ECLI:NL:RBMNE:2019:4703

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/385722 / HA ZA 15-151 Vonnis in vrijwaring van 16 oktober 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM RAIL B.V., gevestigd te Bunnik, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRORAIL B.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten. Partijen zullen hierna BAM en ProRail genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie het comparitievonnis van deze rechtbank van 7 oktober 2015 de conclusie van repliek (“nadere conclusie in conventie”), tevens conclusie van antwoord in reconventie de conclusie van dupliek (“nadere conclusie na nadere conclusie in conventie”), tevens conclusie van antwoord in reconventie de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. ProRail is de beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur in Nederland. Zij heeft met de vennootschap naar Zwitsers recht Speno International S.A. (hierna: Speno) een Raamovereenkomst Spoorslijpen gesloten voor de periode 2008-2011 (hierna: de Raamovereenkomst). Doel van deze overeenkomst is kort gezegd het slijpen van spoorstaven. 2.2. Ter uitvoering van de Raamovereenkomst heeft Speno een samenwerkingsovereen-komst gesloten met BAM (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst). 2.3. Tussen ProRail en BAM is een Toegangsovereenkomst van kracht (hierna: de Toegangsovereenkomst) die BAM toegang geeft tot de door ProRail beheerde spoorwegen, en haar het recht geeft om gebruik te maken van de spoorweginfrastructuur. De bij deze overeenkomst behorende algemene voorwaarden (hierna AVT 2010) luiden - voor zover relevant - als volgt: Titel III Rechten en verplichtingen van de Beheerder en de Spoorwegonderneming Artikel 7. Toegang tot en gebruik van de Spoorwegen door de Spoorwegonderneming 1. De Spoorwegonderneming heeft toegang tot de Spoorwegen en het recht tot gebruik daarvan (…). (…) 3. Het is de Spoorwegonderneming niet toegestaan de Spoorwegen te wijzigen, te beschadigen, te verontreinigen of op een andere manier te gebruiken dan waarvoor zij bedoeld, ingericht of beschikbar gesteld zijn (…). (…) Titel IV. Aansprakelijkheid Artikel 16. Aansprakelijkheid Beheerder jegens de Spoorwegonderneming 1. Indien de Beheerder ten gevolge van enig handelen of nalaten van hemzelf of van een door hem gebruikte Hulppersoon toerekenbaar schade veroorzaakt aan eigendommen van de Spoorwegonderneming, of aan eigendommen van of aan Hulppersonen of eigendommen van of aan Derden waarvoor de Spoorwegonderneming krachtens enigerlei rechtsverhouding aansprakelijk is, is de Beheerder aansprakelijk voor door de Spoorwegonderneming, Derde of de Hulppersoon geleden schade. Tevens is de Beheerder op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk voor de door hem beheerde Spoorwegen. (…) Artikel 17. Aansprakelijkheid Spoorwegonderneming jegens de Beheerder 1. Indien de Spoorwegonderneming ten gevolge van enig handelen of nalaten van haarzelf of van een door haar gebruikte Hulppersoon toerekenbaar schade veroorzaakt aan eigendommen van de Beheerder, of aan eigendommen van of aan Hulppersonen of van of aan Derden waarvoor de Beheerder krachtens enigerlei rechtsverhouding aansprakelijk is, is de Spoorwegonderneming aansprakelijk voor de door de Beheerder, de Derde of Hulppersoon geleden schade. 2. Op grond van het eerste lid komt geleden omzet- of winstderving, tenzij in geval van opzet of bewust roekeloos handelen, niet voor vergoeding in aanmerking. De volgende schadecomponenten komen voor vergoeding in aanmerking: a. persoonsschade (letsel en overlijden) b. zaakschade c. kosten voor berging en bereddering d. deskundigenkosten e. Behandelingskosten; f. redelijke kosten voor de vaststelling van de aansprakelijkheid en de hoogte van de schade. (…) 5. De Spoorwegonderneming is jegens de Beheerder aansprakelijk indien de Spoorwegonderneming de aan het gebruik van de door de Beheerder beheerde Spoorwegen door de overheid verbonden voorschriften in welke vorm dan ook toerekenbaar overtreedt. De Spoorwegonderneming is alsdan gehouden de Beheerder te vrijwaren van alle door de Beheerder te lijden schade in welke vorm dan ook, (…) (…) Artikel 20. Beperking aansprakelijkheid, verjaring en overmacht 1. De aansprakelijkheid van Partijen in welke vorm dan ook is beperkt tot de in titel IV opgenomen bepalingen onverlet het recht van Partijen om nakoming van het bepaalde in Toegangsovereenkomst en/of deze Algemene Voorwaarden te vorderen. (…)” 2.4. BAM heeft een overeenkomst gesloten met Spoorflex Safety First BV (hierna: Spoorflex) tot lening van arbeidskrachten, onder andere voor de functies werktreinbegelei-der en leider werkplekbeveiliging. 2.5. In het kader van de Raamovereenkomst heeft ProRail een opdracht verstrekt aan Speno voor het slijpen van de spoorstaven in het traject Leeuwarden-Stavoren. Hieraan is op 25 juli 2010 uitvoering gegeven door het ter beschikking stellen door Speno van een slijptrein met drie van haar medewerkers. BAM heeft ten behoeve van de uitvoering van deze opdracht aan Speno een pilot-machinist (de heer [B] ) en een leider werkbeveiliging (de heer [D] ) ter beschikking gesteld die zij had ingeleend van Spoorflex (bij wie deze medewerkers in dienst waren). 2.6. Op 25 juli 2010 om circa 23.30 uur is de door Speno ter beschikking gestelde slijptrein met hoge snelheid door het stootjuk gereden aan het einde van het spoor bij Stavoren (hierna: het ongeval). Vervolgens is de slijptrein op een geparkeerde tankwagen gebotst en door een winkelpand gereden. Daarbij zijn twee personen van de bemanning licht gewond geraakt, en werden de slijptrein, de tankwagen en het winkelpand zwaar beschadigd. 2.7. In september 2011 heeft de Onderzoeksraad voor Veiligheid (hierna: OVV) haar rapport openbaar gemaakt met betrekking tot het ongeval. Als directe oorzaak voor het ongeval heeft zij aangemerkt het feit dat de slijptrein bij nadering van het stootjuk te laat is afgeremd doordat de machinist een sein (in de vorm van een keperbaken) niet opvolgde en het systeem van automatische treinbeïnvloeding (ATB) niet functioneerde. 2.8. Bij tussenvonnis van 22 maart 2017 heeft deze rechtbank in de hoofdzaak (die speelt tussen Baloise (verzekeraar van Speno) als eiseres en ProRail, BAM en (de curator van) Spoorflex als gedaagden) vonnis gewezen, en daarbij BAM aansprakelijk geacht voor de door Speno geleden schade. 2.9. Bij eindvonnis van 18 april 2018 heeft de rechtbank (voor zover hier van belang) de vorderingen in de hoofdzaak ten aanzien van ProRail afgewezen, en BAM veroordeeld om aan Bâloise te betalen een bedrag van CHF 6.260.500,-- ter zake van schade aan de slijptrein, vermeerderd met wettelijke rente. in conventie 3.1. BAM vordert - samengevat - dat ProRail wordt veroordeeld om aan BAM te betalen al hetgeen waartoe BAM in de hoofdzaak is veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van ProRail in de kosten van de vrijwaring. 3.2. ProRail voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.4. in reconventie vordert ProRail dat de rechtbank: - voor recht verklaart dat BAM aansprakelijk is voor de door ProRail als gevolg van het ongeval geleden en te lijden schade, althans voor een deel daarvan, - BAM veroordeelt om aan ProRail te betalen een bedrag van € 344.573,44, althans een deel daarvan, vermeerderd met wettelijke rente, - BAM veroordeelt in de kosten van het geding, vermeerderd met wettelijke rente. 3.5. BAM voert verweer. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in conventie en reconventie 4.1. De rechtbank stelt voorop dat wat de rechtbank in de hoofdzaak heeft vastgesteld, daarmee nog niet vaststaat in de vrijwaringszaak, nu hoofdzaak en vrijwaringszaak zelfstandige procedures zijn die niet tussen dezelfde procespartijen spelen (HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6186). 4.2. De rechtsverhouding tussen BAM en ProRail wordt geregeerd door de Toegangsovereenkomst, en niet door de Samenwerkingsovereenkomst, omdat ProRail daarbij geen partij is. BAM kon de door Speno aan haar opgedragen dienst, het laten begeleiden van een slijptrein door een pilot-machinist, alleen uitvoeren, omdat zij op basis van de Toegangsovereenkomst gerechtigd was tot het gebruik van de spoorweginfrastructuur. in conventie Grondslag van de vrijwaringsvordering 4.3. Ter onderbouwing van haar vrijwaringsvordering heeft BAM aangevoerd dat ProRail de veiligheidsrisico’s die de overbrengingsrit met de slijptrein meebracht, niet (voldoende) heeft onderkend en voorkomen. Volgens BAM heeft ProRail hierdoor haar wettelijke zorgplicht geschonden, dan wel is zij als bezitter van een gebrekkige opstal aansprakelijk (op de voet van artikel 8:1661 jo 6:174 BW) voor de door BAM geleden schade, bestaande uit het bedrag waarvoor zij in de hoofdzaak jegens Speno aansprakelijk is geacht. Op die grond moet ProRail BAM voor dat bedrag vrijwaren. 4.4. Op grond van artikel 16 lid 1 Toegangsovereenkomst is de Beheerder (ProRail) aansprakelijk voor door de Spoorwegonderneming (BAM) of Derde (Speno) geleden schade, indien ProRail “ten gevolge van enig handelen of nalaten van hemzelf” toerekenbaar schade veroorzaakt aan eigendommen van de Spoorwegonderneming of Derde. Daaronder valt ook, blijkens datzelfde lid, expliciet de aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW. 4.5. BAM verwijt ProRail dat zij haar wettelijke zorgplicht heeft geschonden alsmede dat zij bezitter is van een gebrekkige opstal (spoorweginfrastructuur). Gelet op de ruime strekking van “enig handelen of nalaten” (zie 4.4) kunnen op zich beide verwijten op basis van de Toegangsovereenkomst tot aansprakelijkheid van ProRail leiden, en daarmee tot een verplichting tot vrijwaring. De rechtbank zal hierna beoordelen of van een dergelijke verplichting sprake is. Zorgplicht 4.6. ProRail heeft een zorgplicht op het gebied van de veiligheid van de door haar beheerde spoorweginfrastructuur. Op grond van artikel 3 sub c van de Beheerconcessie moet ProRail “de risico’s van het gebruik en beheer voor de veiligheid van de hoofdspoorweginfrastructuur” analyseren en “passende maatregelen” nemen, “waaronder het zo nodig buiten dienst stellen van een gedeelte van de hoofdspoorweg, om deze risico’s afdoende te beheersen, waarbij rekening wordt gehouden met de specifieke vereisten van de te verwachten bedrijfsvoering en de stand van de techniek”. Daarbij geldt het zogenaamde ALARP-principe (‘as low as reasonably practicable’; tweede Kadernota Railveiligheid (Tweede Kamer 2004-2005 29893, nr. 2, p. 15): “Maatregelen met een risicoreducerend effect moeten altijd worden genomen als de veiligheidseffecten in relatie tot de investeringen politiek-maatschappelijk aanvaardbaar zijn.”. 4.7. Deze zorgplicht strekt ter bescherming van een grote groep personen, waaronder ook Speno en BAM. Zie de toelichting op artikel 3 van de Beheerconcessie (in Bijlage “Beheerconcessie hoofdspoorweginfrastructuur d.d. 1 januari 2005” bij Tweede Kamer 2004-2005, 29984, nr. 1, p. 19): “De zorgplicht op het gebied van veiligheid strekt zich uit tot zowel veiligheid van het eigen personeel en gecontracteerde derden als veiligheid van de gebruikers van het spoor (de gerechtigden als bedoeld in artikel 57 van de Spoorwegwet).” De vaststaande feiten 4.8. De rechtbank constateert dat partijen in de vrijwaringsprocedure uitgaan van dezelfde vaststaande feiten als in de hoofdzaak: het ongeval op 25 juli 2010 vond plaats tijdens een zogenaamde overbrengingsrit van een slijptrein van Speno van Zwolle via Leeuwarden naar de werkplek, die was gelegen tussen het station Koudum-Molkwerum en het (eind-)station: Stavoren, de slijptrein werd bediend door een Italiaanse machinist (de heer [A] ), bijgestaan door een Nederlandse machinist die als pilot fungeerde (de heer [B] ); deze pilot-machinist was door BAM ingeleend van Spoorflex; daarnaast was er nog een technische medewerker van Speno in de cabine aanwezig (de heer [C] ), alsmede een medewerker van Speno in de cabine aan de achterzijde van de trein (de heer [E] ). tijdens het traject Zwolle-Leeuwarden (21.00-22.10 uur) informeert de LWB (de heer [D] ) de pilot-machinist (de heer [B] ) over het voornemen om het werkplan te wijzigen in die zin dat het slijpen van het spoor niet in de richting van station Stavoren plaatsvindt maar in omgekeerde richting, tijdens de stop op station Leeuwarden (22.10 uur) heeft de pilot-machinist zich gemeld bij de treindienstleider met vragen over het traject Leeuwarden-Stavoren, om 22.18 uur vertrekt de slijptrein uit Leeuwarden in de richting Stavoren, op dit traject is het ATB-systeem uitgeschakeld, doordat het ATB-systeem in de betreffende slijptrein (ATB-E) niet compatibel is met het ATB-systeem op het baanvak (ATB-NG), en aan het begin van het baanvak gereden wordt over een uitschakelsectie, waardoor de apparatuur automatisch buiten dienst wordt gesteld; de machinist ziet dit door middel van een blauw lampje in de cabine, na het station Koudum-Molkwerum staat ter hoogte van kilometerpaal 49.0 een onverlicht keperbaken, dat bestaat uit 3 borden, dat aangeeft dat de snelheid verminderd dient te worden tot 40 km/u of zoveel minder als nodig is om bij het volgende sein tot stilstand te komen; een lichtsein ontbreekt, de pilot-machinist heeft het keperbaken niet opgevolgd, bij overweg Koeweg/Kooijweg (km 49.343) staan baanwerkers die wuiven naar de trein, de trein rijdt op dat moment ongeveer 95 km/u, hetgeen hoger is dan de maximale snelheid van 80 km/u die ter plaatse geldt voor een volledig beladen slijptrein (p. 15 van het rapport van de Inspectie Verkeer en Waterstaat, productie 7 van BAM, en bijlage 14 bij de Netverklaring 2010, voorafgaande aan de comparitie overgelegd door ProRail), ter hoogte van kilometerpaal 50.0 zet de Italiaanse machinist de noodremming in, omdat deze het eindstation Stavoren en het op het stootjuk aangebrachte stopsein waarneemt (km 50.224); desondanks rijdt de trein met een snelheid van ongeveer 80 km/u door het stootjuk heen, tegen een geparkeerde tankwagen en door een winkel en komt daarna tot stilstand. 4.9. Uit hun processtukken blijkt dat zij het ook eens zijn over de directe oorzaak van de schade waarvoor BAM in de hoofdzaak aansprakelijk is geacht, namelijk het rijden van de slijptrein door het stootjuk en daarachter gelegen tankauto en winkelpand. Oorzaak van het ongeval 4.10. Ter zitting heeft BAM in wezen erkend dat indien de door haar ingeschakelde pilot-machinist niet was afgeleid op het moment van het passeren van het keperbaken, het ongeval niet zou zijn ontstaan. 4.11. Daarnaast stelt zij echter dat het ongeval ook niet zou zijn ontstaan als ProRail het risico op een menselijke fout had onderkend en adequate maatregelen had getroffen die eenvoudig en niet kostbaar zijn, althans dat een substantieel deel van de schade te wijten is aan het handelen en/of nalaten van ProRail. Concreet verwijt zij ProRail het volgende: ProRail heeft onjuiste baanvakinformatie (BVS-tekeningen) verstrekt die niet overeenkwam met de werkelijke situatie. In werkelijkheid ontbrak seingeving die wel op verstrekte spoordocumentatie stond vermeld: een snelheidsverminderings-bord op km 49.375 (hierna: het snelheidsverminderingsbord) en een snelheidsbord op km 50.000 (hierna: het snelheidsbord). Hierdoor heeft ProRail een verkeerd verwachtingspatroon gewekt bij de pilot-machinist. Hij keek uit naar deze twee borden, die al in 2005 waren verwijderd. Het keperbaken is een ondeugdelijk sein: het is een aanvullend sein dat door ProRail is gebruikt als zelfstandig sein, dat bovendien incourant en slecht zichtbaar was. Daarom had ProRail het snelheidsverminderingsbord en het snelheidsbord niet moeten verwijderen, óf had zij het keperbaken moeten vervangen door een beter zichtbaar sein, zoals een geel lichtsein (wat ProRail na het ongeval ook heeft gedaan). Daarnaast ontbraken op het betreffende traject plaatsaanduidingsborden, of waren deze slecht zichtbaar, waardoor de plaatsbepaling werd bemoeilijkt. ProRail heeft niet zorggedragen voor een adequaat veiligheidsmanagementsysteem, zoals een werkend ATB-systeem, en heeft nagelaten om compenserende veiligheidsmaatregelen te treffen. Na het ongeval heeft ProRail besloten de ATB- uitschakelsecties aan het begin van baanvakken met ATB-NG buiten bedrijf te stellen. In afwachting van deze technische maatregel heeft ProRail de spooraannemers verboden om de ATB-apparatuur in hun onderhoudsmachines op ATB-NG uit te schakelen. Die maatregelen had ProRail ook voor het ongeval moeten nemen. ProRail heeft omstandigheden gecreëerd waardoor afwijking van het werkplan noodzakelijk en mogelijk was (tijdsdruk). Bij 1) ondeugdelijke documentatie/onjuiste tekening 4.12. ProRail heeft erkend dat zij in het kader van de voorbereiding van de onderhavige slijpwerkzaamheden, een tekening heeft verstrekt (BedieningsVoorschrift voor Seinwezeninstallaties; BVS), die ten onrechte vermeldde dat er na het keperbaken nog twee borden zouden volgen: het snelheidsverminderingsbord en het snelheidsbord. Zij stelt echter dat volgens de richtlijnen van de stichting Railalert deze onjuiste tekening nooit gebruikt had mogen worden voor het opstellen van de Werktreininstructie (WTI) die aan de pilot-machinist is verstrekt. Daarvoor moesten de meest actuele OBE-bladen (Overzichtstekening Baan en Emplacementen) gebruikt worden, en die waren wel juist. 4.13. BAM stelt dat uit de Procedure BVS van ProRail zelf (PRC 00029) blijkt dat de wegwijzer die machinisten voor het vervoer van een trein gebruikten, wel op de BVS-tekening werd gebaseerd, en niet op het OBE-blad. Die bestaande praktijk is in 2011 (dus na het ongeval) door stichting Railalert geformaliseerd. ProRail heeft BAM/Spoorflex in het onderhavige geval ook een verkeerde versie van het OBE-blad verstrekt, maar dat heeft geen gevolgen gehad, aldus BAM; een OBE-blad is namelijk slechts een globale tekening, waarop geen borden vermeld worden. Het onderstreept volgens BAM wel dat ProRail werkte met niet-actuele tekeningen. 4.14. De rechtbank laat in het midden of ProRail een verwijt kan worden gemaakt van het feit dat de pilot-machinist uiteindelijk heeft gewerkt met een deels achterhaalde, en dus onjuiste, tekening. Ook indien dat het geval is, is dat alleen relevant als dat (mede) een oorzaak was van het ongeval. Dat is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. 4.15. De pilotmachinist heeft op 26 juli 2010 en 4 oktober 2010 verklaringen afgelegd. Uit deze verklaringen blijkt niet dat hij door die tekening een bepaald verwachtingspatroon had, en ook niet dat hij uitkeek naar de twee ontbrekende snelheids-(verminderings) borden. 4.16. In zijn verklaring van 26 juli 2010 (productie 5 van ProRail) staat: “Vlak voordat we, even voor 23.30 uur, bij Stavoren aankwamen en vlak voor het moment dat we bij de overweg Kooijweg/Koeweg bij hectometer 49.343 waren, stelde de Italiaanse bedienaar mij een vraag die ik beantwoordde. Direct na de overweg staat het bord dat aangeeft dat de snelheid teruggebracht moet worden naar 40 kilometer per uur. Door de vragen van de bedienaar en de antwoorden die ik hem gaf, heb ik dat bord niet gezien”. 4.17. Deze verklaring lijkt erop te duiden dat hij wel uitkeek naar het ontbrekende snelheidsverminderingsbord (dat tot 2005 stond bij km 49.375) en op dat moment werd afgeleid. Maar uit het rapport naar aanleiding van het veiligheidsonderzoek van Spoorflex (productie 7 van ProRail) blijkt dat de pilot-machinist die verklaring meteen na het ongeval heeft afgelegd terwijl hij erg aangedaan was, en toen heeft gekeken op de tekening, waardoor hij “op het verkeerde been was gezet”. Tegenover Spoorflex heeft hij verklaard dat hij wist dat hij bij het keperbaken vlak voor de overweg (km 49.343) zijn snelheid diende te verminderen naar 40 km/u, en dat hij hier ook op gewezen was door de machinist van Arriva, met wie hij was meegereden om wegbekendheid te krijgen. 4.18. Ter zitting heeft BAM gesteld dat zij het niet aannemelijk vindt dat een Arriva-machinist de pilot-machinist expliciet zou hebben gewezen op het keperbaken, omdat het keperbaken voor zo’n machinist niet relevant is, want “de trein remt automatisch als de machinist niet ingrijpt”. De rechtbank gaat hieraan voorbij, omdat zij geen reden heeft om te twijfelen aan de juistheid van (dit onderdeel van) het rapport van Spoorflex. Ook uit de verklaring van de pilotmachinist van 4 oktober 2010 blijkt namelijk dat hij het traject waarop het ongeval heeft plaatsgevonden goed kende en dat hij wist dat op het laatste deel van dit traject het - zeldzame - keperbaken stond. In die verklaring, waaruit blijkt dat de pilot-machinist ruim een jaar daarvoor is gaan rijden op de slijptreinen van Speno en dat hij daarvoor stage heeft gelopen bij die slijptreinen, gevolgd door een examen, staat namelijk: “Er werd bij dat examen veel doorgevraagd, ook over het baanvak naar Stavoren. Ik had het baanvak naar Stavoren ook al eenmaal verkend. Op het moment dat ik ermee bekend werd dat ik op het traject naar Stavoren zou gaan rijden heb ik dat traject nogmaals verkend. Die verkenning vond plaats in het donker, het was in de avond. Het traject naar Stavoren is niet goed te vergelijken met andere trajecten. Op het traject naar Stavoren is namelijk sprake van een hele specifieke seingeving. De daar gehanteerde beveiliging komt haast niet meer voor. Ook is er geen sprake van verlichting.” 4.19. Kortom, de pilot-machinist keek tijdens de rit niet uit naar het snelheidsverminderingsbord en het snelheidsbord. Het ongeval staat dus niet in causaal verband met het ontbreken van deze borden op welke tekening dan ook. Bij 2) en 3) deugdelijke spoorweginfrastructuur? 4.20. Tussen partijen is niet in geschil: - dat het onder bepaalde voorwaarden was toegestaan om met een trein met incompatibele (en dus uitgeschakelde) ATB-installatie over het spoor te rijden, - dat het gebruik van een automatische uitschakelsectie niet wettelijk verboden was, en - dat de pilot-machinist wist dat op het betreffende traject de ATB-installatie was uitgeschakeld (te zien aan een blauw lampje in de cockpit). 4.21. BAM stelt zich echter op het standpunt dat: i) de spoorweginfrastructuur ter plaatse niet voldeed aan de geldende regelgeving, en ii) de zorgplicht van ProRail als spoorbeheerder tevens het treffen van beveiligingsmaatregelen tegen het ontbreken van andere beveiligingsmaatregelen omvat, dat ProRail in dit geval het snelheidsverminderingsbord en het snelheidsbord niet had moeten verwijderen of het keperbaken had moeten vervangen door een lichtsein en/of dat zij de automatische uitschakelsectie had moeten verwijderen (waardoor de snelheid van de slijptrein zou zijn begrensd tot 40 km/u). Bij i) strijd met regelgeving? 4.22. Ter zitting heeft BAM aangevoerd dat het traject niet aan de voorwaarden voldeed om zonder werkende ATB-installatie te berijden, omdat het laatste deel daarvan niet voorzien was van lichtseinen. 4.23. De rechtbank volgt BAM niet in deze lezing van de gebruiksregels die zijn weergegeven in de brief van de Inspectie van Verkeer en Waterstaat 5 augustus 2010 (productie 14 bij CvA). Er worden vier omstandigheden vermeld waaronder met uitgeschakelde ATB gereden mag worden: a. als wordt gereden met maximaal 40 km/u, b. als het baanvak voorzien is van lichtseinen, c. als de ATB defect raakt tijdens de rit: tot het punt dat herstel of vervanging mogelijk is, d. in andere gevallen en op locaties en baanvakken die door de minister zijn aangewezen. Indien geen sprake is van een geval als onder b-d (zoals hier), dan moet de machinist dus rijden met een snelheid van maximaal 40 km/u. Dit betekent dat in een dergelijk geval juist op de spoorwegonderneming (pilot-machinist) de zorgplicht rust om met een lage snelheid te rijden. 4.24. Afgezien hiervan geldt dat ProRail zich in haar CvA (par. 66) ook heeft beroepen op een onder de Spoorwegwet van 2005 bestaande ontheffing voor trajecten waarvoor geen andere route met wel-compatibele ATB beschikbaar is, zoals in het onderhavige geval. Dit is een ontheffing voor het verbod uit artikel 36 Spoorwegwet om met een trein met incompatibele ATB-installatie over het spoor te rijden. Het bestaan van deze ontheffing is door BAM niet betwist, en wordt ook bevestigd door het door BAM zelf uitgevoerde veiligheidsonderzoek (productie 10 bij dagvaarding, p. 10). Van een schending van spoorregelgeving of beleidsregels door ProRail is dan ook niet gebleken. 4.25. Over de toelaatbaarheid van het gebruik van een keperbaken als sein, heeft de rechtbank in de hoofdzaak geoordeeld dat dat sein toegestaan was als zelfstandig sein, en dat het keperbaken niet gold als aanvullend sein op een ander sein (zie overweging 7.44 van het vonnis van 27 maart 2017). BAM heeft onvoldoende aangevoerd om dat oordeel aan te tasten. 4.26. Of het keperbaken en de plaatsaanduidingsborden voldoende zichtbaar waren, en of er wel of geen plaatsaanduidingsborden ontbraken, is in het kader van deze zaak niet relevant. Het ongeval is niet veroorzaakt doordat de pilot-machinist (door ontbrekende plaatsaanduidingsborden) niet wist waar hij zich bevond of het keperbaken heeft gemist omdat het slecht zichtbaar was, maar doordat hij zich heeft laten afleiden op een cruciaal moment in de overbrengingsrit, namelijk het moment dat hij het keperbaken naderde. 4.27. Dat het ongeval is veroorzaakt doordat ProRail wettelijke verplichtingen terzake van de inrichting van de spoorweginfrastructuur heeft geschonden, is dus niet gebleken. Bij ii) compenserende maatregelen? 4.28. De rechtbank kan niet uitsluiten dat het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden indien het snelheidsverminderingsbord (op km 49.375) niet verwijderd was. De kans daarop is echter klein, vanwege de volgende omstandigheden: tussen het laatste keperbord (op km 49.115) en het ‘ontbrekende’ snelheidsverminderingsbord (km 49.375) zit maar 260 meter. Die afstand wordt bij 95 km/u (de snelheid van de slijptrein op dat moment) in 10 seconden afgelegd, zodat het onzeker is of de pilot-machinist dit bord zou hebben gezien. Zeker nu uit de verklaring van de heer [E] (technicus die achterin de slijptrein zat) blijkt dat de pilot-machinist net na overweg (op km 49.343) bezig was met het beantwoorden van diens vraag of niet bij die overweg gestopt moest worden (“Ik heb via de intercom gevraagd aan een van de personen voor in de trein of we niet moesten stoppen om te slijpen. Ik kreeg als antwoord dat de Pilot wilde dat we door reden tot het laatste station en dan terug zouden komen.” (onderdeel van productie 21 bij dagvaarding); het ontbrekende snelheidsverminderingsbord (km 49.375) ligt op de rand van de remweg van 800 tot 1000 meter die deze vol beladen slijptrein nodig zou hebben om tijdig bij het stootjuk (op km 50.224/50.300) tot stilstand te komen. Het ‘ontbrekende’ snelheidsbord (op km 50.000) zit ruim binnen deze minimale remweg. Het is dus twijfelachtig of handhaving van deze borden het ongeval zou hebben voorkomen. 4.29. ProRail heeft het snelheidsverminderingsbord en het snelheidsbord in 2005 verwijderd. Totdat zij in 2005 werden verwijderd kwamen zij, voor machinisten die in de richting van Stavoren reden, na het keperbaken. Voor het verwijderen ervan bestond een goede reden, namelijk omdat die borden tot verwarring zouden kunnen leiden. Deze borden gaven immers een andere, minder vergaande instructie aan de treinbedienaar dan het keperbaken. Het snelheidsverminderingsbord en het snelheidsbord instrueerden alleen tot het aanhouden van een maximum snelheid van 40 km/u, terwijl het keperbaken aankondigde dat er een stopsein zou komen, en dat daarop de snelheid moest worden aangepast tot zo nodig minder dan 40 km/u. Het door BAM voorgestelde handhaven van het snelheidsverminderingsbord en het snelheidsbord was dus niet in het belang van de veiligheid. 4.30. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of het risico op het missen van het keperbaken zo groot was, dat ProRail nadere veiligheidsmaatregelen had moeten treffen. Naar het oordeel van de rechtbank moet die vraag ontkennend beantwoord worden. 4.31. De rechtbank stelt hierbij voorop dat er een veiligheidsmaatregel aanwezig was tegen het negeren van het keperbaken: het ATB-systeem. Dat systeem zou automatisch in werking treden en de trein tot stilstand brengen, als het keperbaken niet werd opgevolgd. Alleen in die gevallen waarin er een trein overheen zou rijden met een niet-compatibele ATB-installatie, zoals in het onderhavige geval, zou het ATB-systeem niet werken. BAM heeft tijdens de zitting onweersproken gesteld dat op dit traject incidenteel treinen rijden die niet ATB-compatibel zijn. ProRail kon er dus vanuit gaan dat het ATB-systeem op dit traject in slechts een beperkt aantal situaties niet zou werken. 4.32. Bovendien golden voor die situaties gebruiksregels die (zoals hiervoor vermeld) verplichtten om te rijden met een snelheid van maximaal 40 km/u. Deze gebruiksregels legden op de spoorwegonderneming (pilot-machinist), en niet op ProRail, de verplichting om compenserende maatregelen te nemen. ProRail mocht ervan uitgaan dat die gebruiksregels door pilot-machinisten in acht werden genomen. Dat heeft de pilot-machinist van BAM echter niet gedaan. Hij is, hoewel hij wist dat hij het eindstation Stavoren naderde en dat de - met water zwaar beladen - slijptrein een aanzienlijke remweg had (800 tot 1000 meter), in het donker 95 km/u blijven rijden, en heeft zich op een cruciaal moment tijdens de rit laten afleiden. 4.33. Daarnaast mocht (en mag) ProRail ervan uitgaan dat pilotmachinisten beschikken over voldoende wegbekendheid. Iedere pilot-machinist die over voldoende wegbekendheid beschikt, zou weten dat en waar dat keperbaken stond, juist omdat het een afwijkend sein was. De pilot-machinist van BAM wist dat, blijkens zijn verklaringen, ook. Hij had deze ook bij een proefrit in het donker gezien. 4.34. Volgens ProRail was de pilot-machinist tientallen seconden afgeleid. BAM is het daar kennelijk mee eens, want zij voert aan dat het afleiden volgens de pilot-machinist een halve minuut heeft geduurd (conclusie van repliek 2.20). ProRail hoefde er geen rekening mee te houden dat een machinist (in dit geval de pilot-machinist) zich zo lang zou laten afleiden dat hij het keperbaken niet zou zien. Het keperbaken is niet één bord, maar bestaat uit drie borden die op ruime afstand (60-75 meter) van elkaar verwijderd staan. Het eerste bord moet, gezien vanuit de positie van de pilot-machinist in de slijptrein, door de verlichting van de trein geruime tijd (meer dan enkele seconden) zichtbaar zijn geweest. Bij een snelheid van ongeveer 95 km/u passeert een trein het tweede bord 2,5 tot 3 seconden na het eerste bord. Het derde bord wordt 2,5 tot 3 seconden na het passeren van het tweede bord gepasseerd. Het keperbaken is dus relatief lang waarneembaar. 4.35. Verder is ook niet gesteld of gebleken dat zich op het betreffende traject in het verleden incidenten hebben voorgedaan die in verband stonden met het gebruik van een keperbaken als sein. Het incident in Zwolle waarop BAM zich beroept, betrof een pilot-machinist die door twee lichtseinen reed, hetgeen niet alleen niet vergelijkbaar is met de onderhavige situatie, maar juist onderstreept dat zelfs lichtseinen niet altijd ongevallen voorkomen, en het bij trajecten waar de ATB uitgeschakeld is, uiteindelijk altijd aankomt op de alertheid van de machinist. 4.36. Afgezien van dit dus - beperkte - risico geldt dat BAM niet de stelling van ProRail heeft betwist dat het plaatsen van een lichtsein niet goedkoop zou zijn geweest, omdat er ter plaatse geen elektriciteitskabels lagen. Dit betekent dat niet kan worden geconcludeerd dat de kosten-batenanalyse (veiligheidseffecten in relatie tot de investeringen) in het voordeel van plaatsing van een lichtsein zou zijn uitgevallen, gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden. 4.37. Evenmin was er voor ProRail aanleiding om de (aan het begin van het baanvak Leeuwarden-Stavoren) aanwezige automatische uitschakelsectie geheel te verwijderen. Deze uitschakelsectie zorgde ervoor dat het normale gevolg van het rijden met incompatibele ATB-apparatuur, namelijk de technische beperking van de maximumsnelheid tot 40 km/u, ongedaan werd gemaakt. Uit de verklaring van de Italiaanse machinist blijkt dat een deel van het baanvak Leeuwarden-Stavoren wel was voorzien van lichtseinen, zodat er voor dat deel geen noodzaak aanwezig was om de maximumsnelheid drastisch te beperken. Bovendien staat als onweersproken vast dat de machinist ook zelf de mogelijkheid heeft om een technische beperking tot 40 km/u uit te schakelen. Gelet op de hoge snelheid waarmee de pilot-machinist de slijptrein heeft laten rijden (95 km/u), staat geenszins vast dat het verwijderen van de uitschakelsectie tot een lagere snelheid zou hebben geleid. De pilot-machinist moest (op basis van de beschikbare tekeningen) weten dat het laatste deel van het baanvak niet van lichtseinen was voorzien, en dus mocht hij niet op de compenserende werking daarvan vertrouwen. Het was dan ook de verantwoordelijkheid van de pilot-machinist om de gebruiksregels op dit punt in acht te nemen en tijdig de snelheid te beperken tot 40 km/u. 4.38. In het licht van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ProRail ter plaatse van het keperbaken geen nadere veiligheidsmaatregelen heeft hoeven nemen. Ad 4) tijdsdruk 4.39. BAM stelt dat de werkdruk die ProRail legde op werken aan het spoor, heeft geleid tot aanpassing van de planning van de onderhavige overbrengingsrit, en dat dat heeft bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval. Immers, zo stelt BAM, het plan was om te gaan slijpen van Sneek in de richting van Stavoren, en die slijprichting werd diezelfde avond aangepast. Er was geen tijd meer om de tijdtafel, die op de oorspronkelijke planning was gebaseerd, aan te passen. Dit betekende dat de pilot-machinist op basis van een verouderde tijdtafel moest rijden, en eerst helemaal naar het eindpunt (Stavoren) moest. Zonder die aanpassing zou de slijptrein nooit met 95 km/u naar station Stavoren hebben gereden, aldus BAM. 4.40. In haar Conclusie van Antwoord heeft ProRail dit betoog van BAM betwist, met het standpunt dat niet tijdswinst, maar het ontbreken van een benodigde werkplekbeveili-gingssleutel de reden was voor wijziging van het werkplan (par. 114). Bovendien heeft zij aangevoerd dat er geen sprake was van tijdsdruk, omdat het spoor in de nacht van 25 op 26 juli 2010 zes en een half uur buiten dienst werd gesteld, en de geplande werkzaamheden maar twee uur en drie kwartier in beslag zouden nemen (par. 115). 4.41. Deze stellingen van ProRail heeft BAM niet betwist. Gelet hierop wordt tijdsdruk als (mede)oorzaak van het ongeval afgewezen. De rechtbank in reconventie 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 30 oktober 2019 voor het overleggen door ProRail van het rapport van deskundige [F] , waarna BAM op de rol van 4 weken daarna een akte kan nemen uitsluitend over de omvang van de door ProRail gestelde schade, waarna ProRail op de rol van 4 weken daarna een antwoordakte kan nemen, in conventie en reconventie 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, mr. L.M.G. de Weerd en mr. P.J. Neijt, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2019. Uit productie 16 van BAM lijkt overigens te volgen dat het stopsein 76 meter verder staat, ter hoogte van km 50.300. type: WV (4208) 4.42. Uit het voorgaande volgt dat ProRail niet tekortgeschoten is in haar wettelijke zorgplicht. Daaruit volgt dat zij evenmin aansprakelijk is als bezitter van de spoorweginfrastructuur, nu daarvoor een strengere norm geldt dan voortvloeit uit deze zorgplicht (vgl. HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236). 4.43. De vordering tot vrijwaring zal daarom worden afgewezen. BAM zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. Deze beslissingen worden nog niet in het dictum opgenomen om te voorkomen dat de hoger beroepstermijnen tegen de beslissingen in conventie en reconventie uit elkaar gaan lopen. in reconventie 4.44. ProRail stelt dat BAM aansprakelijk is voor de door haar ten gevolge van het ongeval geleden schade, bestaande uit kosten voor het herstel van de infrastructuur en het saneren van het stationsgebied. 4.45. BAM voert de volgende verweren: De Toegangsovereenkomst is niet van toepassing op de onderhavige situatie. De door BAM uitgevoerde diensten, inhoudende het ter beschikking stellen van de pilot, werden namelijk niet verricht op basis van de Toegangsovereenkomst maar ter uitvoering van de Samenwerkingsovereenkomst met Speno. ProRail en BAM zijn in titel IV van de Algemene Voorwaarden Toegangsovereenkomst (AVT) een exclusief en van de wet afwijkend aansprakelijkheidsregime overeengekomen. Dit volgt uit artikel 20, waarin is vastgelegd dat de aansprakelijkheid van partijen, in welke vorm dan ook, beperkt is tot de in titel IV opgenomen bepalingen. BAM is niet aansprakelijk, want de uitvoerend machinist (de heer [A] ) blijft verantwoordelijk voor het bedienen en besturen van de trein. De schade van ProRail kan niet aan BAM worden toegerekend omdat de verwijten die ProRail aan BAM maakt, niet causaal zijn voor het ontstaan van het ongeval. De eigen fouten van ProRail zijn dat wel. De schade moet op grond van eigen schuld geheel of gedeeltelijk voor rekening van ProRail blijven. BAM betwist dat ProRail de door haar gestelde kosten heeft gemaakt, zodat niet vaststaat dat de schade van ProRail € 344.573,44 bedraagt. De schadevaststelling heeft eenzijdig plaatsgevonden en ProRail heeft het rapport van de door haar ingeschakelde deskundige niet overgelegd. BAM is daarom niet in staat om de schade te verifiëren. Ook kan BAM niet nagaan of de kosten te herleiden zijn tot het ongeval. Er is namelijk mogelijk sprake van verbetering, zoals nieuw voor oud. 4.46. Zoals in conventie al is overwogen, wordt de rechtsverhouding tussen ProRail en BAM geregeerd door de Toegangsovereenkomst. Op grond van artikel 17 van die overeenkomst is de Spoorwegonderneming (BAM) aansprakelijk voor door de Beheerder (ProRail), Derde of Hulppersoon geleden schade, indien de Spoorwegonderneming ten gevolge van enig handelen of nalaten van haarzelf (of haar Hulppersoon) toerekenbaar schade veroorzaakt aan eigendommen van de Beheerder, Derde of Hulppersoon. Daaronder valt onder meer de aansprakelijkheid ex artikel 6:76 BW. De rechtbank volgt BAM niet in haar stelling dat partijen met de Toegangsovereenkomst een exclusief aansprakelijkheids-regime in het leven hebben geroepen waarin wettelijke aansprakelijkheidsgronden zijn uitgesloten. De rechtbank verwijst hiervoor naar het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 maart 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:2632). 4.47. Aan de vereisten van aansprakelijkheid uit hoofde van de Toegangsovereenkomst in combinatie met artikel 6:76 BW is voldaan: BAM heeft ter uitvoering van haar recht, op basis van de Toegangsovereenkomst, om de spoorweginfrastructuur te gebruiken, een pilot-machinist ingehuurd. Deze pilot-machinist kwalificeert als een hulppersoon van BAM. Voor een beroep op artikel 6:76 BW is niet vereist dat de hulppersoon een ondergeschikte is van de schuldenaar. Deze bepaling zich ook uit tot situaties als de onderhavige: ondergeschikten van deze hulppersoon (Parlementaire Geschiedenis Boek 6 BW, MvA, p. 269) Kern van de taak van een pilot-machinist is het geven van de juiste aanwijzingen aan de bedienend machinist om tot een veilig vervoer van de slijptrein te komen. De pilot-machinist, niet de uitvoerend machinist, is verantwoordelijk. Dit blijkt ook uit de verklaring van de pilot-machinist van 4 oktober 2010 (productie 13 ProRail): “Ik ben als WTB-pilot degene die de opdrachten geeft aan de bestuurder van de Speno-slijptrein. Ik geef de instructies, bijvoorbeeld wanneer de bestuurder moet remmen, de snelheid moet verlagen tot 40 km/u en moet stoppen.” De pilot-machinist heeft zich op een cruciaal moment, namelijk aan het einde van het traject en op het moment dat de trein de keperborden naderde die tot een drastische verlaging van de snelheid noopten, laten afleiden door een vraag van een van de medewerkers van Speno. Daardoor heeft hij het keperbaken gemist, en daarmee gehandeld in strijd met artikel 17 leden 1 en 5 van de Toegangsovereenkomst, namelijk in strijd met de wettelijke plicht om de voor hem bestemde seinen in acht te nemen (artikel 65 lid 2 Spoorwegwet). Als gevolg daarvan heeft de slijptrein niet tijdig kunnen stoppen voor het stopsein en het stootjuk bij station Stavoren en is aanzienlijke schade, waaronder schade aan de spoorweginfrastructuur en het station, ontstaan. De gedragingen van de pilot-machinist staan in causaal verband tot het ongeval, en dus tot de tekortkoming in de nakoming van de Toegangsovereenkomst. Als BAM de gedraging zelf had verricht, zou zij in beginsel ook aansprakelijk zijn. 4.48. Het beroep op (mede-)schuld en eigen schuld van ProRail gaat niet op, gelet op wat de rechtbank in conventie heeft geoordeeld. 4.49. BAM heeft haar beroep op artikel 6:197 BW en de Bedrijfsregeling Brandregres 2000 ter zitting ingetrokken, zodat daarop niet meer hoeft te worden beslist. 4.50. Naar aanleiding van het subsidiaire verweer van BAM (over de hoogte van de schade) oordeelt de rechtbank als volgt. Er heeft geen gezamenlijke expertise plaatsgevonden en BAM heeft ook geen uitnodiging voor het door ProRail uitgevoerde deskundigenonderzoek ontvangen. Verder is het rapport van de deskundige van ProRail ( [F] ) niet aan BAM verstrekt. Het is ook niet in deze procedure overgelegd. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat BAM onvoldoende gelegenheid heeft gehad om de juistheid te beoordelen van de door ProRail gestelde schade. Zij zal daartoe alsnog de gelegenheid krijgen. ProRail zal worden verzocht om het rapport alsnog in het geding te brengen, waarna BAM daarop bij akte kan reageren, en ProRail vervolgens een antwoordakte mag nemen. in conventie en reconventie 4.51. De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.