ECLI:NL:RBMNE:2020:1362
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Toezicht
Locatie Utrecht
zaaknummer: C/16/20/1 S
Beschikking op grond van artikel 272 Fw (homologatie akkoord) van 8 april 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap
[schuldenaar] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
schuldenaar,
advocaat: mr. A.M.H.J.L. Claus te Heemstede,
hierna te noemen: [schuldenaar] ,
tegen
1. de besloten vennootschap
[schuldeiser sub 1] B.V.,
2. de besloten vennootschap
[schuldeiser sub 2] B.V.,
3. de heer
[schuldeiser sub 3]
,
4. mevrouw
[schuldeiseres sub 4]
,
gevestigd of woonachtig te [woonplaats] ,
schuldeisers,
advocaat: mr. M.W. Huijzer te Papendrecht,
hierna te noemen: [schuldeisers c.s.] .
1.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 7 januari 2020 is aan [schuldenaar] surseance van betaling verleend. Bewindvoerder is mr. D. van Dalen. Rechter-commissaris is mr. P.A.M. Penders.
1.2. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het proces-verbaal van de verificatievergadering van 2 maart 2020, tevens raadpleging en stemming over het aangeboden akkoord,
producties 1 tot en met 18 van de zijde van [schuldeisers c.s.] ,
het schriftelijke verslag van de rechter-commissaris,
de brief van [schuldenaar] van 16 maart 2020,
de brief van [schuldeisers c.s.] van 17 maart 2020,
een e-mail van de heer [A] , namens [schuldenaar] van 24 maart 2020,
de akte van [schuldeisers c.s.] van 25 maart 2020.
1.3. In de surseance is een akkoord aangeboden aan de schuldeisers. De homologatie van het akkoord is op 11 maart 2020 ter openbare terechtzitting behandeld.
2.1. Op 24 februari 2020 is namens [schuldenaar] ter griffie een ontwerpakkoord gedeponeerd, dat onder meer inhoudt:
[…] de concurrente schuldeisers ontvangen minimaal een uitkering van 1,03% van de alsdan nog openstaande vordering, exclusief rente en (buitengerechtelijke) kosten, onder verlening van volledige kwijting van het onvoldaan gebleven gedeelte van de vordering. Betaling zal geschieden uit het beschikbare actief en eventueel een door een derde onder voorwaarde van homologatie van het aangeboden akkoord ter beschikking gesteld bedrag. De preferente crediteuren zullen tegen finale kwijting het dubbele percentage ad minimaal 2,06% van de alsdan nog openstaande vordering ontvangen van hetgeen aan de concurrente crediteuren wordt aangeboden, zulks onder de voorwaarde van homologatie van het akkoord.
2.2. Tijdens de verificatievergadering heeft raadpleging en stemming over het aangeboden akkoord plaatsgevonden. Van de 12 verschenen schuldeisers (gezamenlijk
totale vordering van € 1.453.629,47) hebben acht schuldeisers voor het akkoord gestemd (€ 828.383,27) en vier schuldeisers hebben tegen het akkoord gestemd (€ 625.246,20). De rechter-commissaris heeft geconstateerd dat het akkoord is aangenomen.
2.3. [schuldenaar] en [schuldeisers c.s.] voeren jarenlang een juridische strijd met vele procedures als gevolg van een overnamegeschil. De voorlopige uitkomst van deze juridische strijd is dat [schuldeisers c.s.] een vordering heeft op [schuldenaar] ten bedrage van
€ 610.450,87 Deze vordering werd tijdens de verificatievergadering erkend.
2.4. Onderdeel van de schuldenlast van [schuldenaar] is verder een vordering van de heer mr. Setz, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [bedrijf 1] B.V. (voorheen: [bedrijf 2] B.V.), ten bedrage van € 225.000. [schuldenaar] heeft Setz q.q. en privé op 8 september 2017 gedagvaard. De rechtbank Rotterdam heeft op 27 maart 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:2919) alle vorderingen van [schuldenaar] afgewezen. [schuldenaar] heeft op 26 juli 2019 tegen deze beslissing beroep ingesteld.
2.5. Tussen enerzijds [schuldenaar] en haar bestuurder de heer [A] en, anderzijds Setz q.q. en privé is op 28 februari 2020 een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen (hierna te noemen: de Vaststellingsovereenkomst). De bewindvoerder heeft niet ingestemd met de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst.
2.6. In de Vaststellingsovereenkomst hebben partijen - voor zover hier van belang - het volgende afgesproken: 1) [schuldenaar] heeft afstand gedaan van het recht om de vordering van Setz q.q. te betwisten, 2) partijen hebben elkaar over en weer finale kwijting verleend en 3) [schuldenaar] heeft afstand gedaan van het recht om haar gepretendeerde vordering op Setz q.q. te kunnen verrekenen. Daarnaast werd in de Vaststellingsovereenkomst het volgende bepaald:
[…] Indien en voor zover de instemming van Setz q.q. vereist is om een surséance-akkoord te kunnen bereiken met betrekking tot [schuldenaar] , zal Setz q.q. zijn instemming verlenen aan het surséance-akkoord.
2.7. [schuldenaar] heeft de vordering van Setz q.q. voorafgaand aan de verificatievergadering betwist. Tijdens de verificatievergadering werd deze betwisting conform de afspraak in de Vaststellingsovereenkomst ingetrokken. De rechter-commissaris heeft vervolgens, zonder de Vaststellingovereenkomst te kennen, bepaald dat de vordering van Setz q.q. wordt toegelaten tot de stemming.
2.8. Artikel 272 lid 2 Fw bepaalt in welke gevallen de homologatie moet worden geweigerd. Dit is onder meer zo indien het akkoord door begunstiging van één of meer schuldeisers tot stand is gekomen, onverschillig of de schuldenaar dan wel een ander daartoe heeft medegewerkt. Van belang is dat schuldeisers, waaronder [schuldeisers c.s.] , niet mogen worden opgezadeld met een akkoord dat door het vervalsen van de benodigde meerderheid tot stand is gekomen. Voor weigering van de homologatie op deze grond is daarom een causaal verband vereist tussen de begunstiging en het aannemen van het akkoord. Op grond van artikel 272 lid 3 Fw kan de homologatie worden geweigerd op andere gronden en ambtshalve.
2.9. Uitgangspunt is dat de concurrente schuldeisers onderling een gelijke rang hebben (artikel 3:277 BW). Met ‘begunstiging’ in de zin van artikel 272 lid 2 Fw heeft de wetgever niet alleen het oog gehad op een rangwisseling, maar gaat het ook om de situatie waarin aan bepaalde schuldeisers buiten het akkoord om bijzondere voordelen worden geboden, om daarmee de schuldeisers te bewegen vóór het akkoord te stemmen.
2.10. Op basis van de Vaststellingsovereenkomst hebben Setz q.q., privé en de heer [A] een voordeel ontvangen. Aan hen werd finale kwijting verleend, terwijl dit in het kader van het aangeboden akkoord aan de andere schuldeisers niet werd gegeven. De uitdrukkelijke bedoeling van [schuldenaar] is om na afloop van de surseance verder te kunnen procederen tegen [schuldeisers c.s.] Daar komt bij dat Setz q.q. op basis van dit voordeel heeft ingestemd met het akkoord en dat zijn vordering uitsluitend op basis van de Vaststellingsovereenkomst alsnog werd erkend. De verklaring van [schuldenaar] dat de door haar tegen Setz ingestelde vorderingen toch kansloos waren, doet niet af aan het voordeel dat Setz hiermee heeft gekregen. Daarnaast lopen [schuldeisers c.s.] het voordeel van een finale kwijting en een verbod op verrekening mis.
2.11. Aan het voorgaande doet evenmin af dat de Vaststellingsovereenkomst niet geldig tot stand is gekomen, omdat de bewindvoerder heeft geweigerd daarmee in te stemmen. Vast staat dat Setz heeft ingestemd met het akkoord, omdat hij meende een geldige Vaststellingsovereenkomst te hebben gesloten met de daarin genoemde finale kwijting. Setz heeft op 21 februari 2020 aan [schuldeisers c.s.] per e-mail het volgende bericht:
[…] Wel ben ik voornemens om voor het akkoord te stemmen. Dit in het kader van een mogelijke minnelijke regeling met [schuldenaar] en [A] privé. Ik krijg hier de kans geboden om van alle sores af te zijn. Ik kan dat ook in het belang van de boedel niet laten liggen.
2.12. Zonder instemming van Setz q.q. was het akkoord niet aangenomen. In dat geval zouden de tegenstemmers gezamenlijk een bedrag van € 850.246,20 vertegenwoordigen. Dit is meer dan de helft van het bedrag de totale schuld van € 1.453,629,47.
2.13. Op basis van het voorgaande staat vast dat het akkoord door begunstiging tot stand is gekomen. De homologatie moet daarom worden geweigerd.
2.14. [schuldenaar] heeft op 16 maart 2020 aan de rechtbank bericht het akkoord te willen intrekken. Zo dit mogelijk zou zijn, geldt dat daardoor [schuldenaar] eveneens in staat van faillissement zou worden verklaard. Gelet op de hierna te nemen beslissing, kan de verdere beoordeling op dit punt dus buiten beschouwing blijven.
2.15. Het salaris van de bewindvoerder dient te worden vastgesteld zodra een daartoe strekkend verzoek door de rechtbank is ontvangen.
De rechtbank:
3.1. weigert de homologatie van het akkoord;
3.2. trekt in de surseance van betaling, bij beschikking van deze rechtbank van 7 januari 2020 voorlopig verleend aan [schuldenaar] en verklaart deze schuldenares in staat van faillissement;
3.3. benoemt tot rechter-commissaris mr. P.A.M. Penders, lid van deze rechtbank, en
stelt aan tot curator mr. D. van Dalen, advocaat te Utrecht;
3.4. verstaat dat, conform artikel 248 lid 2 Fw in verbinding met artikel 14 Fw, publicatie plaatsvindt in de Nederlandse Staatscourant;
3.5. geeft de curator last tot het openen van de aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;
3.6. bepaalt dat het salaris van de bewindvoerder zal worden vastgesteld nadat deze een daartoe strekkend voorstel heeft gedaan.
Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Neijt en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2020.