zitting van 23 september 2019. De onderneming heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verder zijn namens de onderneming [A] , de algemeen directeur van de onderneming, en [B] , de veiligheidsadviseur van de onderneming, naar de zitting gekomen. Verweerder heeft zich tijdens de zitting laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Bedrijfsongeval. 1. Op 5 oktober 2016 was een werknemer van de onderneming in de onderneming pallets aan het sorteren met een palletwagen (een arbeidsmiddel). De palletwagen had een vast staplatform met kooi en beugels. Tijdens deze werkzaamheden is de voet van de werknemer tussen de palletwagen en een pallet bekneld geraakt. De werknemer hield hieraan blijvend letsel over. Zijn rechter voorvoet moest worden geamputeerd. 2. De Inspectie SZW heeft het arbeidsongeval onderzocht. Op 10 november 2016 heeft de arbeidsinspecteur in de onderneming een reconstructie van het bedrijfsongeval uitgevoerd, samen met de leidinggevende en opleider van de werknemer (hierna: het slachtoffer), [C] , en algemeen directeur [A] . Op 14 december 2016 heeft de arbeidsinspecteur het slachtoffer gehoord. Op 21 december 2016 sprak de arbeidsinspecteur in de onderneming met leidinggevende [C] en met een collega van het slachtoffer. Verder is op 21 december 2016 algemeen directeur [A] gehoord. De arbeidsinspecteur heeft op grond van zijn bevindingen geconstateerd dat de arbeidsomstandighedenwetgeving is overtreden en heeft het boeterapport van 13 januari 2017 opgemaakt en vervolgens ingezonden aan verweerder. Bestreden besluitvorming. 3. In het primaire besluit, gehandhaafd in bezwaar, heeft verweerder op basis van het boeterapport aan de onderneming een boete opgelegd van € 16.200,- voor overtreding van artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit. De overtreding bestaat eruit dat een arbeidsmiddel (de palletwagen) niet zodanig is geplaatst, bevestigd of ingericht en zodanig wordt gebruikt dat het gevaar dat zich een ongewilde gebeurtenis voordoet zoals verschuiven, omvallen, kantelen, getroffen worden door het arbeidsmiddel of onderdelen daarvan, oververhitting, brand, ontploffen, blikseminslag en directe of indirecte aanraking met elektriciteit zoveel mogelijk is voorkomen. De hoogte van het boetebedrag is als volgt tot stand gekomen. Voor overtreding van artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit geldt een boetenormbedrag van € 9.000,-. Dit bedrag is afgestemd op bedrijven of instellingen met 500 of meer werknemers. Omdat de onderneming tussen de 100 tot 249 werknemers heeft, moest de onderneming van het boetenormbedrag 60% betalen, dat wil zeggen € 5.400,-. Dit bedrag is vervolgens met vier vermenigvuldigd omdat sprake is van een arbeidsongeval met ernstig blijvend letsel en ziekenhuisopname tot gevolg. De hoogte van de boete is dus € 21.600,-. Verweerder heeft de boete wel met 25% gematigd, tot € 16.200,-. Dit omdat de onderneming inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval. Die inspanningen bestaan eruit dat de onderneming haar werknemers een voor de arbeid geschikt, deugdelijk arbeidsmiddel (nieuwe palletwagens met vast staplatform en kooi) ter beschikking heeft gesteld, en daarmee de noodzakelijke randvoorwaarden heeft gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze. Standpunt van de onderneming in beroep. 4. De onderneming kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. De onderneming stelt zich op het standpunt dat verweerder niet bevoegd was een boete op te leggen. Er is in het boeterapport niet eenzelfde omschrijving gegeven van de overtreding. De grondslag van het boeterapport wijkt af van de grondslag in de bestreden besluitvorming. Daarbij kan de gestelde overtreding niet bewezen worden, althans niet alle cumulatief genoemde voorwaarden van artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit. Subsidiair stelt de onderneming dat verweerder had moeten afzien van het opleggen van een boete of in ieder geval de boete verder had moeten matigen. Verdere matiging van de boete in het verweerschrift. 5. In het verweerschrift heeft verweerder toegelicht dat er aanleiding bestaat de boete met nog eens 25% te matigen, tot € 10.800,-. Dit omdat de onderneming door de aanschaf van de nieuwe palletwagens met vast staplatform en kooi de veilige werkwijze heeft ontwikkeld dat werknemers met hun ledematen binnen het staplatform moeten blijven.

7. De rechtbank ziet zich gelet op wat is aangevoerd eerst voor de vraag gesteld of verweerder aan de onderneming een boete mocht opleggen. De onderneming handhaaft immers haar standpunt dat verweerder geen boete had mogen opleggen. Verweerder heeft hierover in zijn verweerschrift en ter zitting toegelicht dat de beroepsgronden geen aanleiding geven om alsnog af te zien van het opleggen van een boete of verdere matiging. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Mocht verweerder afwijken van de omschrijving van de overtreding en de wettelijke grondslag genoemd in het boeterapport? 8. De onderneming voert aan dat in het boeterapport een andere omschrijving van de overtreding en een andere wettelijke grondslag zijn opgenomen dan als in het bestreden besluit. In het boeterapport staat dat sprake was van een gevaar om te worden getroffen door de palletwagen of om bekneld te raken tussen de palletwagen en producten, en dus van overtreding van artikel 7.4, vierde lid, in samenhang met artikel 3.17, van het Arbobesluit. In het bestreden besluit staat echter dat het gevaar bestond dat zich een ongewilde gebeurtenis zou voordoen en dat dus sprake is van de overtreding zoals bedoeld in artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit. Dat verweerder de omschrijving van de overtreding en de wettelijke grondslag heeft gewijzigd is volgens de onderneming in strijd met het rechtszekerheids- en zorgvuldigheidsbeginsel. Verder vraagt de door verweerder geconstateerde overtreding volgens de onderneming om een ander onderzoek, althans een andere onderbouwing, dan zoals weergegeven in het boeterapport. In elk geval had verweerder de herziening van de wettelijke grondslag nader moeten motiveren. Tijdens de zitting heeft de onderneming in dit verband verder toegelicht dat de wettelijke grondslag genoemd in het boeterapport beter aansluit bij het bedrijfsongeval en dat dit daarom ook de wettelijke grondslag voor het primaire en het bestreden besluit had moeten zijn. 9. Dit betoog van de onderneming slaagt niet. Verweerder stelt zich in het verweerschrift terecht op het standpunt dat het aan verweerder is om (op grond van het boeterapport) te beslissen of er een boete wordt opgelegd en wat daarvoor de wettelijke grondslag is. Verweerder is niet gebonden aan de beoordeling van de overtreding door de inspecteur in het boeterapport en mag van die beoordeling afwijken. Verweerder merkt in dit verband ook terecht op dat overtredingen onder meerdere omschrijvingen/artikelen kunnen vallen en dat in dat geval (door verweerder) een keuze moet en mag worden gemaakt. Er is dan ook in dit verband geen sprake van schending van het rechtszekerheids-, zorgvuldigheids- of motiveringsbeginsel. De rechtbank is het verder met verweerder eens dat uit het boeterapport blijkt dat onderzoek is gedaan naar het gebruik van het arbeidsmiddel (de palletwagen) en naar de ongewilde gebeurtenis, namelijk het getroffen worden door de pallet en het bekneld raken tussen de palletwagen en de pallet, zodat het onderzoek aansloot bij de door verweerder geconstateerde overtreding. De rechtbank ziet daarom geen grond voor de conclusie dat het onderzoek niet volstond gelet op de daarop volgende besluitvorming of dat er een ander onderzoek had moeten plaatsvinden. Was het onderzoek van de arbeidsinspecteur zorgvuldig? 10. De onderneming voert verder aan dat het onderzoek door de inspecteur onzorgvuldig is geweest. Omdat er bij het bedrijfsongeval geen getuigen waren, had in het kader van de zorgvuldigheid een reconstructie met het slachtoffer moeten plaatsvinden. Dat had na zijn operaties gekund. In plaats daarvan heeft de reconstructie plaatsgevonden met de leidinggevende van het slachtoffer, waarbij is gewerkt met aannames. Verder is de verklaring van het slachtoffer pas ongeveer tweeënhalve maand na het bedrijfsongeval afgelegd. Het slachtoffer heeft toen alleen verklaard wat hij denkt dat er gebeurd is, gebaseerd op het ingetreden gevolg, namelijk de beknelde voet. Verder blijkt uit de verklaring van het slachtoffer van knip- en plakwerk door de inspecteur. Het slachtoffer zou op twee verschillende vragen exact hetzelfde antwoord hebben gegeven. Dat is niet aannemelijk. Tijdens de zitting heeft de onderneming nog aangevoerd dat de verklaring van het slachtoffer niet door het slachtoffer is ondertekend. Verder is de verklaring van de veiligheidsadviseur in het boeterapport, dat er onvoldoende toezicht was, volgens de onderneming onjuist. Omdat deze verklaring echter niet net als de verklaringen van het slachtoffer en van vertegenwoordiger [A] apart op papier zijn gezet en bij het boeterapport zijn gevoegd, heeft de veiligheidsadviseur niet de gelegenheid gehad om te zeggen dat hij het niet met de verklaring in het boeterapport eens is. 11. De rechtbank acht het onderzoek niet onzorgvuldig en overweegt daarover het volgende. Verweerder stelt in het verweerschrift terecht dat uit de verklaring van het slachtoffer, bezien in samenhang met het opgelopen letsel, voldoende duidelijk is wat er naar alle waarschijnlijkheid is gebeurd. Het slachtoffer heeft nadrukkelijk verklaard dat zijn voet klem kwam te zitten tijdens zijn werkzaamheden in de onderneming op de palletwagen. Het slachtoffer heeft weliswaar verklaard niet zeker te weten hoe zijn voet klem kon raken, maar hij heeft ook verklaard dat dit vermoedelijk kwam doordat hij zijn voet buiten het staplatform hield, wat hij wel vaker deed. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich daarom, gelet op de constateringen ter plaatse en de verklaring van het slachtoffer, op het standpunt kunnen stellen dat de rechtervoet van het slachtoffer tussen de palletwagen en een pallet bekneld moet zijn geraakt, toen het slachtoffer zijn voet al rijdend op de palletwagen buiten het staplatform hield. Verweerder mag, behoudens bijzondere omstandigheden, uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van een arbeidsinspecteur afgelegde verklaring. Dat de verklaring van het slachtoffer ongeveer tweeënhalve maand na het bedrijfsongeval is afgelegd en niet door het slachtoffer is ondertekend, en dat het slachtoffer blijkens de opgetekende verklaring tweemaal exact hetzelfde antwoord zou hebben gegeven op twee verschillende vragen, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat in dit geval sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden. De rechtbank acht daarbij van belang dat het slachtoffer, nadat de verklaring hem is voorgelezen, bij zijn verklaring heeft volhardt. Verder heeft verweerder in het verweerschrift toegelicht dat de verklaring geen woordelijke weergave vormt van wat door het slachtoffer is gezegd, maar dat de inspecteur dit in zin eigen woorden heeft opgeschreven, wat een afdoende verklaring is voor de twee gelijkluidende antwoorden. De rechtbank acht dit niet onzorgvuldig. 12. Dat de reconstructie heeft plaatsgevonden zonder dat het slachtoffer daarbij aanwezig was, maakt naar het oordeel van de rechtbank ook niet dat het onderzoek onzorgvuldig is geweest. Verweerder heeft in het verweerschrift toegelicht dat hoewel hij de reconstructie vanwege het ontbreken van getuigen liever met het slachtoffer had uitgevoerd, hij er vanwege de operaties die het slachtoffer moest ondergaan in het belang van een voortvarend onderzoek voor heeft gekozen om in dit geval de reconstructie uit te voeren met de leidinggevende. Verweerder heeft verder toegelicht dat de reconstructie tot doel had om zo geobjectiveerd mogelijk de omstandigheden die tot het ongeval hebben geleid na te bootsen, maar ook dat de reconstructie daarbij slechts een hulpmiddel en niet van doorslaggevende betekenis was.Nog daargelaten dat de rechtbank gelet op wat onder 11. is overwogen met verweerder eens is dat ook zonder de reconstructie voldoende duidelijk is wat er gebeurd is, vindt de rechtbank het begrijpelijk dat verweerder er uit het oogpunt van voortvarendheid voor heeft gekozen om de reconstructie zonder het slachtoffer uit te voeren. Het onderzoek is ook daardoor niet onzorgvuldig geweest. 13.

22. De rechtbank komt tot de slotsom dat verweerder bevoegd was voor overtreding van artikel 7:4, derde lid, van het Arbobesluit een boete op te leggen en acht de boete niet onevenredig. Van het ontbreken van iedere verwijtbaarheid is geen sprake, verweerder heeft terecht geconcludeerd dat van voldoende adequate instructies en toezicht geen sprake is geweest. Verweerder heeft in verband met verminderde verwijtbaarheid terecht het boetebedrag gematigd. Gelet op wat in deze uitspraak is overwogen is de rechtbank van oordeel dat er geen aanleiding is om de boete verder te matigen dan met 50%. Omdat verweerder de boete in het verweerschrift verder heeft gematigd dan in het bestreden besluit is het beroep wel gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Gelet op artikel 8:72a van Algemene wet bestuursrecht stelt de rechtbank de boete vast op € 10.800,-. 23. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan de onderneming het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 24. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door de onderneming gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.575,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank: -verklaart het beroep gegrond; -vernietigt het bestreden besluit; -bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit en stelt de hoogte van de boete vast op € 10.800,-; -draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan de onderneming te vergoeden; -veroordeelt verweerder in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 1.575,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. V.E. van der Does, rechter, in aanwezigheid van mr. D.D. van Loopik, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2020. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Artikel 1, derde lid, onder a en sub 2, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (de Beleidsregel), bezien in samenhang met de Tarieflijst bestuurlijke boete Arbeidsomstandighedenwetgeving in de bijlage bij de Beleidsregel. Artikel 1, achtste lid, aanhef en onder e, van de Beleidsregel. Artikel 1, tiende lid, aanhef en onder b en sub 1, van de Beleidsregel. Artikel 1, elfde lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregel. Artikel 1, elfde lid, aanhef en onder a, van de Beleidsregel. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 7 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2391. Zie onder meer de uitspraken van de ABRvS van 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1187, 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:967 en 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3303. Artikel 11, aanhef en onder c, van de Beleidsregel. Artikel 11, aanhef en onder d, van de Beleidsregel. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 21 maart 2018, ECLI:NL:RVS::2018:957.

De rechtbank is tot slot van oordeel dat verweerder in beginsel mag uitgaan van wat in het op ambtsbelofte opgemaakte en door de inspecteur ondertekende boeterapport staat. De enkele stelling tijdens de zitting dat de verklaring van de veiligheidsadviseur, de rechtbank begrijpt de verklaring van [C] zoals weergegeven op pagina 5 bij foto 16 en 17 van het boeterapport, verkeerd is weergegeven en er ten onrechte geen gelegenheid is geweest om dit te corrigeren omdat er geen eigen verklaring is opgesteld die gecontroleerd kon worden, is onvoldoende om aan wat in het boeterapport staat te twijfelen. Is aan de materiële voorwaarden van artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit voldaan zodat verweerder bevoegd was een boete op te leggen? 14. De onderneming voert verder aan dat niet aan de materiële voorwaarden van artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit is voldaan zodat de overtreding niet vaststaat. De bepaling luidt onder meer, ‘een arbeidsmiddel is zodanig geplaatst, bevestigd of ingericht en wordt zodanig gebruikt’. Dit is cumulatief geformuleerd, terwijl in dit geval alleen sprake was van zodanig gebruik van het arbeidsmiddel. Verder volgt uit de woorden ‘dat het gevaar dat zich een ongewilde gebeurtenis voordoet (..) zoveel mogelijk is voorkomen’ dat op de werkgever een inspanningsverplichting rust en niet een resultaatverplichting die met zich brengt dat alle potentiële gevaren moeten zijn voorkomen. Verweerder heeft nagelaten toe te lichten hoe de onderneming had kunnen voorkomen dat de werknemer zijn voet buiten de palletwagen hield. Verder is volgens de onderneming ook geen sprake van de in artikel 7.4, derde lid, van de Arbobesluit genoemde voorbeelden van ongewilde gebeurtenissen. De onderneming heeft in beroep verder een verklaring over het arbeidsongeval van 4 september 2019 van het adviesbureau Ten Hove Advies in (arbeids)veiligheid overgelegd. In die verklaring wordt gesteld, samengevat, dat artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit alleen ziet op het falen van een arbeidsmiddel. Omdat daarvan in dit geval geen sprake is, is artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit volgens het adviesbureau niet van toepassing. 15. Ook dit betoog slaagt niet. De rechtbank is van oordeel dat de eerste zin van artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit cumulatief is geformuleerd in die zin dat het arbeidsmiddel zodanig moet zijn geplaatst, bevestigd of ingericht en zodanig moet worden gebruikt dat het gevaar dat zich een ongewilde gebeurtenis voordoet zoveel mogelijk is voorkomen. Als aan één of meer van deze voorwaarden niet is voldaan, wordt in strijd hiermee gehandeld. De rechtbank is het verder met verweerder eens dat de opsomming van ongewilde gebeurtenissen in artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit niet limitatief is. Er staat immers, ‘zoals verschuiven, omvallen etc.’ Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het getroffen worden door de pallet en het bekneld raken tussen de palletwagen en de pallet als een ongewilde gebeurtenis in hiervoor bedoelde zin mogen aanmerken. De rechtbank overweegt verder dat uit vaste jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter in dit soort zaken volgt dat artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit, geen opzet of schuld als bestanddeel bevat. De overtreding staat dus vast, als aan de materiële voorwaarden van het artikel is voldaan. Dat is hier het geval. In beginsel mag in een dergelijk geval van de verwijtbaarheid van de overtreding worden uitgegaan. Weerlegging van de verwijtbaarheid is in een dergelijk geval aan de overtreder. De gestelde inspanningen van de zijde van de onderneming komen dan ook pas aan de orde in het kader van de het beoordelen van het ontbreken van iedere verwijtbaarheid of matiging van de boete. De rechtbank volgt ook niet de stelling van adviesbureau Ten Hove in de verklaring van 4 september 2019 dat artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit in dit geval niet van toepassing is omdat geen sprake is van een falend arbeidsmiddel. Nog daargelaten dat artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit dus geen limitatieve opsomming van de mogelijke ongewilde gebeurtenissen bevat, stelt de rechtbank vast dat als voorbeelden van ongewilde gebeurtenissen naast onder meer oververhitting en ontploffen (dus falen) van het arbeidsmiddel, ook onder meer het verschuiven, omvallen, kantelen en getroffen worden door het arbeidsmiddel worden genoemd, waarbij geen sprake hoeft te zijn van een falend arbeidsmiddel. Mocht verweerder direct een boete opleggen en heeft verweerder dan vervolgens het boetebedrag juist berekend? 16. De onderneming voert verder aan dat uit de tabel in de Beleidsregel volgt dat een overtreding van artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit een ZO (zware overtreding) of een OO (overige overtreding) is, en dat in dit geval sprake is van een overige overtreding. Tijdens de zitting heeft de onderneming toegelicht dat uit noot 108 bij de betreffende bepaling in de tabel volgt dat sprake is van een zware overtreding als het gevaar voortvloeit uit ‘het zodanig geplaatst of ingericht zijn van een arbeidsmiddel’. In dit geval was het gevaar echter het gevolg van onjuist gebruik van het arbeidsmiddel en dus van een overige overtreding. Verweerder had daarom op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Beleidsregel eerst een waarschuwing of een eis tot naleving moeten geven en niet direct een boete mogen opleggen. De onderneming heeft tijdens de zitting verder aangevoerd dat zij, omdat het ongeval door de werknemer is veroorzaakt, niet 60% maar slechts 10% van het boetenormbedrag van € 9.000,- hoefde te betalen. Uit artikel 1, achtste lid, van de Beleidsregel volgt namelijk onder meer dat bij overtredingen begaan door werknemers als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete geldt, een normbedrag dat is gecorrigeerd voor bedrijven of instellingen met minder dan 5 werknemers of zelfstandigen. Dat komt neer op een correctie naar 10% procent van het normbedrag. 17. De rechtbank is van oordeel dat verweerder direct de boete mocht opleggen en niet eerst een waarschuwing of een eis tot naleving hoefde te geven. Daarvoor is bepalend dat op grond van artikel 1, tweede lid, van de Beleidsregel verweerder direct een boete oplegt als sprake is van een arbeidsongeval als bedoeld in art 9, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet). Die bepaling ziet onder meer op arbeidsongevallen die leiden tot een blijvend letsel of een ziekenhuisopname. Daar is in dit geval sprake van, wat door de onderneming niet wordt betwist. Verweerder mocht dus direct de boete opleggen en hoefde niet eerst een waarschuwing of een eis tot naleving te geven. Verweerder heeft de boete verder niet tot 10% van het normbedrag hoeven corrigeren. Uit artikel 9.1 van het Arbobesluit volgt dat de verplichting tot naleving van het voorschrift neergelegd in artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit op verweerder en niet op de werknemer rust. Er is dan ook geen sprake van de situatie als bedoeld in artikel 1, achtste lid, van de Beleidsregel, waarin de overtreding door de werknemer is begaan. Verweerder heeft de boete daarom terecht op grond van de bedrijfsgrootte gecorrigeerd naar 60% van het normbedrag, dat wil zeggen tot € 5.400,-. De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder dit bedrag met vier mocht vermenigvuldigen, tot € 21.600,-. Artikel 10, aanhef en onder b, van de Beleidsregel bepaalde immers, ten tijde van belang, dat bij een arbeidsongeval dat leidt tot een blijvend letsel of een ziekenhuisopname als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Arbowet, de boetenormbedragen van de daaraan ten grondslag liggende overtredingen worden vermenigvuldigd met vier. De vraag of sprake was van een zware overtreding of een overige overtreding is gelet op het voorgaande niet bepalend voor de vaststelling van de hoogte van de boete. Moest verweerder afzien van het opleggen van de boete of deze met meer dan 50% matigen? 18.

De rechtbank ziet zich dan voor de vraag gesteld of iedere verwijtbaarheid ontbrak zodat verweerder van het opleggen van de boete had moeten afzien of de boete vanwege verminderde verwijtbaarheid verder moet worden gematigd. Daarvan zou sprake zijn als de onderneming ook adequate instructies heeft gegeven en adequaat toezicht heeft gehouden, welke inspanningen elk los tot verdere matiging van 25% kunnen leiden. Dit omdat er wanneer de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, verweerder niettemin een lagere bestuurlijke boete oplegt, indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van een overtreding en een geringe financiële draagkracht worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden, als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb, die aanleiding geven om een boete te matigen. 19. De onderneming bestrijdt verweerders standpunt dat zij nalatig is geweest in het geven van instructies en het houden van toezicht. Het slachtoffer is volgens de onderneming voldoende en naar behoren geïnformeerd over de wijze waarop hij de palletwagen moest gebruiken en over de risico’s van werken met een palletwagen. Het slachtoffer was een deskundige loodsmedewerker die alle instructies kende. Hoewel voor werken met een palletwagen geen verplichte opleiding nodig is, heeft de onderneming verder toch een opleidingsplan opgesteld om iedereen een certificaat te laten behalen. Hierbij worden medewerkers ook uitvoerig getoetst op hun rijvaardigheid. De onderneming heeft dus wel degelijk adequate instructies gegeven. De ondernemer stelt verder dat ook sprake was van adequaat toezicht. De onderneming heeft niet alleen risico’s geïnventariseerd, maar laat ook interne controles uitvoeren door zijn preventiemedewerker en externe auditor. Als een overtreding van veiligheidsregels wordt geconstateerd, wordt een medewerker daar meteen op aangesproken. Van de onderneming kan echter niet worden verwacht dat hij al het handelen in strijd met de veiligheidsregels constateert. De onderneming heeft ten aanzien van het houden van toezicht aan zijn inspanningsplicht voldaan. Veiligheidsadviseur [A] heeft tijdens de zitting verder aangevoerd dat toen de oude palletwagens met opstapplatform waren vervangen voor palletwagens met vaststaplatform en kooi, daarbij een instructie is gemaakt. Iedere werknemer, zo ook het slachtoffer, heeft die instructie gehad en voor de ontvangst daarvan getekend. De onderneming heeft dus alles gedaan om het ongeval te voorkomen. 20. Ook dit betoog van de onderneming slaagt niet. Uit het boeterapport blijkt dat nieuwe medewerkers drie tot vier dagen worden opgeleid, dat het slachtoffer deze opleiding heeft gehad en dat leidinggevende en opleider [C] het slachtoffer deskundig heeft geacht voor de bediening van de palletwagen. Uit het boeterapport blijkt echter niet dat tijdens het inwerken van nieuwe medewerkers, waaronder ook het slachtoffer, de instructie is gegeven dat voeten/benen binnen het staplatform moeten blijven. Ook uit de verklaring van het slachtoffer blijkt dit niet. Hoewel het slachtoffer heeft verklaard dat hij instructies heeft gehad, blijkt uit zijn verklaringen niet dat er ook instructies over de veiligheid zijn gegeven. Het slachtoffer heeft verder verklaard: ‘Of er mij verteld is de benen binnen boord te houden dat weet ik niet zeker maar volgens mij is me dat niet specifiek verteld.’ Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op grond hiervan kunnen concluderen dat geen sprake was van adequate instructies.Of er sprake is van adequaat toezicht hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de werkzaamheden, de ervaring van de werknemer en zijn positie in het bedrijf. Van een werkgever kan in beginsel niet worden gevergd dat hij voortdurend een toezichthouder naast een ervaren werknemer plaatst. De enkele omstandigheid dat er geen toezichthouder aanwezig is op het moment van een ongeval, is op zichzelf niet voldoende om te komen tot het oordeel dat de werkgever niet voldoende feitelijk toezicht op de werkzaamheden heeft gehouden. Wel dient het feitelijke toezicht van dusdanige aard te zijn dat de werknemers hierdoor worden gestimuleerd om zich aan de veiligheidseisen te houden. Hoewel uit de verklaring van het slachtoffer blijkt dat er altijd een leidinggevende aanwezig was, blijkt daaruit ook dat er door de aanwezige leidinggevende niet altijd op werd toegezien dat werknemers hun benen/voeten binnen het staplatform hielden. Het slachtoffer heeft verklaard dat hij vaak op deze gevaarlijke wijze werkte en dat er nooit iets van gezegd werd. Naar het oordeel van de rechtbank is deze verklaring van het slachtoffer voldoende concreet om te kunnen concluderen dat er geen adequaat toezicht is gehouden. Daar is door de onderneming onvoldoende tegenover gesteld. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de overtreding van artikel 7:4, derde lid, van het Arbobesluit de onderneming kan worden verweten, omdat zij niet heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar kan worden verwacht om het getroffen worden door de pallet en het bekneld raken tussen de palletwagen en de pallet te voorkomen. Verweerder heeft daarom niet hoeven afzien van het aanwenden van zijn bevoegdheid een boete op te leggen in verband met het ontbreken van iedere verwijtbaarheid. 21. De onderneming heeft tot slot in beroep een artikel overgelegd van de website www.arbo-online.nl van 16 augustus 2019, ‘Dodemanspedaal houdt voet in cabine… toch?’. Het artikel gaat volgens de onderneming over een vergelijkbare situatie van voetletsel waarbij door verweerder echter geen boete is opgelegd.De rechtbank overweegt dat het beroep van de onderneming op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt. Het artikel gaat namelijk over een bedrijfsongeval als gevolg van een constructiefout in het zogeheten ‘dodemanspedaal’. Van een constructiefout of aanwezigheid van een ‘dodemanspedaal’ op de hier gebruikte palletwagens is in deze zaak geen sprake.