ECLI:NL:RBMNE:2019:5053

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummers: UTR 19/3529 en UTR 19/3530 uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 november 2019 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen 1. [eiser sub 1] 2. [eiser sub 2] 3. [eiser sub 3] 4. [eiser sub 4] 5. [eiser sub 5] en 18 anderen allen te [woonplaats] , eisers en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen, verweerder (gemachtigde: mr. M. Litjens). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: D&M Properties B.V., te Malden (gemachtigde: mr. D.H. Nas).

Bij besluit van 28 maart 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan de derde-partij (vergunninghouder) een omgevingsvergunning verleend voor het in afwijking van het bestemmingsplan bouwen van 22 zorgwoningen en 4 reguliere woningen aan de [adres] in [woonplaats] . Bij besluit van 30 juli 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard. Eisers hebben vervolgens beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2019. Eisers [eiser sub 1] , [eiser sub 3] en [eiser sub 4] zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Vergunninghouder heeft zich laten vertegenwoordigen door [A] , bijgestaan door de gemachtigde.

1. Het beroepschrift en het verzoek om voorlopige voorziening zijn ingediend door 38 personen. Ten aanzien van een aantal van deze eisers is het bezwaarschrift door verweerder niet-ontvankelijk verklaard. Op de zitting hebben eisers het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening ingetrokken, voor zover die zijn ingediend door de personen die door verweerder niet-ontvankelijk zijn geacht in bezwaar. Dit betreft [B] , die ook op de zitting aanwezig was, en 14 anderen. 2. Na de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. 3. Deze zaak gaat over de omgevingsvergunning die verweerder op 28 maart 2019 heeft verleend voor de plannen van vergunninghouder op het perceel [adres] in [woonplaats] . Het bouwplan bevat geclusterde woningen in een woongebouw met 24-uurszorg, die door stichting Dichterbij zullen worden gebruikt. Daarnaast komen er 4 reguliere woningen aan de voorzijde van het perceel. Eisers wonen allemaal in de buurt van het bouwplan en zijn het niet met het bouwplan eens. Verweerder heeft geen redenen gezien om de gevraagde vergunning te weigeren. Voor de hoogte van de reguliere woningen is verweerder in de vergunning van het bestemmingsplan afgeweken. Past de woonvorm binnen de bestemming ‘Gemengd’? 4. Eisers voeren aan dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan, omdat het gebruik niet valt onder begeleid wonen met permanent aanwezige zorg / 24-uurszorg. Er is volgens de memo van Stichting Dichterbij namelijk sprake van ‘beschermd wonen’ en dit is iets anders dan begeleid wonen. Het bestemmingsplan kent geen definitie van beschermd wonen, maar volgens eisers blijkt uit de toelichting bij het bestemmingsplan dat deze woonvorm onder de bestemming ‘Wonen’ valt. Er zal volgens eisers geen 24-uurszorg aanwezig zijn, zodat het pand in strijd met de bestemming gebruikt zal gaan worden.

6. Op het perceel is het bestemmingsplan Nijmegen Midden 2015 van toepassing, met de bestemming ‘Gemengd’. Op grond van die bestemming zijn ‘Maatschappelijke voorzieningen’ toegestaan. Partijen zijn het erover eens dat begeleid wonen met permanent aanwezige zorg (24-uurszorg) past binnen de bestemming, gelet op de definitie van ‘maatschappelijke voorzieningen’ in artikel 1.74 van de planregels. De voorzieningenrechter is met verweerder van oordeel dat de aanvraag past binnen de bestemming. In het aanvraagformulier is bij de activiteit ‘Bouwen’ de functie ‘zorgwoning’ aangevinkt. Bij de vraag ‘welke zorgvoorziening is aanwezig in de woningen/wooneenheden?’ is vervolgens aangevinkt ‘24-uurszorg (zorgverleners in huis)’. Daarmee past de aanvraag en de op basis van de aanvraag verleende vergunning binnen het bestemmingsplan. 7. Over stap 2 van de beoordeling overweegt de voorzieningenrechter dat in de memo van Stichting Dichterbij de doelgroep is toegelicht. Het gaat om mensen met een verstandelijke beperking, die een indicatie voor zorg (categorie 5 tot en met 7) hebben op grond van de Wet langdurige zorg (Wlz). Dit zijn, zoals ook omschreven staat in het bestreden besluit, bij uitstek mensen die aangewezen zijn op 24-uurszorg. Op de zitting is door vergunninghouder toegelicht hoe in de praktijk vorm zal worden gegeven aan de zorgverlening van de toekomstige bewoners. Het gebouw beschikt over een woonkamer en een personeelsruimte. Overdag, tussen 7:00 en 23:00, zal er altijd personeel aanwezig zijn. De woonkamer is een multifunctionele ruimte, waar zorg verleend kan worden. Daarnaast wordt er ook zorg verleend in de woningen zelf. Waar de zorg uit bestaat, verschilt per persoon en is op voorhand niet exact te zeggen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder op basis hiervan redelijkerwijs niet hoefde aan te nemen dat het bouwplan niet ten behoeve van de in het bestemmingsplan bepaalde 24-uurszorg zal worden gebruikt. Dat de woonvorm door Stichting Dichterbij wordt aangeduid als ‘beschermd wonen’ in plaats van de in het bestemmingsplan gebruikte term ‘begeleid wonen’ maakt dit niet anders, omdat het gaat om de feitelijke invulling die Stichting Dichterbij aan het gebruik zal geven. Dat het de bedoeling is dat er personeel fysiek aanwezig zal zijn tussen 07:00 en 23:00, en dat er ’s nachts altijd iemand ingeroepen kan worden via domotica, maakt ook niet dat er geen 24-uurszorg zal zijn. Daarvoor is de fysieke aanwezigheid van zorgpersoneel in de nacht naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet vereist. De beroepsgrond slaagt niet. Is de juiste parkeernorm gehanteerd? 8. Eisers voeren aan verweerder de verkeerde parkeernorm heeft gehanteerd, waardoor het bouwplan niet voldoet aan de op grond van het bestemmingsplan vereiste parkeerbehoefte. Op de zitting hebben eisers bevestigd dat dit is aangevoerd in het verlengde van de grond dat het bouwplan niet past binnen de bestemming. Omdat de voorzieningenrechter van oordeel is dat er sprake is van begeleid wonen met permanent aanwezige zorg, heeft verweerder in redelijkheid deze parkeernorm mogen toepassen. De beroepsgrond slaagt niet. Is er sprake van een appartementengebouw? 9. Eisers voeren aan dat het bouwplan niet voldoet aan artikel 7.4.4 van de planregels, omdat in het gedeelte van het pand op het achterterrein op alle verdiepingen zorgappartementen komen. Op grond van dit artikel is het namelijk niet toegestaan om in een appartementengebouw maatschappelijke voorzieningen te hebben op andere verdiepingen dan de begane grond. 10. De voorzieningenrechter volgt verweerder in het standpunt dat er geen sprake is van een appartementengebouw. De voorzieningenrechter stelt vast dat er in het bestemmingsplan geen definitie van appartementengebouw opgenomen. Uit de strekking van artikel 7.4.4 volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat het moet gaan om een gebouw met meerdere woonlagen. De bestemming is in dit geval ‘Gemengd’ en niet ‘Wonen’ en uit de het hiervoor gegeven oordeel volgt dat de aanvraag het beoogde gebruik van de nieuwbouw als 24-uurszorg binnen deze bestemming valt. Er is daarom geen sprake van een appartementengebouw voor wonen, zodat de beperking uit artikel 7.4.4 van de planregels niet van toepassing is. Hieruit volgt dat het is toegestaan om ‘maatschappelijke voorzieningen’ op alle lagen te hebben en er ook op dit punt geen sprake is van strijd met het bestemmingsplan. De beroepsgrond slaagt niet. Tussenconclusie 11. Het bouwplan van vergunninghouder past in het bestemmingsplan voor wat betreft het voorgenomen gebruik, de van toepassing zijnde parkeernorm en de geldende bouwregels, met uitzondering van de hierna te bespreken bouwhoogte. Verweerder heeft terecht geconcludeerd dat het bestemmingsplan op deze punten geen reden is om de gevraagde omgevingsvergunning te weigeren. Was verweerder bevoegd om af te wijken van het bestemmingsplan? 12. Eisers voeren verder aan dat verweerder niet bevoegd was om voor de hoogte van de vier reguliere woningen van het bestemmingsplan af te wijken met toepassing van artikel 4, eerste lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor). Er is namelijk geen sprake van een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan, omdat de reguliere woningen niet als hoofdgebouw aan te merken zijn. De zorgappartementen zijn het hoofdgebouw. Daarnaast staat artikel 5, eerste lid, van bijlage II bij het Bor in de weg aan de afwijking, omdat het aantal woningen toeneemt. 13. Op grond van artikel 4, eerste lid, van bijlage II bij het Bor mag verweerder van het bestemmingsplan afwijken voor een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan en het is daarom de vraag of daarvan in dit geval sprake is. Op grond van artikel 1, eerste lid, van bijlage II bij het Bor wordt onder een bijbehorend bouwwerk verstaan een uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw met een dak. In de rechtspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State is geoordeeld hoe in het licht van de wetsgeschiedenis naar deze definitiebepaling moet worden gekeken en wanneer iets wel of niet een bijbehorend bouwwerk is. Daaruit volgt dat geen beperking is opgenomen, in die zin dat de uitbreiding van een hoofdgebouw functioneel of bouwkundig moet zijn te onderscheiden van de rest van het gebouw. Ook is niet de beperking opgenomen dat de uitbreiding betrekking moet hebben op een reeds bestaand gebouw of dat een bijbehorend bouwwerk niet op een hoofdgebouw gerealiseerd kan worden. 14. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hieruit volgt dat het gedeelte waarvoor wordt afgeweken, de één meter extra bouwhoogte, als bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan zoals bedoeld in artikel 4, eerste lid, van bijlage II van het Bor moet worden beschouwd. Partijen zijn het erover eens en ook de voorzieningenrechter stelt vast dat het totale bouwplan wel voorziet in de bouw van een hoofdgebouw: in ieder geval het gedeelte met de zorgappartementen zal het hoofdgebouw zijn (zoals eisers zeggen), dan wel daarvan onderdeel uitmaken (zoals verweerder vindt). Als de reguliere woningen (mede) het hoofdgebouw vormen is de afwijking te beschouwen als bijbehorend bouwwerk op dat hoofdgebouw. Als de reguliere woningen zelf een bijbehorend bouwwerk bij de zorgwoningen als hoofdgebouw zijn, is de afwijking te beschouwen als uitbreiding daarvan. Verweerder was, zowel linksom als rechtsom, bevoegd om de afwijking op deze manier te vergunnen. Daarom kan in het midden blijven waaruit het hoofdgebouw in dit bouwplan precies bestaat. 15. Wat betreft het aantal woningen is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit terecht heeft verwezen naar vaste rechtspraak.

De voorzieningenrechter: verklaart het beroep ongegrond; wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. K. de Meulder, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. van Dalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 november 2019. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2311. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 16 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3069. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 9 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3385.

Hieruit volgt dat bij het bepalen of het aantal woningen gelijk blijft, niet moet worden gekeken naar de feitelijke situatie, maar naar de bebouwingsmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt. Op grond van de bestemming ‘Gemengd’ die op het perceel rust, is wonen al toegestaan. Hierbij is geen beperking opgenomen voor het aantal woningen dat is toegestaan, zodat er geen sprake is van een toename als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van bijlage II bij het Bor. 16. De conclusie is dat de bepalingen uit het Bor waarnaar eisers hebben verwezen niet in de weg staan aan de mogelijkheid om van het bestemmingsplan af te wijken voor de bouwhoogte van de reguliere woningen. Verweerder was hiertoe dus bevoegd. De beroepsgrond slaagt niet. Verweerder heeft beleidsruimte bij zijn besluitvorming op dit punt en heeft een gemotiveerde afweging gemaakt bij het toepassen van zijn afwijkingsbevoegdheid. Eisers hebben daartegen verder niets aangevoerd en de voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in redelijkheid zijn afwijkingsbevoegdheid heeft kunnen toepassen. Worden door deze vergunning verblijfplaatsen van vleermuizen verstoord? 17. Eisers voeren aan dat de vergunning niet uitgevoerd kan worden, omdat er een ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb) vereist is. In het gebouw dat er nu staat, zijn namelijk voor vleermuizen geschikte verblijfplaatsen. Ten behoeve van de bouw worden (delen) van het huidige gebouw gesloopt, waardoor de geschikte verblijfplaatsen voor de vleermuizen verstoord worden. Eisers verwijzen ter onderbouwing van dit standpunt naar een contra-expertise van [adviesbureau 1] (hierna: [adviesbureau 1] ) van 27 augustus 2019. 18. Verweerder stelt zich op het standpunt gesteld dat de Wnb niet aan de vergunningverlening in de weg staat omdat er geen voor vleermuizen geschikte verblijfplaatsen in het plangebied zijn. Verweerder baseert zich op de informatie van vergunninghouder. 19. Er zitten inmiddels diverse notities en rapporten in het dossier over de vleermuizen in het plangebied. Vergunninghouder heeft zich gebaseerd op een quickscan van [adviesbureau 2] , die in de bezwaarfase in reactie op de standpunten van eisers is aangevuld met twee memo’s. Eisers hebben in beroep de contra-expertise van [adviesbureau 1] naar de rechtbank gestuurd. Vergunninghouder heeft daar weer op gereageerd met een nieuwe notitie van [adviesbureau 2] . 20. Op grond van artikel 3.5, vierde lid, van de Wnb is het verboden de voorplantingsplaatsen of rustplaatsen te beschadigen of te vernielen, zonder ontheffing op grond van artikel 3.8, eerste lid van de Wnb. De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling voorop dat de activiteit die de mogelijke vleermuisplaatsen aantast en waarvoor misschien ontheffing nodig is, het slopen van de oude bebouwing is. De vergunning die ter beoordeling voor ligt, heeft echter betrekking op bouwen. Eventuele vleermuisplaatsen kunnen alleen in de weg staan aan de uitvoerbaarheid van dit bouwplan, als blijkt dat er delen gesloopt moeten worden die noodzakelijk zijn om de bouw te realiseren. Dit betekent dat niet alle sloop relevant is, maar slechts voor zover er gesloopt wordt voor dit plan. 21. De voorzieningenrechter heeft tegen deze achtergrond naar de mogelijke verblijfplaatsen gekeken. Daarbij is hij uitgegaan van de voor eisers meest gunstige situatie, door te kijken naar de potentiële (door de andere partijen deels betwiste) verblijfplaatsen die in de contra-expertise van [adviesbureau 1] zijn geconstateerd. [adviesbureau 1] heeft vastgesteld dat er vier mogelijke verblijfplaatsen zijn. Op de zitting is met partijen gekeken naar de precieze locaties in het plangebied van deze mogelijke verblijfplaatsen. De boeiborden langs de dakrand van een gebouw (figuur 3 in het rapport van [adviesbureau 1] ) en de schuur tegen een gebouw met daartussen een kier (figuur 4) bevinden zich aan de oostzijde van het plangebied, maar achter de locatie waarop het bouwplan betrekking heeft. De kier tussen de muren van verschillende gebouwen (figuur 5) en de gevelbekleding met golfplaat (figuur 6) bevinden zich beide op de erfgrens aan de westzijde van het plangebied, waar geen nieuwbouw is voorzien. De voorzieningenrechter is gelet hierop van oordeel dat het bestaan van een eventuele noodzaak tot ontheffing niet aan de weg staat aan de uitvoering van dit bouwplan. Dat betekent overigens niet dat geen ontheffing op grond van de Wnb is vereist voor de sloop van de bestaande bebouwing, maar dat gaat de reikwijdte van deze procedure over de omgevingsvergunning te buiten. De beroepsgrond slaagt niet. Wat is de conclusie? 22. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder de omgevingsvergunning in redelijkheid heeft verleend. Het beroep is ongegrond. Omdat het beroep ongegrond is, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. 23. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.