ECLI:NL:RBMNE:2019:6065

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 18/3967 uitspraak van de meervoudige kamer van 11 december 2019 in de zaak tussen het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almere, eiser (gemachtigde: R. van Dijk, J. Zuman en A. de Haan), en de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigde: mr. R.A. van der Oord, D.B. Keijzer en mr. G. Maessen). Bij besluit van 13 december 2017 heeft verweerder aan eiser een voorschotsubsidie ter hoogte van € 631.526,- verleend op grond van de Subsidieregeling ESF 2014-2020 (de Subsidieregeling) voor het project ‘Op Weg naar Werk I’. Eiser heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 31 mei 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan eiser verleende subsidie op grond van de Subsidieregeling voor het project vastgesteld op € 625.417,-. Bij herstelbeschikking van 18 juli 2018 heeft verweerder dit bedrag gewijzigd naar € 631.526,-. Bij besluit van 19 september 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser, dat werd geacht te zijn gericht tegen het primaire besluit, ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 september 2019. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 9. De rechtbank stelt het volgende vast. Eiser heeft in de einddeclaratie volgens de toen geldende regels de standaardcorrectie van 17% toegepast, welke bestaat uit een correctie van 5% voor ziekte-uren en 12% voor indirecte uren. Tijdens de controlefase kreeg eiser kennis van de op handen zijnde begunstigende gedragslijn, die inhoudt dat de correctie van 12% voor indirecte uren, mits onderbouwd, achterwege kan blijven. In zijn reactie op het conceptrapport van bevindingen heeft eiser verweerder op die begunstigende gedragslijn gewezen en gevraagd om toepassing daarvan. Verweerder heeft vervolgens in het definitieve rapport van bevindingen niet op eisers verzoek om toepassing van de begunstigende gedragslijn gereageerd. Verweerder heeft eiser ook niet in de gelegenheid gesteld om de voor de toepassing van de begunstigende gedragslijn benodigde bewijsstukken alsnog aan te leveren. Verweerder heeft bij de vaststelling van het subsidiebedrag de einddeclaratie als uitgangspunt genomen en daarom de standaardcorrectie van 17% toegepast. Omdat het voorgaande door verweerder niet wordt bestreden, gaat de rechtbank hiervan uit. 10. Dat verweerder, hoewel eiser al in de conceptrapportfase om toepassing van de begunstigende gedragslijn heeft gevraagd, daarop in het definitieve rapport van bevindingen niet heeft gereageerd, en eiser niet actief in de gelegenheid heeft gesteld om de voor toepassing van de begunstigende gedragslijn benodigde informatie aan te leveren, vindt de rechtbank in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Hierbij vindt de rechtbank van belang dat verweerder op de zitting heeft gesteld dat als de einddeclaratie was ingediend conform de begunstigende gedragslijn en eiser daarbij de benodigde bewijsstukken had overgelegd, verweerder de begunstigende gedragslijn wel had toegepast. Verder vindt de rechtbank hierbij van belang dat verweerder op de zitting niet heeft bestreden dat hij eiser in het kader van veel andere subsidieaanvragen wel de gelegenheid heeft geboden voor een positieve correctie en dat hij eiser in het verleden zelfs erop heeft gewezen als eiser de regels te streng had toegepast. Tegen deze achtergrond begrijpt de rechtbank niet waarom verweerder eiser niet in het kader van deze subsidieaanvraag nog voordat het definitieve rapport is opgemaakt actief om de voor toepassing van de begunstigende gedragslijn benodigde bewijsstukken heeft gevraagd. 11. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat de einddeclaratie, waarin eiser zelf de standaardcorrectie van 17% heeft toegepast, doorslaggevend is. Eiser heeft de einddeclaratie ingediend volgens de regels zoals die hem op dat moment bekend waren en konden zijn. Pas in de controlefase kreeg eiser kennis van de op handen zijnde begunstigende gedragslijn. Eiser kon dan ook niet anders dan de einddeclaratie indienen zoals hij dat heeft gedaan. 12. Eiser heeft op de zitting verklaard dat de administratie niet aan de voorwaarden van de begunstigende gedragslijn voldoet, maar dat hij over de volledige voor toepassing van de begunstigende gedragslijn benodigde administratie beschikt. Dit betreft addenda en weekstaten, en eiser heeft aangevoerd dat die stukken ook achteraf door een leidinggevende kunnen worden ondertekend. Verweerder heeft op de zitting betwist dat eiser over de benodigde stukken beschikt en dat eiser deze alsnog construeert en dat dat niet is toegestaan. Gelet op het bewijsaanbod van eiser, gaat de rechtbank er vooralsnog vanuit dat eiser over de benodigde administratie beschikt en dat het benodigde bewijs niet achteraf geconstrueerd hoeft te worden. 13. Verweerders standpunt dat toepassing van de begunstigende gedragslijn een gepasseerd station is omdat de indiening van de einddeclaratie op grond van artikel 18 van de Subsidieregeling aan een einddatum is gebonden die inmiddels is verstreken, zodat eiser niet alsnog de benodigde administratie kan overleggen om voor de begunstigende gedragslijn in aanmerking te komen, volgt de rechtbank niet. De rechtbank verwijst daarvoor naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 24 augustus 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2333). Daarin heeft de ABRvS geoordeeld, voor zover hier van belang, dat ingevolge artikel 18 van de Subsidieregeling ESF 2007-2013 (herzien), welk artikel vergelijkbaar is met artikel 18 van de Regeling, het verzoek om vaststelling van de subsidie binnen dertien weken na beëindiging van het project moet worden ingediend, dat het afleggen van financiële verantwoording dus aan een termijn is gebonden, dat gedurende de uitvoering van het project en op het moment van indiening van de einddeclaratie moest zijn voldaan aan de eisen die aan de administratie van het project in de toepasselijke regelgeving zijn gesteld, en dat die administratie niet nadien geconstrueerd mag worden. De ABRvS heeft echter ook geoordeeld dat stukken die op het relevante moment en tijdig zijn opgesteld of verkregen, maar niet direct zijn overgelegd - naar aanleiding van het tussen partijen ontstane debat over de subsidiabiliteit van bepaalde kosten - na de datum van indiening van de einddeclaratie kunnen worden overgelegd. Zoals de rechtbank hierboven al heeft geoordeeld gaat zij op grond van hetgeen is aangevoerd vooralsnog ervan uit dat de bewijsstukken die voor toepassing van de begunstigende gedragslijn nog ontbreken niet hoeven te worden geconstrueerd en aanwezig zijn, alleen niet direct zijn overgelegd. Artikel 18 van de Regeling staat er dus naar het oordeel van de rechtbank niet aan in de weg dat de bewijsstukken die nodig zijn om aan de begunstigende gedragslijn te voldoen alsnog worden overgelegd. 14. Uit het voorgaande volgt dat verweerder het bestreden besluit in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht niet zorgvuldig heeft voorbereid. Het beroep is daarom gegrond. Het bestreden besluit zal worden vernietigd. De rechtbank ziet geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding voor toepassing van een bestuurlijke lus. Verweerder moet eiser de gelegenheid bieden om ten aanzien van de punten van de einddeclaratie waarop een versoepeling kan plaatsvinden, aanvullend bewijs te overleggen. Het gaat dan om bewijsmiddelen die op het moment van de einddeclaratie voorhanden waren en die dus niet na de einddatum van artikel 18 van de Regeling zijn geconstrueerd. Vervolgens moet verweerder op basis van dat aanvullend bewijs en met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit nemen op eisers bezwaar. Partijen moeten zelf onderling afspraken maken over de termijnen die voor het nemen van deze stappen noodzakelijk zijn. 15. Omdat de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 16. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). De rechtbank: -verklaart het beroep gegrond; -vernietigt het bestreden besluit; -bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak; - bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 338,- vergoedt; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.024,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A. Banga, voorzitter, en mr. J.J. Catsburg en mr. J.L.W. Broeksteeg, leden, in aanwezigheid van mr. D.D. van Loopik, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 december 2019. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Zie artikel 12, vierde lid, van de Subsidieregeling. De aanloop. 1. Op 30 oktober 2014 heeft eiser een subsidieaanvraag op grond van de Subsidieregeling ingediend voor het project “Op Weg naar Werk I” (het project) voor de projectperiode van 30 oktober 2014 tot en met 29 oktober 2016. Het project heeft tot doel het op weg helpen van jongeren in het PRO en VSO (praktijkonderwijs en voortgezet speciaal onderwijs) naar werk en scholing (arbeidstoeleiding). 2. Bij besluit van 11 februari 2015 heeft verweerder de ESF-subsidie voor het project verleend tot een bedrag van maximaal € 871.950,-. 3. Op 23 februari 2017 heeft eiser een verzoek tot vaststelling van de subsidie en een einddeclaratie ingediend. In de einddeclaratie heeft eiser als totale projectkosten opgenomen een bedrag van € 2.507.631,- en als ESF-subsidiebedrag € 1.253.815,-. 4. Op 22 juni 2017 heeft verweerder een conceptrapport van bevindingen vastgesteld. Nadat eiser hierop op 13 juli 2017 een reactie heeft gegeven, heeft verweerder op 13 september 2017 het definitieve rapport van bevindingen vastgesteld. 5. Bij voorschotbeschikking van 13 december 2017 heeft verweerder, onder verwijzing naar het definitieve rapport van bevindingen, aan eiser een voorschot toegekend van € 631.526,-. De bestreden besluitvorming. 6. In het primaire besluit, gewijzigd bij de herstelbeschikking van 18 juli 2018, heeft verweerder het te verlenen subsidiebedrag na correcties vastgesteld op € 631.526,-. Bij het bestreden besluit heeft verweerder dit ESF-subsidiebedrag gehandhaafd. Verweerder heeft de subsidie lager vastgesteld dan zoals opgegeven in de einddeclaratie omdat, samengevat, eiser niet heeft voldaan aan de financiële administratieve verplichtingen die aan de subsidieregeling zijn verbonden. Verweerder heeft onder meer geconstateerd dat de einddeclaratie voor onder meer de deelnemersadministratie niet aansluit op de projectadministratie. Het standpunt van eiser in beroep. 7. Eiser voert aan dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte niet is tegemoetgekomen aan eisers verzoek in de conceptrapportfase om de financiële standaardcorrectie van 17% op de subsidiabele ESF-uren in verband met ziekte-uren (5%) en indirecte uren (12%) te mitigeren tot 5% voor ziekte-uren. Eiser heeft in de einddeclaratie een correctie van 17% toegepast op de in de einddeclaratie verantwoorde ESF-subsidiabele uren, op grond van artikel 12, vierde lid van de Subsidieregeling. Bij verweerder was toen echter in de wandelgangen al duidelijk dat er een versoepeling naar 5% aankwam in het geval van vrij bestendige roosters (hierna: de begunstigende gedragslijn) en eiser heeft daarom in zijn reactie op het conceptrapport van bevindingen nadien gevraagd om deze begunstigende gedragslijn toe te passen. Op 1 augustus 2017, 2 weken na de deadline voor het geven van een reactie op het conceptrapport van bevindingen, is de begunstigende gedragslijn per e-mail gepubliceerd. Met betrekking tot ESF-spelregelwijzigingen geldt doorgaans terugwerkende kracht en in dit geval had de begunstigende gedragslijn met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast omdat het definitieve rapport van bevindingen nog niet was opgemaakt en de vaststellingsbeschikking nog niet was afgegeven. In elk geval had verweerder eiser de mogelijkheid moeten bieden de voor toepassing van de begunstigende gedragslijn benodigde bewijsstukken aan te leveren. Verweerder heeft in het verleden meer dan eens positieve correcties doorgevoerd wanneer de aanvrager zelf strengere regels had toegepast dan de ESF-regelgeving vereiste. Als voorbeeld noemt eiser het project ‘Focus op Werk’. Op de zitting heeft eiser, voor zover hier van belang, nog het volgende aangevoerd. Eiser erkent dat er administratieve fouten zijn gemaakt en dat verweerder het subsidiebedrag daarom lager mocht vaststellen dan zoals opgegeven in de einddeclaratie. Eiser beschikt echter wel over alle administratie die nodig is voor toepassing van de begunstigende gedragslijn. Ten tijde van de indiening van de einddeclaratie was er voor eiser geen reden die administratie aan verweerder te verstrekken omdat onduidelijk bleef of van de begunstigende gedragslijn gebruik gemaakt mocht worden. Naar aanleiding van eisers vraag in zijn reactie op het conceptrapport van bevindingen om toepassing van de in de controlefase gebleken op handen zijnde begunstigende gedragslijn, had verweerder eiser om die administratie moeten vragen. Dat verweerder dat niet gedaan heeft is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Toepassing van de begunstigende gedragslijn leidt tot een verhoging van het subsidiebedrag met ongeveer € 75.000,-. Het standpunt van verweerder in beroep. 8. Verweerder betoogt dat op de uren die men aan een ESF-project besteedt normaal gesproken een correctie van 17% worden toegepast (waarvan 5% ziekteverlof en 12% indirecte uren zoals functioneringsgesprekken en andere indirecte activiteiten). De begunstigende gedragslijn waarover eiser het heeft houdt in dat de correctie van 12% voor indirecte uren achterwege kan worden gelaten als de aanvrager kan aantonen dat alleen directe (les)uren zijn gedeclareerd. Dit geldt uitsluitend als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Die uren moeten dan wel via een addendum en anderszins worden verantwoord. Ten aanzien van het addendum en wat dat moet omvatten verwijst verweerder naar de bij het verweerschrift gevoegde Q&A 131 die op verweerders website raadpleegbaar was. Verweerder betoogt dat eiser de betreffende stukken niet heeft overgelegd, noch in reactie op het conceptrapport van bevindingen, noch in de bezwaarfase. Al hierom kan in het geval van eiser volgens verweerder geen sprake zijn van toepassing van de begunstigende gedragslijn. Verweerder stelt verder dat de begunstigende gedragslijn ten tijde van het indienen van de einddeclaratie op 23 februari 2017 nog niet bekend was en dat eiser zijn projectadministratie dan ook niet daarop heeft ingericht. Ook ten tijde van de controle op 6 maart 2017 en de hervatting van de controle op 20 maart 2017 was de begunstigende gedragslijn nog niet bekend. Er is volgens verweerder naar eiser ook geen verwachting gewekt ten aanzien van de toepassing van de begunstigende gedragslijn. Verder heeft eiser ook in het kader van een ander project weer de correctie van 17% toegepast, terwijl in dat geval ten tijde van de indiening van de einddeclaratie de begunstigende gedragslijn al wel bekend was. Eiser kon kennelijk ook in dat geval de projectadministratie niet in overeenstemming brengen met de voor toepassing van de begunstigende gedragslijn geldende voorwaarden. Omdat de door eiser ingediende einddeclaratie anders dan in het door eiser genoemde project ‘Focus op Werk’ niet voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van de begunstigende gedragslijn, is de subsidiebijdrage conform de door eiser zelf ingediende einddeclaratie vastgesteld. Verweerder heeft op de zitting, voor zover hier van belang, nog aangevoerd dat als eiser de einddeclaratie conform de begunstigende gedragslijn had ingediend en daarbij de benodigde administratie had overgelegd, verweerder de begunstigende gedragslijn had toegepast. Eiser heeft echter noch bij de einddeclaratie, noch in de bezwaarfase of daarna, de daarvoor vereiste administratie overgelegd. Verweerder ziet geen mogelijkheid om de begunstigende gedragslijn alsnog toe te passen, omdat de indiening van de einddeclaratie op grond van artikel 18 van de Subsidieregeling aan een einddatum is gebonden die inmiddels is verstreken. Verder kunnen niet na deze einddatum stukken worden geaccepteerd die nadien geconcipieerd zijn. De procedure kan volgens verweerder niet worden opengebroken.