ECLI:NL:RBMNE:2020:1986

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummers: 8088103 UC EXPL 19-10884 (hoofdzaak) en 8088093 UC EXPL 19-10883 (incident) JH/1050 Vonnis van 3 juni 2020 inzake [eiseres] , wonende te [woonplaats] , verder ook te noemen [eiseres] , eisende partij in de hoofdzaak, eisende partij in het incident, gemachtigde: mr. L. Schuijt-Olde Heuvel, tegen: de naamloze vennootschap ASR Nederland N.V., gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen ASR, gedaagde partij in de hoofdzaak, gedaagde partij in het incident, gemachtigde: mr. M.W. Minnaard.

1.1. [eiseres] heeft ASR op 1 oktober 2019 gedagvaard in de hoofdzaak, waarbij ook een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is ingesteld. ASR heeft een conclusie van antwoord ingediend. 1.2. Bij tussenvonnis van 5 februari 2020 is een mondelinge behandeling bepaald op 18 maart 2020. Deze mondelinge behandeling is afgezegd in verband met het coronavirus. [eiseres] heeft voor repliek geconcludeerd en ASR voor dupliek. 1.3. Beide partijen hebben vervolgens aangegeven dat aan de hand van de stukken vonnis kan worden gewezen. 1.4. Hierna is uitspraak bepaald.

In de hoofdzaak en in het incident 2.1. [eiseres] , geboren op [1963] , is op 1 februari 2000 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [werkgever] (hierna: [werkgever] of de werkgever). Uit hoofde van dat dienstverband is zij deelnemer aan de pensioenregeling die door ASR wordt uitgevoerd. Van die regeling maken een arbeidsongeschiktheidspensioen (AOP) en een WAO-aanvullingspensioen (WAP) onderdeel uit. Deze pensioenen worden hierna tezamen het arbeidsongeschiktheidspensioen genoemd. 2.2. Op 7 mei 2000 is [eiseres] wegens ziekte uitgevallen. Zij heeft daarna voor [werkgever] geen werkzaamheden meer verricht en is op 1 juli 2003 arbeidsongeschikt uit dienst gegaan. 2.3. Het UWV heeft [eiseres] in of omstreeks mei 2001 voor 80-100 % arbeidsongeschikt verklaard in de zin van de WAO. Omdat de werkgever van [eiseres] eigen risicodrager was, is de uitkering niet door het UWV uitgekeerd. Het arbeidsongeschiktheidspensioen van [eiseres] is ingegaan op 7 november 2001 op basis van volledige arbeidsongeschiktheid (80-100%). Tot 1 januari 2007 heeft ASR het arbeidsongeschiktheidspensioen aan de werkgever uitgekeerd. 2.4. In het kader van de afwikkeling van een langlopend conflict over ontslag, re-integratie en arbeidsvoorwaarden is [eiseres] in 2006 met [werkgever] overeengekomen dat de WAO-uitkering en het arbeidsongeschiktheidspensioen vanaf 1 januari 2007 rechtstreeks aan haar worden uitgekeerd. 2.5. Bij brief van 1 december 2006 heeft ASR [eiseres] laten weten dat de uitkering van het arbeidsongeschiktheidspensioen ten bedrage van € 2.750,16 bruto per maand vanaf 1 januari 2007 rechtstreeks aan haar wordt overgemaakt. [eiseres] is er in deze brief op gewezen dat wijzigingen in de mate van haar arbeidsongeschiktheid terstond aan ASR gemeld moeten worden. 2.6. In het voorjaar van 2006 heeft er door het UWV een herkeuring plaatsgevonden van de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] . Bij beschikking van 23 november 2006 is het arbeidsongeschiktheidspercentage van [eiseres] per 23 januari 2007 verlaagd naar 65 tot 80%. 2.7. ASR heeft [eiseres] bij brief van 21 september 2018 laten weten dat zij teveel arbeidsongeschiktheidspensioen heeft ontvangen. Het gaat om een bedrag van € 106.811. In de brief staat het volgende: “Het UWV gaf aan ons door dat u vanaf 23 januari 2007 voor 65-80% arbeidsongeschikt bent, hierbij hoort een uitkeringspercentage van 72,50%. Daarom gaat per deze datum (1 september 2018, toevoeging kantonrechter) uw arbeidsongeschiktheidspensioen omlaag. U krijgt voortaan € 2.027,17 bruto per maand. (…) U hebt vanaf 1 februari 2007 tot 1 september 2018 € 2.796,10 bruto per maand ontvangen. Wat u in die periode te veel kreeg, moet u ons terugbetalen.” 2.8. ASR heeft een bedrag van € 46.135,58 teruggevorderd van [eiseres] , te voldoen in maandelijkse termijnen van € 1.000. [eiseres] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Partijen hebben veelvuldig met elkaar gecorrespondeerd om tot een oplossing te komen. In dat kader heeft ASR aangeboden haar vordering te halveren tot € 23.067,79. [eiseres] is hier niet mee akkoord gegaan.

3.1. [eiseres] vordert in het incident: primair veroordeling van ASR om met ingang van 1 september 2018 een pensioenuitkering uit te betalen van € 2.796,10 bruto per maand, te vermeerderen met rente; subsidiair om ASR te veroordelen om met ingang van 1 juli 2019 een pensioenuitkering zonder verrekening uit te betalen ter hoogte van € 2.027,17 bruto per maand, te vermeerderen met rente; veroordeling van ASR in de proceskosten. [eiseres] vordert in de hoofdzaak: primair: voor recht te verklaren dat ASR de pensioenuitkering niet eenzijdig met ingang van 1 september 2018 mag wijzigen; veroordeling van ASR om met ingang van 1 september 2018 een pensioenuitkering uit te betalen van € 2.796,10 bruto per maand, te vermeerderen met rente; voor recht te verklaren dat ASR de premievrije voortzetting tijdens arbeidsongeschiktheid niet mag corrigeren en die moet blijven baseren op de uitgangspunten zoals deze golden voor 1 september 2018; subsidiair: voor recht te verklaren dat ASR de onverschuldigde uitkering niet mag terugvorderen; om ASR te veroordelen om met ingang van 1 juli 2019 een pensioenuitkering zonder verrekening uit te betalen ter hoogte van € 2.027,17 bruto per maand, te vermeerderen met rente; voor recht te verklaren dat ASR de premievrije voortzetting tijdens arbeidsongeschiktheid niet met terugwerkende kracht ingaande 1 januari 2007 mag corrigeren, maar dat alleen vanaf 1 september 2018 mag doen; primair en subsidiair met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. 3.2. ASR voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, ingegaan.

In de hoofdzaak 4.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of ASR bevoegd is om het arbeidsongeschiktheidspensioen te verlagen en het volgens haar onverschuldigd betaalde van [eiseres] terug te vorderen. Verjaring en klachtplicht 4.2. [eiseres] heeft onder meer gesteld dat ASR te laat komt met de correctie van de pensioenuitkering en de terugvordering. Zij beroept zich op verjaring en het niet nakomen van de klachtplicht. Deze beroepen gaan niet op. De kantonrechter zal uitleggen waarom niet. 4.3. Voor de beoordeling van het beroep op verjaring is artikel 3:309 BW van belang. Daarin is bepaald dat een vordering uit onverschuldigde betaling verjaart door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden. ASR heeft bij brief van 21 september 2018 aanvankelijk aanspraak gemaakt op terugbetaling van onverschuldigd uitgekeerd pensioen vanaf 1 februari 2007. Bij brief van 7 februari 2019 heeft zij haar vordering beperkt tot € 46.135,58 over de periode van 1 september 2013 tot 1 september 2018. Gelet op de in artikel 3:309 BW opgenomen termijn van vijf jaar is van verjaring van (een deel van) de vordering derhalve geen sprake. 4.4. In artikel 6:89 BW is bepaald dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De klachtplicht geldt weliswaar voor alle verbintenissen (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, m.nt. Jac. Hijma (V /Rabobank)), maar is met name geschreven voor verbintenissen waarbij een zaak moet worden verschaft of een dienst moet worden verricht. Juist vanwege de in beginsel onbepaalde reikwijdte van dit artikel dient dit voor andere gevallen behoedzaam te worden toegepast (vgl. conclusie A-G (punt 2.50.5) vóór HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, m.nt. P. van Schilfgaarde). Naar het oordeel van de kantonrechter is dit artikel niet geschreven voor een tekortkoming die zou bestaan uit het niet doorgeven van een gewijzigd arbeidsongeschiktheidspercentage door een deelnemer aan een pensioenregeling bij een pensioenverzekeraar. Is er onverschuldigd betaald? 4.5. Volgens [eiseres] staat in het geheel niet vast dat er sprake is van onverschuldigde betalingen door ASR. [eiseres] stelt dat zij de hoogte van het arbeidsongeschiktheids-pensioen niet kan controleren, omdat zij niet weet van welk inkomen ASR is uitgegaan en wat de hoogte was van de pensioenuitkering die door ASR tot 1 januari 2007 aan haar werkgever werd betaald. ASR heeft hiertegen ingebracht dat zij [eiseres] voorafgaand aan deze procedure duidelijk heeft uitgelegd van welke inkomensgegevens en arbeidsongeschiktheidspercentages zij bij de berekening van het arbeidsongeschiktheids-pensioen is uitgegaan. Zij verwijst hiervoor onder meer naar haar e-mail van 17 juni 2019 (productie 16 dagvaarding). 4.6. De kantonrechter is van oordeel dat uit deze e-mail voldoende duidelijk blijkt op basis van welke gegevens het arbeidsongeschiktheidspensioen tot en na 1 januari 2007 is berekend. [eiseres] heeft de in de e-mail van 17 juni 2019 opgenomen gegevens niet gemotiveerd betwist, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid daarvan. Voor zover [eiseres] de in de e-mail opgenomen gegevens niet kan controleren omdat haar toenmalige werkgever, haar toenmalige advocaat en zijzelf niet meer over de relevante stukken beschikken, komt dit voor haar risico. Bovendien blijkt uit deze e-mail dat de berekening (mede) is gebaseerd op de bedragen die waren vastgesteld per en vanaf 1 januari 2006. Destijds heeft [eiseres] (die toen voorzien was van rechtsgeleerde bijstand) met die bedragen ingestemd. 4.7. ASR stelt terecht dat uitgangspunt is dat voor de bepaling van de hoogte van een arbeidsongeschiktheidspensioen het pensioenreglement leidend is. Op grond van het pensioenreglement is de hoogte van het arbeidsongeschiktheidspensioen afhankelijk van de mate van arbeidsongeschiktheid. De mate van arbeidsongeschiktheid van [eiseres] is door het UWV tot 23 januari 2007 vastgesteld op 80-100%. Met ingang van 23 januari 2007 is dit verlaagd naar 65-80%. Het staat tussen partijen vast dat [eiseres] door deze wijziging op grond van het pensioenreglement per 1 februari 2007 recht heeft op een lager arbeidsongeschiktheidspensioen dan vóór die datum. Uitgaande van de in de e-mail van 17 juni 2019 opgenomen gegevens, die zoals hiervoor is overwogen niet (gemotiveerd) zijn betwist, leidt dit tot een verlaging van het arbeidsongeschiktheidspensioen per 1 februari 2007 van € 9.227,13 per jaar (€ 768,93 per maand). De kantonrechter acht voldoende komen vast te staan dat dit bedrag vanaf 1 februari 2007 tot 1 september 2018 zonder rechtsgrond en derhalve onverschuldigd aan [eiseres] is betaald. Gerechtvaardigd vertrouwen 4.8. Het voorgaande brengt mee dat ASR in beginsel gerechtigd was om de hoogte van het arbeidsongeschiktheidspensioen te corrigeren toen zij ontdekte dat zij teveel betaalde. Op grond van artikel 6:203 BW heeft zij ook recht op terugbetaling van het aan [eiseres] onverschuldigd betaalde bedrag. [eiseres] heeft hiertegen ingebracht dat zij gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op de (hoogte van de) toegekende pensioenuitkering. 4.9. Ter onderbouwing van haar beroep op een gerechtvaardigd vertrouwen heeft [eiseres] gewezen op de brief van ASR van 1 december 2006. Volgens haar valt de toekenning van het (te hoge) arbeidsongeschiktheidspensioen per 1 januari 2007 te kwalificeren als een rechtshandeling. ASR heeft het in de brief van 1 december 2006 genoemde bedrag (met indexeringen) ook tot 1 september 2018 uitbetaald. 4.10. Voor een geslaagd beroep op een gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van artikel 3:35 BW is vereist dat [eiseres] gerechtvaardigd heeft vertrouwd op een rechtshandeling van ASR. De kantonrechter is van oordeel dat de brief van 1 december 2006 niet kan worden gezien als een rechtshandeling van ASR op grond waarvan [eiseres] er op mocht vertrouwen dat ASR handelde met de bedoeling om aan haar een hoger arbeidsongeschiktheidspensioen toe te kennen dan waarop zij op grond van het pensioenreglement recht had. Een recht op een bepaalde pensioenuitkering vloeit niet voort uit correspondentie, maar - zoals hiervoor is overwogen - uit het pensioenreglement. Daar komt bij dat het in de brief van 1 december 2006 vermelde bedrag ziet op de aan [eiseres] op 1 januari 2007 toegekende pensioenuitkering. De mate van arbeidsongeschiktheid is door het UWV echter pas per 23 januari 2007 herzien. Nu in de brief van 1 december 2006 wordt aangegeven dat [eiseres] wijzigingen in de mate van arbeidsongeschiktheid dient door te geven, had het op haar weg gelegen om (op zijn minst) bij ASR te informeren of ASR de wijziging van het arbeidsongeschiktheidspercentage al bij de berekening had meegenomen. Dit geldt temeer nu uit de stukken blijkt dat [eiseres] op dat moment werd vertegenwoordigd door een advocaat. De stelling van [eiseres] dat iedereen ervan uitging dat de opgave van 1 december 2006 was gebaseerd op het arbeidsongeschiktheidspercentage uit de beschikking van het UWV van 23 november 2006, gaat niet op. Uit niets blijkt dat ASR bekend was met de uitkomst van de herkeuring door het UWV. De betreffende brief van het UWV was aan [eiseres] geadresseerd. [eiseres] stelt weliswaar dat haar werkgever die brief van 23 november 2006 aan ASR heeft gestuurd, maar ASR heeft dit bij diverse gelegenheden uitdrukkelijk betwist, en [eiseres] heeft haar stelling niet nader onderbouwd.

De kantonrechter: in de hoofdzaak 5.1. verklaart voor recht dat ASR de onverschuldigd betaalde uitkering niet mag terugvorderen voor zover dit een bedrag van € 23.067,79 te boven gaat; 5.2. compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; 5.3. wijst het meer of anders gevorderde af; in het incident 5.4. verstaat dat op het incident geen beslissing meer hoeft te worden gegeven. Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2020.

Hier komt bij dat ASR ook nog heeft gesteld (conclusie van antwoord 3.20) dat de hoogte van het aan [eiseres] betaalde pensioen ook ná de beslissing van het UWV van 23 november 2006 niet is verminderd maar is gelijk gebleven, en dat [eiseres] ook daaruit had kunnen afleiden dat (nog) geen rekening was gehouden met de verlaging van de mate van arbeidsongeschiktheid. Op deze omstandigheid is [eiseres] niet ingegaan. 4.11. Dit alles leidt ertoe dat [eiseres] zich er niet met succes op kan beroepen dat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zij ook na 1 februari 2007 recht had op het in de brief van 1 december 2006 genoemde bedrag aan arbeidsongeschiktheidspensioen. ASR mocht de hoogte van het arbeidsongeschiktheidspensioen dan ook corrigeren per 1 september 2018. De vorderingen van [eiseres] zoals hiervoor weergegeven in overweging 3.1 onder d en e worden afgewezen. Redelijkheid en billijkheid 4.12. Het voorgaande betekent niet dat van [eiseres] ook zonder meer verlangd mag worden dat zij het onverschuldigd aan haar betaalde over de periode vanaf 1 september 2013 tot 1 september 2018 geheel aan ASR terugbetaalt. Terugbetaling kan namelijk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaarheid zijn. Dit hangt af van alle omstandigheden van het geval. De kantonrechter acht de volgende omstandigheden van belang. 4.13. Hoewel de oorzaak van de toekenning van het te hoge arbeidsongeschiktheids-pensioen ligt in de invloedssfeer van [eiseres] , is het duidelijk dat [eiseres] ASR niet bewust onjuist of onvolledig heeft geïnformeerd. Het staat ook vast dat ASR het arbeidsongeschiktheidspensioen vanaf 1 januari 2007 tot 1 september 2018 ongewijzigd aan [eiseres] heeft uitgekeerd, terwijl zij eerder tot aanpassing had kunnen overgaan. Uit de brieven van ASR aan [eiseres] blijkt namelijk dat ASR in ieder geval vanaf oktober 2013 bekend was, althans had kunnen zijn, met het verlaagde arbeidsongeschiktheidspercentage van [eiseres] . Uit een intern e-mailbericht van ASR van 11 oktober 2013 blijkt immers dat ASR van UWV met betrekking tot [eiseres] had doorgekregen dat sprake was van een mutatie per 10 juni 2012. Op dat moment ging ASR (nog steeds) uit van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80 - 100. Uit dit mutatiebericht had ASR dus kunnen (en dus moeten) concluderen dat vóór 10 juni 2012 sprake moest zijn geweest van een lager arbeidsongeschiktheidspercentage, en dat het aan [eiseres] betaalde pensioen dus te hoog moest zijn geweest. Het heeft daarna echter nog jaren geduurd voordat ASR nader onderzoek heeft verricht en na de uitkomst daarvan tot verlaging van het arbeidsongeschiktheidspensioen is overgegaan. Bij de omvang van het bedrag dat ASR kan terugvorderen, komt verder betekenis toe aan de aard van de uitgekeerde bedragen. Het arbeidsongeschiktheidspensioen is bedoeld om te voorzien in het levensonderhoud en is daar volgens [eiseres] ook aan besteed. 4.14. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden leidt terugbetaling van € 46.135,58 aan onverschuldigd betaalde bedragen over de periode vanaf 1 september 2013 tot 1 september 2018 naar het oordeel van de kantonrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een onaanvaardbare uitkomst. [eiseres] heeft echter geen gegevens overgelegd waaruit blijkt dat zij in het geheel niet in staat is om enig bedrag terug te betalen. Gelet op het feit dat zij gedurende ruim 11 jaar een hoger arbeidsongeschiktheidspensioen heeft genoten dan waarop zij recht had, acht de kantonrechter terugbetaling van een bedrag van € 23.067,79 redelijk. De kantonrechter sluit hiervoor aan bij het door ASR in een eerdere fase aangeboden en toen redelijk bevonden bedrag. 4.15. Dit alles heeft tot gevolg dat ASR de onverschuldigd betaalde bedragen tot een bedrag van € 23.067,79 mag verrekenen met het arbeidsongeschiktheidspensioen van [eiseres] . De door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht dat ASR de onverschuldigd betaalde uitkering niet mag terugvorderen is derhalve slechts toewijsbaar voor zover de terugvordering het bedrag van € 23.067,79 te boven gaat. De vordering van [eiseres] zoals hiervoor weergegeven in overweging 3.1 onder h wordt afgewezen. Premievrije voortzetting ouderdomspensioen 4.16. Dan resteert in de hoofdzaak nog de vordering van [eiseres] betreffende de premievrije voortzetting van ouderdomspensioen. ASR heeft hierover opgemerkt dat de verlaging van het arbeidsongeschiktheidspercentage geen invloed heeft gehad op de premievrije opbouw van ouderdomspensioen. Ook bij een mate van arbeidsongeschiktheid van 65-80% (zoals bij [eiseres] ) geldt volgens ASR een premievrije opbouw van 100% (artikel 10 lid 2 Pensioenreglement). [eiseres] heeft dit bevestigd. Nu uit het door [eiseres] gestelde en de door haar overgelegde stukken ook niet kan worden afgeleid dat ASR de premievrije opbouw zou hebben verlaagd, worden de door haar gevorderde verklaringen voor recht (overweging 3.1 onder f en i) bij gebrek aan belang afgewezen. Proceskosten 4.17. In de uitkomst van deze procedure ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. In het incident 4.18. [eiseres] heeft, in afwachting van de beslissing in de bodemzaak, bij wijze van voorlopige voorziening vorderingen ingesteld die overeenkomen met vorderingen in de hoofdzaak. Omdat in de hoofdzaak al is beslist, hoeft daarop in het incident geen beslissing meer te worden gegeven.