ECLI:NL:RBMNE:2018:571

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/440927 / HA ZA 17-503 Vonnis van 14 februari 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres, advocaat mr. L. van der Leer-Jellinghaus te Haarlem, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. M.P. Dol te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 16 augustus 2017 het proces-verbaal van comparitie van 29 november 2017. 1.2. Ten slotte is bepaald dat vonnis zal worden gewezen. 2.1. [eiseres] houdt zich bezig met het kopen van zakelijke vorderingen van ondernemingen, en met factoring. Factoring is een vorm van debiteurenfinanciering. Een ondernemer draagt zijn facturatie en debiteurenrisico over aan een gespecialiseerd bedrijf, de factoringmaatschappij. In ruil voor een vergoeding aan dit bedrijf ontvangt de ondernemer direct zijn geld. Hij hoeft dus niet te wachten totdat zijn facturen zijn betaald. 2.2. [gedaagde] is via een persoonlijke houdstermaatschappij de enige bestuurder van [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 1] ). De dochtervennootschappen van [bedrijfsnaam 1] verleenden geboortezorg. [B] (hierna: [B] ) was operationeel directeur van [bedrijfsnaam 1] , maar geen bestuurder. [gedaagde] en [B] hielden elk indirect, via hun persoonlijke houdstermaatschappijen, 50% van de certificaten van de aandelen in [bedrijfsnaam 1] , welke aandelen werden gehouden door een stichting (hierna: de stichting). [gedaagde] en [B] vormden gezamenlijk het bestuur van de stichting. 2.3. Op 23 november 2015 heeft [bedrijfsnaam 1] een factoringovereenkomst gesloten met [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2] ). In deze overeenkomst is de mogelijkheid (geen verplichting) voor [bedrijfsnaam 1] opgenomen om vorderingen aan [bedrijfsnaam 2] over te dragen (te cederen). Directeur van [bedrijfsnaam 2] is [C] (hierna: [C] ). 2.4. In een akte van verpanding van 19 april 2016 is [bedrijfsnaam 1] samen met een aantal dochtermaatschappijen onder meer overeengekomen dat [bedrijfsnaam 1] haar toekomstige vorderingen aan Rabobank zal verpanden. Daarbij is aan Rabobank een volmacht tot verpanding gegeven. 2.5. Eind juli 2016 had [bedrijfsnaam 2] een vordering op [bedrijfsnaam 1] van € 45.375. [bedrijfsnaam 1] had in die periode een ernstig liquiditeitstekort. 2.6. In een brief van 27 juli 2016 heeft de onroerendgoedtak van verzekeraar ASR een voorstel aan [bedrijfsnaam 1] gedaan voor de verhuur van een pand (hierna: het pand). Daarbij heeft ASR in verband met de nog uit te voeren verbouwing van het pand aangeboden om aan [bedrijfsnaam 1] een investeringsbijdrage te betalen van € 110.000 exclusief btw (hierna: de investeringsbijdrage). [bedrijfsnaam 1] heeft dit aanbod aanvaard. Een van de voorwaarden die ASR stelde aan het betalen van de investeringsbijdrage was goedkeuring door ASR van de bouwtekeningen. 2.7. Vanaf 27 juli 2016 heeft [gedaagde] namens [bedrijfsnaam 1] onderhandeld met [C] over cessie aan [bedrijfsnaam 2] van de vordering die [bedrijfsnaam 1] meende te verkrijgen op ASR uit hoofde van de investeringsbijdrage, en over het vooruitbetalen door [bedrijfsnaam 2] van een koopsom voor die vordering. 2.8. Op 28 juli 2016 heeft [bedrijfsnaam 1] ASR per e-mail verzocht de investeringsbijdrage aan [bedrijfsnaam 2] te betalen, met de mededeling dat [bedrijfsnaam 1] nauw samenwerkt met haar partner [bedrijfsnaam 2] en deze factuur daarom is overgedragen. Bij dit verzoek was een factuur gevoegd ter hoogte van € 133.100, bestaande uit de investeringsbijdrage, vermeerderd met BTW (hierna: de eerste factuur voor de investeringsbijdrage). Op deze factuur is vermeld dat ‘deze vordering is overgedragen (gecedeerd) aan [bedrijfsnaam 2] en dat betaling van deze vordering slechts bevrijdend kan geschieden aan [bedrijfsnaam 2] ’, met vermelding van het bankrekeningnummer van [bedrijfsnaam 2] . 2.9. [bedrijfsnaam 2] was niet bereid om [bedrijfsnaam 1] bij voorbaat een koopsom te betalen voor de vordering op ASR. [bedrijfsnaam 2] wilde de investeringsbijdrage van ASR ontvangen om daarmee haar vordering op [bedrijfsnaam 1] te verrekenen, en het restant vervolgens overmaken naar [bedrijfsnaam 1] . Omdat [bedrijfsnaam 2] geen koopsom vooruit wilde betalen is [gedaagde] in de avond van 28 juli 2016 op zoek gegaan naar een andere factoringmaatschappij. Op 1 augustus 2016 kwam hij via een kennis in contact met [eiseres] . 2.10. [eiseres] was bereid de vordering van [bedrijfsnaam 1] op ASR te kopen en om een groot deel van de koopsom onmiddellijk vooruit te betalen. In de avond van 1 augustus 2016 heeft [eiseres] de tekst van een raamovereenkomst per e-mail naar [gedaagde] gestuurd. Op grond van deze overeenkomst zou [bedrijfsnaam 1] de mogelijkheid krijgen om vorderingen aan [eiseres] te cederen (hierna: de raamovereenkomst), met vooruitbetaling door [eiseres] aan [bedrijfsnaam 1] . 2.11. Op 2 augustus 2016 hebben [eiseres] en [bedrijfsnaam 1] (in de persoon van [gedaagde] ) de raamovereenkomst ondertekend. Voor zover in deze procedure van belang luidt de raamovereenkomst als volgt: ‘artikel 5 – Voorwaarden gesteld aan de betaling van de koopsom van de over te dragen Vorderingen 1. […] 2. Verkoper staat jegens [eiseres] in voor het navolgende: a) […] b) dat de Vordering geen betrekking heeft op een nog aan enige goedkeuring onderworpen transactie […] (g) dat er geen Dispuut (art. 7) bestaat ten aanzien van de schuldverhouding en dat Verkoper niets bekend is van enige omstandigheid die een dispuut zou kunnen veroorzaken; […] Artikel 7 – Disputen en creditering 1. Verkoper is verplicht [eiseres] direct te informeren over klachten, geschillen en bezwaren (“Dispuut”) van afnemers ten aanzien van hetgeen met de aan [eiseres] overgedragen facturen aan hen in rekening is gebracht alsmede over eventueel onder afnemers ten laste van Verkoper gelegde derdenbeslagen. Van Dispuut is sprake in elk geval van betwisting van de hoogte of de juistheid van de Vordering of de daaraan verbonden rechten voor wat betreft de grondslag of de omvang; […]’ 2.12. Onderdeel van de raamovereenkomst is een bijlage met de titel ‘Persoonlijke garantie (hoofdelijke aansprakelijkheid)’, die op 2 augustus 2016 door [gedaagde] is ondertekend (hierna: de persoonlijke garantie). In de persoonlijke garantie is [bedrijfsnaam 1] ‘Verkoper’ genoemd en is de raamovereenkomst aangeduid als ‘de overeenkomst’. Ook wordt de term ‘afnemer’ gebruikt, waarmee is bedoeld een afnemer van diensten van [bedrijfsnaam 1] , op welke afnemer [bedrijfsnaam 1] een vordering heeft of krijgt. In de persoonlijke garantie staat, voor zover in deze procedure van belang, het volgende: ‘[…] De ondergetekende(n) verklaart/verklaren kennis genomen te hebben van de overeenkomst tot koop en levering van handelsvorderingen tussen [eiseres] en Verkoper gesloten op 02-08-2016 verklaart/verklaren zich, tot zekerheid van de juiste nakoming van deze overeenkomst door Verkoper en voor mogelijke schade van [eiseres] voortvloeiend uit: iedere vorm van bedrog gepleegd door Verkoper; het niet nakomen van de verplichtingen van Verkoper als genoemd in artikel 5, voor zover afnemer uit dien hoofde niet tot betaling aan [eiseres] overgaat; afwezigheid van de cessietekst op de door Verkoper aan [eiseres] overgedragen factuur als bedoeld in artikel 6 van de Overeenkomst, voor zover afnemer uit dien hoofde niet tot betaling aan [eiseres] overgaat; betalingen die rechtstreeks aan Verkoper worden gedaan zonder toestemming van [eiseres] en die niet aan [eiseres] worden overgemaakt en zijn ontvangen, zoals genoemd in artikel 9 van de overeenkomst; creditfacturen en disputen die door verkoper nog niet aan [eiseres] zijn terugbetaald conform het gemelde in artikel 7 van de Overeenkomst; tegenvorderingen of klachten van afnemers van Verkoper; ieder voor zich zowel gezamenlijk, hoofdelijk jegens [eiseres] naast Verkoper als medeschuldenaar verbonden. […]’ 2.13. Op 2 augustus 2016 heeft [bedrijfsnaam 1] een tweede factuur voor de investeringsbijdrage aan ASR gestuurd, gedateerd 1 augustus 2016 (hierna: de tweede factuur voor de investeringsbijdrage). Op die factuur is vermeld dat het vorderingsrecht van deze vordering is overgedragen aan [eiseres] en dat bevrijdende betaling van deze vordering uitsluitend kan geschieden op de (op die factuur vermelde) bankrekening van [eiseres] . 2.14. Op 2 augustus 2016 heeft [bedrijfsnaam 1] een creditnota aan ASR gestuurd voor de eerste factuur voor de investeringsbijdrage (zie 2.8). In de begeleidende e-mail staat dat een fout is gemaakt en dat op de eerste factuur voor de investeringsbijdrage de verkeerde factoringpartner is vermeld. 2.15. Op 2 augustus heeft [eiseres] een afrekening gestuurd voor de koop van de vordering van [bedrijfsnaam 1] op ASR. Op deze afrekening is een factorloon voor [eiseres] vermeld van € 5.108,62 (inclusief diverse kosten en btw) en een door [eiseres] te betalen voorschot van € 79.875,73. Dezelfde dag of kort daarna heeft [eiseres] dit bedrag van € 79.875,73 overgemaakt naar [bedrijfsnaam 1] . 2.16. [gedaagde] heeft [eiseres] niets verteld over de factoringovereenkomst van [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] , over de gesprekken met [C] over de overdracht van de vordering van [bedrijfsnaam 1] op ASR aan [bedrijfsnaam 2] , en over het versturen van de eerste factuur voor de investeringsbijdrage en de daarmee samenhangende creditfactuur. 2.17. [gedaagde] heeft [C] / [bedrijfsnaam 2] niets verteld over de raamovereenkomst, over het versturen van de tweede factuur voor de investeringsbijdrage en de daarbij horende creditering van de eerste factuur voor de investeringsbijdrage, en over de betaling door [eiseres] aan [bedrijfsnaam 1] van een koopsom voor de vordering op ASR. In e-mailcorrespondentie met [C] in september en oktober 2016 heeft [gedaagde] de veronderstelling van [C] , dat ASR de investeringsbijdrage aan [bedrijfsnaam 2] ging betalen, niet weggenomen. 2.18. Op 7 oktober 2016 heeft ASR per e-mail aan [eiseres] , cc aan [gedaagde] , bericht dat zij de factuur van 1 augustus 2016 niet ging betalen, ondanks de aanmaningen van [eiseres] . 2.19. Op 28 oktober 2016 heeft ASR een bericht van een bedrijf, dat op haar verzoek de bouwtekeningen van [bedrijfsnaam 1] voor het pand had beoordeeld, doorgestuurd naar [bedrijfsnaam 1] . Door middel van het bericht deelde ASR aan [bedrijfsnaam 1] mee dat de bouwtekeningen nog niet konden worden goedgekeurd. 2.20. Op 1 november 2016 heeft ASR aan [bedrijfsnaam 1] per e-mail bericht: ‘Tevens hoorden wij net dat jullie fraude plegen via de factoring bedrijven, jouw huidige factoringbedrijf heeft ons net hierover geïnformeerd.’ 2.21. Op 21 december 2016 is [bedrijfsnaam 1] failliet verklaard. Ook haar dochtervennootschappen zijn failliet verklaard. 2.22. ASR heeft de investeringsbijdrage niet betaald. 2.23. [eiseres] heeft [gedaagde] in een brief van 6 januari 2017 gesommeerd om binnen 10 dagen € 84.984,35 te betalen. [gedaagde] heeft niet voldaan aan deze sommatie. 3.1. [eiseres] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] , uitvoerbaar bij voorraad: tot betaling van € 84.984,35 aan [eiseres] binnen 14 dagen na het vonnis, te vermeerderen met een contractuele boete van € 79.875,73, althans een contractuele rente van 1,5% per maand, althans wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW), althans wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf 17 januari 2017, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot betaling aan [eiseres] binnen 14 dagen na het vonnis van € 12.746,65, althans € 11.981,36, althans € 1.624,84 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dit vonnis tot vergoeding van de kosten van deze procedure, te voldoen binnen 14 dagen na dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de 15e dag na dit vonnis, en te vermeerderen met de nakosten. 3.2. Het primaire standpunt van [eiseres] is dat [gedaagde] uit hoofde van de persoonlijke garantie hoofdelijk aansprakelijk is. Subsidiair is [gedaagde] volgens [eiseres] aansprakelijk als borg voor: a. de hoofdsom op grond van: bedrog wegens het verzwijgen van de eerdere cessie van de vordering op ASR aan [bedrijfsnaam 2] bedrog wegens verzwijging van de verpanding aan Rabobank van de vordering op ASR artikel 5 van de raamovereenkomst artikel 7 van de raamovereenkomst b) de boete en subsidiair de contractuele rente op grond van artikel 11.5 van de raamovereenkomst c) € 12.746,65, althans € 11.981,36 voor de buitengerechtelijke incassokosten op grond van artikel 11.7 van de raamovereenkomst. 3.3. [gedaagde] voert verweer en concludeert (samengevat) tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de nakosten. Primair betoogt [gedaagde] dat de persoonlijke garantie een nietige particuliere borgtocht is. Subsidiair voert [gedaagde] aan dat hij geen bedrog heeft gepleegd in de zin van de persoonlijke garantie en dat er geen sprake is van andere omstandigheden (dan bedrog) die zijn genoemd in de persoonlijke garantie. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Borgtocht 4.1. De eerste vraag die de rechtbank beantwoordt is of [gedaagde] op grond van de persoonlijke garantie hoofdelijk aansprakelijk is, zoals [eiseres] betoogt, of dat deze een borgtocht is, zoals [gedaagde] stelt. [gedaagde] heeft op dit punt gelijk. Bij de vraag of sprake is van borgtocht komt het niet aan op de woorden die partijen hebben gebezigd (in dit geval hoofdelijke aansprakelijkheid), maar op de vraag of iemand zich heeft verbonden de schuld van een ander te voldoen en hij zich bij de schuldeiser heeft aangediend als iemand wie deze schuld zelf niet aangaat. Dat is hier het geval. [bedrijfsnaam 1] , en niet [gedaagde] , had behoefte aan factoring/voorfinanciering en [eiseres] wist dat. Daarom heeft [bedrijfsnaam 1] de vordering op ASR aan [eiseres] overgedragen en heeft [eiseres] in ruil daarvoor € 79.875,73 naar [bedrijfsnaam 1] overgemaakt. Daarnaast lag aan de aansprakelijkstelling van [gedaagde] de wens van [eiseres] ten grondslag om extra zekerheid te krijgen voor het geval [bedrijfsnaam 1] haar verplichtingen uit de raamovereenkomst niet zou nakomen. Dat [eiseres] door middel van de persoonlijke garantie ‘alleen’ extra zekerheid wilde krijgen (en niet een tweede hoofdelijk schuldenaar) blijkt uit de tekst van de persoonlijke garantie (‘tot zekerheid van’). Kortom, de persoonlijke garantie is een borgtocht. Zakelijke borgtocht 4.2. Volgens [gedaagde] is de persoonlijke garantie een particuliere borgtocht (artikel 7:857 BW) en is deze nietig (artikel BW 3:39 BW), omdat er in strijd met artikel 7:858 BW geen aansprakelijkheidsmaximum in staat en dit vereiste van dwingend recht is (artikel 7:862 BW). Dit verweer slaagt niet. Hieronder wordt toegelicht waarom volgens de rechtbank sprake is van een zakelijke borgtocht. 4.3. Om van een particuliere borgtocht te kunnen spreken moet het gaan om een natuurlijke persoon die (1) niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en (2) ook niet handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van (in dit geval) een besloten vennootschap, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft (artikel 7:857 BW). 4.4. Bij de uitleg van vereiste (2) is de wetsgeschiedenis bij, en de rechtspraak over, artikel 1:88 lid 5 BW van belang voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een zakelijke of particuliere borgtocht. Zoals in de memorie van toelichting bij artikel 7:857 BW is vermeld, bevat laatstgenoemde bepaling hetzelfde criterium (hoewel het iets anders is geformuleerd) als het criterium van artikel 1:88 lid 5 BW (toen nog artikel 1:88 lid 4 BW) om een particuliere borgtocht te onderscheiden van een zakelijke borgtocht (Parlementaire Geschiedenis Boek 7, Invoering Boeken 3, 5 en 6, Boek 7, Bijzondere overeenkomsten, Titels 1, 7, 9 en 14, blz. 445): ‘Deze bepaling komt met artikel 88 lid 4 Boek 1 overeen …[…] Men lette erop dat de bepaling in dit verband spreekt van de „normale" uitoefening van het bedrijf. Aldus wordt aangegeven dat de onderhavige afdeling wèl van toepassing is op borgtochten die weliswaar door een bestuurder als hier bedoeld zijn aangegaan ten behoeve van de vennootschap, maar die van de aanvang af zakelijke grondslag ontbeerden, bij voorbeeld omdat zij verband hielden met de financiering van handelingen die met de uitoefening van het bedrijf van een vennootschap onvoldoende van doen hadden. Ook hiertegen dient de borg en zijn eventuele gezin, dat van zijn vermogenspositie afhankelijk is, te worden beschermd. Ook op dit punt bestaat derhalve een parallel met de gedachte die aan artikel 88 van Boek 1 ten grondslag ligt.’ 4.5. Dat [gedaagde] niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf staat niet ter discussie. Om te kunnen spreken van handelen ten behoeve van de ‘normale bedrijfsuitoefening van een vennootschap’ is vereist dat de rechtshandeling waarvoor zekerheid wordt verstrekt zélf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap worden verricht (zie Hoge Raad 14 april 2000, NJ 2000, 689). Die situatie doet zich hier voor. Het sluiten van de raamovereenkomst door [bedrijfsnaam 1] met [eiseres] en van de overeenkomst van cessie met [eiseres] voor de vordering op ASR (de rechtshandelingen waarvoor [gedaagde] zekerheid heeft verstrekt) behoren namelijk tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van [bedrijfsnaam 1] werden verricht. Dat dit zo is volgt uit het feit dat factoring als zodanig een in het bedrijfsleven gebruikelijke wijze is om liquiditeit te verkrijgen, in combinatie met de eigen stellingen van [gedaagde] . Want volgens [gedaagde] was het zo (en dat is door [eiseres] niet weersproken) dat: [bedrijfsnaam 1] al geruime tijd gebruik maakte van factoringmaatschappijen om liquiditeit te verkrijgen ( [bedrijfsnaam 2] sinds 23 november 2015 en [eiseres] sinds 2 augustus 2016) de liquiditeitsdruk voor [bedrijfsnaam 1] eind juli/begin augustus 2016 zo nijpend was, dat in factoring de oplossing voor dit probleem werd gezien het bedrag dat [bedrijfsnaam 1] van [eiseres] had ontvangen voldoende was om de acute loonkosten te bestrijden en feitelijk werd doorgestort naar de werknemers. 4.6. Met het afgeven van de persoonlijke garantie handelde [gedaagde] dus ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [bedrijfsnaam 1] . 4.7. Daarnaast geldt dat een borgtocht zakelijk is als deze is verstrekt door een bestuurder van de desbetreffende vennootschap die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. [gedaagde] was geen onmiddellijke maar middellijke (en enig) bestuurder van [bedrijfsnaam 1] , hield geen aandelen maar (indirect) certificaten van aandelen in [bedrijfsnaam 1] (hierna: de certificaten), en hield niet de meerderheid van die certificaten, maar 50% daarvan. Toch moet de door [gedaagde] verstrekte persoonlijke garantie worden beschouwd als een zakelijke en niet als een particuliere borgtocht. Dit wordt hieronder toegelicht. 4.8. Op het moment van het aangaan van de borgtocht was de situatie als volgt: [gedaagde] was indirect, via zijn persoonlijke houdstermaatschappij, de enige bestuurder van [bedrijfsnaam 1] [gedaagde] en [B] , die operationeel directeur was van [bedrijfsnaam 1] (maar geen bestuurder), hielden elk indirect, via hun persoonlijke houdstermaatschappijen, 50% van de certificaten [gedaagde] en [B] vormden gezamenlijk het bestuur van de stichting die alle aandelen in [bedrijfsnaam 1] hield. 4.9. De uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW, en dus ook de vrijwel gelijkluidende uitzondering op de toepasselijkheid van de wettelijke regeling voor particuliere borgtocht op natuurlijke personen van artikel 7:857 BW (zie 4.4), geldt ook als de bestuurder, zoals [gedaagde] , niet rechtstreeks maar via een of meer tussen geschakelde vennootschappen aandeelhouder is van de desbetreffende vennootschap (zie Hoge Raad 11 juli 2003, NJ 2004,173). Het feit dat [gedaagde] geen rechtstreekse financieel belang heeft in [bedrijfsnaam 1] , staat dus niet in de weg aan de kwalificatie zakelijke borgtocht. 4.10. De omstandigheden dat [gedaagde] (indirect) certificaathouder was en niet (al dan niet samen met een andere bestuurder) de meerderheid van de certificaten had (maar 50%), beoordeelt de rechtbank aan de hand van de wetsgeschiedenis en het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010, NJ 2011, 30. 4.11. Bij de invoering van artikel 1:88 lid 4 (thans lid 5) BW heeft de wetgever het volgende overwogen (Memorie van Antwoord II, Parlementaire Geschiedenis Boek 7, Invoering Boeken 3, 5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, blz. 35 en 36): ‘Een eenvoudige, doorzichtige regeling verdient de voorkeur, indien deze maar de criteria bevat die hier van belang zijn, nl. een combinatie van zeggenschap en financieel belang, zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak en de vennootschap onder een firma voordoet. […] Voor vermelding van andere rechtspersonen zie ik echter geen aanleiding. De vraag is niet, of deze een bedrijf kunnen uitoefenen, doch of een bestuurder wegens de zeggenschap èn wegens het financiële belang dat hij bij die rechtspersoon heeft, zo nauw daarmee verbonden is, dat hij in de praktijk als de ondernemer kan gelden. […] In het geval van lid 4 gaat het om een borgtocht voor een vennootschap die alleen maar formeel een ander is, maar die in werkelijkheid een bedrijfsactiviteit van de borg zelf is, even persoonlijk als een eenmanszaak of een vennootschap onder een firma. Dat is toch ook de reden, waarom de borgtocht wordt verlangd.’ 4.12. Met een beroep op de parlementaire geschiedenis van artikel 1:88 lid 5 BW heeft de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest van 8 oktober 2010 geoordeeld dat inrichtingsvormen waarmee blijkens de ontstaansgeschiedenis geen rekening is gehouden, niet bij voorbaat aan toepassing van deze uitzonderingsbepaling in de weg staan. Volgens de Hoge Raad gaat het voor de toepasselijkheid van de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW erom of de bestuurder ‘zo nauw verbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap’ ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar (of als borg) verbindt. In die zaak ging het om iemand die enig bestuurder was van de B.V. ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar had verbonden, die daarnaast enig bestuurder was van de stichting die de aandelen in die B.V. had, en die certificaten hield van de aandelen in die B.V. Volgens de Hoge Raad was daarmee voldaan aan de vereisten van artikel 1:88 lid 5 BW. Door zijn positie als bestuurder van de B.V., bestuurder van de stichting en als certificaathouder had de desbetreffende persoon immers zijn zeggenschap binnen de B.V. alsmede zijn financieel belang bij de bedrijfsresultaten van de B.V. behouden. 4.13. De in 4.8 genoemde omstandigheden leiden tot de conclusie dat is voldaan aan de in 4.12 genoemde maatstaf dat [gedaagde] zo nauw verbonden was met de onderneming van [bedrijfsnaam 1] , dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden. [gedaagde] , de enige bestuurder van [bedrijfsnaam 1] , had namelijk door zijn positie als een van de twee bestuurders van de stichting en als houder van 50% van de certificaten zijn zeggenschap binnen [bedrijfsnaam 1] en zijn financieel belang bij de bedrijfsresultaten van [bedrijfsnaam 1] behouden. De omstandigheid dat [B] formeel geen bestuurder is van [bedrijfsnaam 1] en [gedaagde] daardoor niet alleen ‘of met zijn medebestuurders’ de meerderheid van de certificaten heeft, is in dit kader van ondergeschikt belang. Het doel van die eis van artikel 7:857 BW (en artikel 1:88 lid 5 BW) is het vaststellen van een mate van zeggenschap van de borg over en financieel belang bij de B.V. die vergelijkbaar is met een eenmanszaak of vennootschap onder een firma. Daarom brengt een redelijke wetsuitleg mee dat daaraan ook is voldaan als (zoals in dit geval) de borg samen met een operationeel directeur van de onderneming alle (certificaten van de) aandelen in die onderneming houdt en het bestuur vormt van de stichting die al die aandelen houdt. 4.14. Aangezien [gedaagde] de persoonlijke garantie bovendien heeft verstrekt ten behoeve van de ‘normale uitoefening van het bedrijf’ van [bedrijfsnaam 1] , moet deze worden beschouwd als een zakelijke borgtocht. Gelet op de strekking van artikel 7:857 BW valt [gedaagde] dus niet onder de reikwijdte van de bescherming die deze bepaling biedt aan natuurlijke personen die een particuliere borgtocht hebben verstrekt. [gedaagde] kan als borg worden aangesproken 4.15. In de persoonlijke garantie is bepaald dat [gedaagde] aansprakelijk is voor schade van [eiseres] , voortvloeiend uit het niet nakomen van de verplichtingen van [bedrijfsnaam 1] die zijn genoemd in artikel 5 van de raamovereenkomst, voor zover de afnemer, in dit geval ASR, uit dien hoofde niet tot betaling aan [eiseres] overgaat. Met artikel 5 van de raamovereenkomst heeft [bedrijfsnaam 1] aan [eiseres] gegarandeerd dat de vordering op ASR geen betrekking heeft op een nog aan enige goedkeuring onderworpen transactie (artikel 5 lid 2, b) en dat [bedrijfsnaam 1] niets bekend is van enige omstandigheden die een dispuut met ASR zouden kunnen veroorzaken (artikel 5 lid 2, g). [bedrijfsnaam 1] heeft beide garanties geschonden en heeft de daaruit voortvloeiende schade van [eiseres] niet vergoed. En ASR heeft [eiseres] niet betaald wegens schending van die garanties, of van een van beide garanties. Dit wordt hieronder toegelicht. 4.16. In een brief van 27 juli 2016 heeft ASR het voorstel aan [bedrijfsnaam 1] gedaan voor de verhuur van een pand, met de door ASR aan [bedrijfsnaam 1] te betalen investeringsbijdrage van €110.000 exclusief BTW. [bedrijfsnaam 1] heeft dat voorstel aanvaard. Een - opschortende - voorwaarde voor verstrekking van de investeringsbijdrage was goedkeuring van de bouwtekeningen door ASR, met de uitdrukkelijke vermelding dat de investeringsbijdrage pas zou worden uitgekeerd na goedkeuring. [gedaagde] , en daarmee dus [bedrijfsnaam 1] , wist dat op 2 augustus 2016, toen hij namens [bedrijfsnaam 1] de raamovereenkomst met [eiseres] ondertekende. [gedaagde] , en dus ook [bedrijfsnaam 1] , wist ook dat [eiseres] niet wilde dat de aan haar overdragen vordering op ASR afhankelijk was van goedkeuring van ASR van de bouwtekeningen. [gedaagde] heeft namelijk onderaan op elke bladzijde van de raamovereenkomst zijn paraaf gezet en moet toen dus de inhoud van artikel 5 hebben gelezen. Van aanvaarding door [eiseres] van een uitzondering op artikel 5 lid 2, b van de raamovereenkomst is geen sprake. [eiseres] was namelijk op het moment van de ondertekening van de raamovereenkomst niet op de hoogte van de voorwaarde van goedkeuring die ASR had gesteld. Integendeel, [gedaagde] heeft [eiseres] op 29 juli 2016 zonder enig voorbehoud meegedeeld dat ASR uiterlijk op 11 september 2016 € 110.000 zou gaan betalen. Dit blijkt uit de e-mails die [gedaagde] heeft overgelegd als producties 20 en 21. 4.17. Gelet op deze omstandigheden heeft [bedrijfsnaam 1] artikel 5 lid 2, b van de raamovereenkomst geschonden. 4.18. Wat betreft de garantie in artikel 5 lid 2, g van de raamovereenkomst is het volgende van belang. Van een dispuut is volgens artikel 7 van de raamovereenkomst sprake in het geval van klachten van, geschillen met en bezwaren van afnemers. In dat artikel is ook bepaald dat (ook) van een dispuut sprake is in geval van betwisting van de hoogte of van de juistheid van de vordering. Op het moment van ondertekening van de raamovereenkomst met [eiseres] moet [gedaagde] / [bedrijfsnaam 1] zich er van bewust zijn geweest dat ASR de juistheid van de vordering van [eiseres] zou betwisten, en dus dat er een geschil (‘dispuut’) met ASR kon ontstaan dat ertoe kon leiden dat ASR de investeringsbijdrage niet zou willen betalen, ook als ASR de bouwtekeningen wel zou goedkeuren. [gedaagde] had van 27 juli 2016 tot en met 1 augustus 2016 onderhandeld met [C] over cessie van de vordering op ASR aan [bedrijfsnaam 2] , en het moet hem op 1 augustus 2016 - dus voordat hij de raamovereenkomst met [eiseres] ondertekende - duidelijk zijn geweest dat de kans groot was dat [bedrijfsnaam 2] zich ten opzichte van [bedrijfsnaam 1] , ASR en [eiseres] op het standpunt zou gaan stellen dat de vordering op ASR aan haar was gecedeerd. Immers: Op 28 juli 2016, om 16.50 uur, heeft [bedrijfsnaam 1] op verzoek van [C] per e-mail aan ASR verzocht de investeringsbijdrage aan [bedrijfsnaam 2] te betalen. Bij deze e-mail was een factuur gevoegd waarin staat: ‘Deze vordering is overgedragen (gecedeerd) aan [bedrijfsnaam 2] B.V. Betaling van deze vordering kan slechts bevrijdend geschieden aan [bedrijfsnaam 2] B.V. op IBAN […]’. In de begeleidende e-mail staat: ‘Voor de volledigheid wijzen wij u er op dat [bedrijfsnaam 1] nauw samenwerkt met haar partner [bedrijfsnaam 2] B.V. en deze factuur derhalve overgedragen is’. [bedrijfsnaam 1] had deze e-mail cc gestuurd naar [C] van [bedrijfsnaam 2] . Kort daarna, op 28 juli 2016 om 17.24 uur, mailde [C] aan [gedaagde] : ‘Dank voor de factuur, zoals omschreven in een eerdere mailconversatie kunnen wij deze factuur enkel gebruiken ter verrekening. Simpelweg omdat de debiteur niet verzekerbaar is. Dit betekent dat de openstaande facturen verrekend worden nadat we de betaling van ASR hebben ontvangen. Na verificatie bij ASR zal de factuur in behandeling worden genomen echter zonder erop te financieren.’ In reactie hierop heeft [gedaagde] op 28 juli 2016 om 21.33 uur aan [C] gemeld: ‘Dank voor je respons. Kan deze “verzekering” ook bestaan uit onderpand? Aangezien [voornaam van B] [rechtbank: [B] ] en ik weten dat zij tijdig zullen betalen zijn wij ook bereid de toko als onderpand te geven of persoonlijk borg te staan. Factoring van deze factuur geeft ons ook een stukje essentiële liquiditeit, vandaar.’ Op 1 augustus 2016 om 10.29 uur heeft [C] aan [gedaagde] gemaild: ‘Ik heb nogmaals een limiet opgevraagd en we hebben contact gezocht met de kredietverzekeraar maar we krijgen een refusal op dit onderdeel van ASR. Dit is voor ons bepalend, zelf meetekenen oid kan helaas niet dit zou allen icm een kredietlimiet van de kredietverzekeraar kunnen. Inmiddels hebben we [voornaam van D] [rechtbank: [D] van ASR] gesproken, hij geeft aan dat het in orde is maar dat de stukken nog niet zijn getekend en daarmee de transactie nog niet definitief is al verwacht hij geen problemen. Wijziging van het IBAN nummer is nog niet verwerkt, hier zullen we nog achteraan gaan. Ik hoor graag van jullie wanneer de transactie definitief rond is!’ Voor eind juli 2016 had [bedrijfsnaam 1] al diverse vorderingen, waaraan opschortende voorwaarden waren verbonden, gecedeerd aan [bedrijfsnaam 2] (verklaring van [gedaagde] ter zitting). 4.19. Ondanks deze omstandigheden heeft [bedrijfsnaam 1] op 2 augustus 2016 de raamovereenkomst met [eiseres] gesloten, heeft [eiseres] bijna € 80.000 naar [bedrijfsnaam 1] overgemaakt, heeft [bedrijfsnaam 1] aan ASR een creditfactuur gestuurd voor de factuur van 28 juli 2016 (waarop [bedrijfsnaam 2] als betalingsgerechtigde was vermeld), en heeft [bedrijfsnaam 1] een nieuwe factuur naar ASR gestuurd met vermelding van [eiseres] als betalingsgerechtigde. En dit allemaal zónder [bedrijfsnaam 2] daarvan op de hoogte te stellen. Sterker nog, [gedaagde] heeft in e-mailcorrespondentie in september en oktober 2016 ten opzichte van [C] nog gedaan alsof er niets aan de hand was en hem in de waan gelaten dat [bedrijfsnaam 2] inderdaad recht had op betaling door ASR. Daarnaast had [gedaagde] [eiseres] niets verteld over de factoringovereenkomst van [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] , over de gesprekken met [C] over de overdracht van de vordering van [bedrijfsnaam 1] op ASR aan [bedrijfsnaam 2] , en over het versturen van de eerste factuur voor de investeringsbijdrage en de daarmee samenhangende creditfactuur. 4.20. Het moet dus voor [gedaagde] duidelijk zijn geweest dat [C] op enig moment bij ASR zou gaan vragen om betaling van de investeringsbijdrage, en dat ASR daardoor in een lastig parket zou komen, met als gevolg dat zij mogelijk de investeringsbijdrage niet aan [eiseres] zou willen betalen omdat zij (ASR) ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat [bedrijfsnaam 2] recht had op betaling van de investeringsbijdrag. Op het moment dat [gedaagde] namens [bedrijfsnaam 1] overeenkwam dat de vordering van [bedrijfsnaam 1] op ASR werd overgedragen aan [eiseres] was [bedrijfsnaam 1] ( [gedaagde] ) dus bekend met allerlei omstandigheden die een dispuut met ASR zouden kunnen veroorzaken. [bedrijfsnaam 1] heeft dus ook artikel 5 lid 2, g van de raamovereenkomst geschonden. 4.21. Nadat [C] lucht had gekregen van de afspraken die [bedrijfsnaam 1] met [eiseres] had gemaakt, heeft hij zich met enige regelmaat gewend tot ASR en daarbij het standpunt ingenomen dat ASR aan [bedrijfsnaam 2] moest betalen. Op 7 oktober 2016 heeft ASR per e-mail aan [eiseres] bericht dat zij de factuur niet ging betalen, ondanks de aanmaningen van [eiseres] . Op 28 oktober 2016 heeft ASR een bericht van een bedrijf, dat op haar verzoek de bouwtekeningen van [bedrijfsnaam 1] had beoordeeld, doorgestuurd naar [bedrijfsnaam 1] . Door middel van het bericht deelde ASR [bedrijfsnaam 1] mee dat de bouwtekeningen nog niet konden worden goedgekeurd. En op 1 november 2016 mailde ASR aan [bedrijfsnaam 1] : ‘Tevens hoorden wij net dat jullie fraude plegen via de factoring bedrijven, jouw huidige factoring bedrijf heeft ons net hierover geïnformeerd.’ ASR heeft (ook) hierna de investeringsbijdrage niet betaald, niet aan [eiseres] en ook niet aan [bedrijfsnaam 2] . 4.22. ASR heeft [eiseres] dus niet betaald, omdat zij de bouwtekeningen nog niet had goedgekeurd en/of omdat het haar niet duidelijk was aan wie zij moest betalen ( [eiseres] of [bedrijfsnaam 2] ). De eerste situatie valt onder artikel 5 lid 2, b en de tweede valt onder artikel 5 lid 2, g van de raamovereenkomst. 4.23. Door schending van de hiervoor genoemde garanties heeft [bedrijfsnaam 1] ten opzichte van [eiseres] wanprestatie gepleegd en is [bedrijfsnaam 1] aansprakelijk voor de daardoor voor [eiseres] ontstane schade. Die schade bedraagt € 84.984,35, bestaande uit het bedrag van € 79.875,73 dat [eiseres] naar [bedrijfsnaam 1] heeft overgemaakt, plus € 5.108,62 (het overeengekomen ‘factorloon’). [bedrijfsnaam 1] is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis tot vergoeding van deze schade. Door middel van een e-mail van 7 oktober 2016 is [bedrijfsnaam 1] wel aangemaand tot betaling, maar aan die aanmaning heeft zij niet voldaan. Vervolgens is [bedrijfsnaam 1] failliet gegaan en niet gesteld of gebleken is dat de curator het bedrag van € 84.984,35 aan [eiseres] zal betalen. 4.24. Dit heeft tot gevolg (zie artikel 7:855 BW) dat [gedaagde] op grond van de door hem afgegeven zakelijke borgstelling door [eiseres] aangesproken kan worden voor de nakoming van de schadevergoedingsplicht van [bedrijfsnaam 1] . 4.25. Niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] op grond van de persoonlijke garantie recht heeft op een hoger bedrag wanneer zou komen vast te staan dat [bedrijfsnaam 1] bedrog heeft gepleegd. Daarom hoeft niet te worden beoordeeld of sprake is van bedrog. 4.26. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] ook verplicht is tot betaling van de in de raamovereenkomst opgenomen contractuele boete, de contractuele rente en de contractuele vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, omdat artikel 11 van de raamovereenkomst moet worden ‘ingelezen’ in de persoonlijke garantie. De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagde] om binnen 14 dagen na dit vonnis aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 84.984,35 (vierentachtig duizendnegenhonderdvierentachtig euro en vijfendertig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 17 januari 2017 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt [gedaagde] om binnen 14 dagen na dit vonnis aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 1.624,84 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de datum van het vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [gedaagde] om binnen 14 dagen na dit vonnis aan [eiseres] € 3.793,99 te betalen als vergoeding voor de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.4. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2018. type: JvdB/4223 coll: WV/4208