ECLI:NL:RBMNE:2018:2547

beschikking RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Lelystad zaaknummer / rekestnummer: C/16/454554 / HL RK 18-9 Beschikking van 24 mei 2018 in de zaak van [verzoeker] , wonende te [woonplaats] , verzoeker, advocaat mr. A.F. Bungener te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] BV, gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster, advocaat mr. J.W.L. Vader te Alkmaar.

Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift van 8 februari 2018 het verweerschrift van 30 maart 2018 de aantekeningen van de mondelinge behandeling van 12 april 2018 en de daarbij door partijen overgelegde pleitaantekeningen. 1.1. Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerster] genoemd.

2.1. [verzoeker] , geboren op [1969] , is op 1 maart 2015 in dienst getreden bij [verweerster] en werd per diezelfde datum bestuurder van deze vennootschap. Hij was laatstelijk werkzaam tegen een bruto maandsalaris van € 313,08 op basis van 8 uur per week, exclusief vakantietoeslag. 2.2. [verweerster] is een onderneming gericht op kinderopvang via gastouders en is op 1 mei 2013 door mevrouw [A] (hierna: [A] ), de levenspartner van [verzoeker] , opgericht. 2.3. Naast [verzoeker] was [bedrijfsnaam 1] BV (hierna: [bedrijfsnaam 1] ), een vennootschap waarvan [A] de enige bestuurder is, bestuurder van [verweerster] . 2.4. Om de groei en verdere uitbreiding van de onderneming te realiseren is door [verweerster] begin 2017 ingezet op het zoeken van extra financiering. 2.5. In maart 2017 is [verweerster] in aanraking gekomen met de heer [B] (CEO) en mevrouw [C] (commissaris) van Lavide Holding NV (hierna: Lavide). Lavide heeft daarbij aangegeven interesse te hebben in een overname van [verweerster] . 2.6. Op 12 juli 2017 hebben partijen besloten de overname door te zetten en wordt er door [verweerster] op verzoek van Lavide diverse informatie verstrekt in het kader van een due diligence onderzoek. Daarbij wordt door Lavide geconstateerd dat [verweerster] schulden heeft. 2.7. Op 24 juli 2017 komt de koopovereenkomst tussen partijen tot stand, waarbij wordt overeengekomen dat Lavide 100% van de aandelen van [verweerster] koopt tegen betaling van 295.000 aandelen B van Lavide. De aandelen B zijn converteerbaar naar op de Amsterdamse Beurs verhandelbare aandelen A in overleg met het bestuur van Lavide. Onderdeel van de afspraken is verder dat door Lavide een lening aan [verweerster] wordt verstrekt van € 90.000,00. 2.8. Door Lavide wordt een extra lening verstrekt aan [verweerster] van € 100.000,00, zodat aan gastouders eerder kan worden betaald. 2.9. Op 13 november 2017 wordt door partijen een directiereglement ondertekend. 2.10. Op 15 en 16 november 2017 vindt een interim controle plaats bij [verweerster] door de huisaccountant van Lavide. 2.11. In een mailbericht van 21 november 2017 wordt door [verzoeker] onder meer het volgende – voor zover hier relevant – aan [B] te kennen gegeven: “(…) Wij werken ieder zeker 100 uur per week (zonder overdrijven!) aan [verweerster] . Hier staat één salaris voor 40 uur per week tegenover, die jullie ook weten, want dat is overeengekomen. Er is dan iets anders dat de motivatie moet brengen, ambitie en plezier in het werk. (…)” “(…) Het blijft maar door en doorgaan. Het is niet de manier hoe ik mijn hobby (want gratis!) wil uitoefenen. (…)” 2.12. Op 21 en 24 november 2017 vinden er gesprekken plaats tussen [verzoeker] , [A] , [B] en [C] . Tijdens het gesprek van 24 november 2017 wordt door [B] en [C] een vragenlijst overhandigd die op 27 november 2017 door [verzoeker] en [A] moet worden beantwoord. Deze antwoorden zijn door [verzoeker] per mail op 2 december 2017 aan Lavide verzonden. 2.13. Lavide nodigt [verzoeker] en [A] uit voor een vergadering op 5 december 2017. [verzoeker] en [A] wijzen dit overleg van de hand. 2.14. Op 5 december 2017 ontvangen [verzoeker] en [A] een mail van [B] waarin hij per omgaande advies vraagt aan [verzoeker] en [A] over zijn besluit om [C] als extra bestuurder aan te stellen bij [verweerster] . Nog diezelfde dag blijkt [C] als bestuurder te zijn ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en wordt er een persbericht verzonden. 2.15. Op initiatief van [verzoeker] vindt er op 7 december 2017 een overleg plaats tussen [verzoeker] en twee aandeelhouders van Lavide. Die nacht ontvangen [verzoeker] en [A] een mail, ondertekend door [D] , president commissaris van Lavide, waarin wordt gesteld dat de bestuurders koersgevoelige informatie zouden hebben verstrekt en dat naast het melding maken daarvan aan AFM, aan de markt moet worden bericht dat er exitgesprekken plaatsvinden met [verzoeker] en [A] . 2.16. Op 9 december 2017 ontvangt [verzoeker] een mailbericht van [B] waarin het voornemen tot schorsing als statutair bestuurder van – onder meer – [verzoeker] wordt aangekondigd. 2.17. Op 11 december 2017 stuurt Lavide een brief aan [verzoeker] , [bedrijfsnaam 1] BV en [A] waarvan het onderwerp als volgt is: “Schorsing en uitnodiging tot het bijwonen van een Bijzondere Vergadering van Aandeelhouders van [verweerster] B.V. met agenda punt jullie ontslag.” 2.18. In de brief van 11 december 2017 wordt onder meer het volgende aan [verzoeker] en [A] meegedeeld: “In het verlengde van de mail van 9 december jl. delen wij jullie mede, dat de aandeelhoudersvergadering van [verweerster] B.V. zojuist heeft besloten om een ieder van jullie te schorsen in jullie positie van statutair bestuurder (voor zover daarvan – het zijn van statutair bestuurder – telkens in het individueel geval rechtsgeldig sprake is) en/of om jullie op non-actief te stellen in jullie positie als werknemer (eveneens voor zover daarvan – het bestaan van een arbeidsrechtelijk dienstverband – telkens in het individueel geval sprake is). Deze maatregelen zijn gegrond op de zaken en gebeurtenissen die reeds in de bedoelde mail van 9 december jl. (en daaraan voorafgaande correspondentie) naar voren zijn gebracht, welke zaken en gebeurtenissen ieder voor zich en in onderlinge samenhang ons inmiddels tot de conclusie hebben gebracht dat er geen vertrouwen meer is in jullie functioneren en dat er voor ons geen basis meer bestaat om nog verder met elkaar samen te werken. Om die reden treffen jullie als bijlage bij deze kennisgeving tevens aan de uitnodiging (en agenda) voor een bijzonder aandeelhoudersvergadering van [verweerster] B.V., in welke vergadering jullie ontslag (voor zover in ieder individueel geval noodzakelijk) als besluit op de agenda staat. Op grond van artikel 16 lid 5 van de statuten, vigerende jurisprudentie en de wet worden jullie in de gelegenheid gesteld om deze vergadering bij te wonen en om tijdens deze vergadering gehoord te worden op het voorgenomen ontslag als statutair bestuurder (voor zover in ieder individueel geval noodzakelijk) en om in dat kader jullie raadgevende stem uit te kunnen brengen. (…) ” 2.19. Bij de brief van 11 december 2017 is de uitnodiging voor de AvA van 21 december 2017 gevoegd waarbij als derde agendapunt staat vermeld: “Ontslag (statutair) bestuurders [bedrijfsnaam 1] BV, mevrouw [A] en de heer [verzoeker] .” 2.20. Door [verzoeker] , [A] en [bedrijfsnaam 1] BV wordt voorafgaand aan de vergadering verzocht aan Lavide om stukken toe te sturen die het ontslag zouden onderbouwen. Deze stukken blijven uit. 2.21. Na afloop van de vergadering wordt per mail aan [verzoeker] , [A] en [bedrijfsnaam 1] BV het volgende – voor zover hier relevant – bericht: “Gegeven de notulen van de bava van gisteren, bent u vanaf die dag met onmiddellijke ingang als statutair bestuurder ontslagen. Met dit ontslag komt automatisch ook een einde aan uw arbeidsrechtelijke dienstbetrekking met de vennootschap, althans voor zover een en ander niet rechtstreeks uit het ontslagbesluit voortvloeit. Door middel van deze brief/ e-mail, deel ik u mede dat uw arbeidsovereenkomst met [verweerster] B.V.

5.1. De rechtbank stelt voorop dat [verzoeker] een ‘dubbele’ rechtspositie heeft. Hij was immers zowel (statutair) bestuurder van [verweerster] als werknemer. Voor de rechtspositie als bestuurder gelden de regels van het vennootschapsrecht, voor de rechtspositie als werknemer de regels van het arbeidsrecht. De rechtbank overweegt dat zij op grond van artikel 2:241 BW bevoegd is om over de vorderingen van [verzoeker] te oordelen en niet de kantonrechter, omdat het in deze zaak gaat om de (arbeids)overeenkomst tussen [verweerster] en [verzoeker] als bestuurder van [verweerster] BV (zie ook: Hoge Raad, 17 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1887 en NJ 1996/142 (Atlantic Nominees). De verzoeken van [verzoeker] kunnen op grond van artikel 7:686a lid 2 en 3 BW bij verzoekschrift worden ingediend, omdat deze mede zijn gebaseerd op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dan wel daarmee voldoende verband houden. 5.2. De eerste vraag die voorligt is of het ontslagbesluit van 21 december 2017 rechtsgeldig is, nu door [verzoeker] wordt aangevoerd dat dit besluit nietig dan wel vernietigbaar is. Nietigheid/vernietigbaarheid van het vennootschapsrechtelijk ontslag op 21 december 2017 5.3. De rechtbank stelt vast dat door [verzoeker] een groot aantal omstandigheden naar voren is gebracht op grond waarvan het ontslagbesluit van 21 december 2017 nietig dan wel vernietigbaar zou zijn; verwezen wordt naar hetgeen onder 3.4 is weergegeven. 5.4. De rechtbank stelt voorop dat [verweerster] de door [verzoeker] genoemde omstandigheden op zichzelf niet gemotiveerd heeft weersproken; wel heeft zij de daaraan door [verzoeker] verbonden conclusie bestreden. 5.5. Allereerst stelt de rechtbank vast dat [C] ten tijde van de AVA van 21 december 2017 geen bevoegd bestuurder van [verweerster] was. Niet gebleken is immers dat [C] op de daartoe in de statuten van [verweerster] voorgeschreven wijze door de AVA als bestuurder is benoemd. In ieder geval is onvoldoende gelegenheid is gegeven aan [verzoeker] om – als er al een AVA heeft plaatsgevonden – daadwerkelijk zijn raadgevende stem uit te brengen. Immers, binnen een paar uur na de mededeling van [B] dat hij [C] als bestuurder wil benoemen, is daar ook al uitvoering aan gegeven. Tevens staat als onweersproken vast dat het in strijd is met de statuten van Lavide dat [C] naast commissaris bij Lavide tevens bestuurder is van [verweerster] . [C] was derhalve reeds op die grond niet bevoegd om als voorzitter op te treden tijdens de AVA – nog daargelaten dat aan haar voorzitterschap ook artikel 13.6 van de statuten in de weg stond – en was evenmin bevoegd de opzegging van de arbeidsovereenkomst te verrichten. 5.6. Verder stelt de rechtbank vast dat uit de brief van 11 december 2017 en de daarbij gevoegde uitnodiging voor de AVA van 21 december 2017 blijkt dat daar niet het “voornemen tot ontslag” van [verzoeker] wordt genoemd, maar “het ontslag”. Het ontslag van [verzoeker] was kennelijk voor [verweerster] al een vaststaand feit; dat komt evident uit de correspondentie van 11 december 2017 naar voren en volgt tevens uit de opstelling van [B] en [C] tijdens de AVA van 21 december 2017. Daarin is door hen meegedeeld dat [C] de AVA zou voorzitten, omdat [verzoeker] niet langer statutair bestuurder zou zijn. Tevens staat vast dat de gronden voor het ontslag van [verzoeker] niet naar behoren kenbaar zijn gemaakt voorafgaand aan de AVA, ook niet na het expliciete verzoek van [verzoeker] om de onderliggende stukken voorafgaand aan de vergadering aan hem te doen toekomen. Dat terwijl de reden van het ontslag in deze fase op grond van artikel 2:224 lid 1 BW zodanig moet worden onderbouwd dat de bestuurder ook de feitelijke kans heeft om zich tegen het concrete voornemen te verweren. Op grond van vaste jurisprudentie heeft te gelden dat een besluit om een bestuurder van een rechtspersoon te ontslaan, dat is genomen zonder de bestuurder daaraan voorafgaand over dat besluit te horen, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW. Tevens is dit in strijd met artikel 12 lid 5 van de statuten van [verweerster] waarin is bepaald dat een bestuurder zich mag verantwoorden in een vergadering waarin zijn ontslag en/of schorsing aan de orde zal zijn. 5.7. De rechtbank komt op basis van het voorgaande dan ook tot het oordeel dat het ontslagbesluit reeds op deze gronden in strijd is met de bepalingen die de totstandkoming van een besluit regelen en tevens in strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Het ontslagbesluit is daarom op grond van artikel 2:15 BW vernietigbaar. 5.8. Dat [verweerster] stelt deze besluiten te hebben genomen in het kader van een ontstane noodsituatie en dat de strekking van de bepalingen wel in acht is genomen, kan aan het voorgaande niet afdoen. Niet valt in te zien dat de vermeende noodsituatie er aan in de weg heeft gestaan om de geldende voorschriften en normen in acht te nemen. En waar de betreffende bepalingen er juist toe strekken dat besluiten – en zeker een ontslagbesluit als het onderhavige – op zorgvuldige wijze tot stand komen, kan een beroep op de strekking ervan [verweerster] niet baten. De door [verweerster] aangevoerde belangenafweging leidt tenslotte evenmin tot een ander oordeel, nog daargelaten of het belang van [verweerster] groter is dan het belang van de bestuurders. De rechtbank acht het belang voor [verzoeker] bij de vordering evident nu het hier gaat om zijn positie als statutair bestuurder en werknemer binnen [verweerster] . 5.9. Het voorgaande brengt met zich dat het ontslagbesluit in strijd met de statuten en met de eisen van redelijkheid en billijkheid is genomen en dat het ontslagbesluit om die reden dient te worden vernietigd en het onder a gevorderde toewijsbaar is, zoals hierna te melden. De vennootschapsrechtelijke band tussen [verzoeker] en [verweerster] duurt derhalve voort na 21 december 2017, zodat [verzoeker] ook na die datum bestuurder is gebleven. Nietigheid van het arbeidsrechtelijk ontslag op 22 december 2017 5.10. Vervolgens ligt de vraag ter beoordeling voor of de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [verzoeker] – vanwege het ongeldige vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit – thans nog bestaat. De rechtbank overweegt daarover als volgt. Een vennootschapsrechtelijk ontslag(besluit) heeft volgens rechtspraak van de Hoge Raad in beginsel ook de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder tot gevolg (zie: Hoge Raad, 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2713 en NJ 2005/838 ([achternaam 1] /Ciris) en Hoge Raad, 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en NJ 2005/484 ([achternaam 2] /Unidek)). Naar het oordeel van de rechtbank geldt in het verlengde daarvan ook dat voor een geldige arbeidsrechtelijke opzegging, een voorafgaand rechtsgeldig vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit van de algemene vergadering nodig is. Uit de ’15 april-arresten’ volgt immers dat in het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit ook de arbeidsrechtelijke opzegging is gelegen. Pas als is geoordeeld dat een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit geldig en onaantastbaar is, kan aan de orde komen wat de gevolgen van dat besluit zijn voor de arbeidsrechtelijke opzegging (zie: Hoge Raad, 26 oktober 1984, ECLI: NL:HR:2005:AS2713 en NJ 1985/375 ([achternaam 3] / [bedrijfsnaam 2])).

De rechtbank: In het incident 6.1. verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn verzoek; In de (neven)verzoeken van [verzoeker] 6.2. vernietigt het door [verweerster] B.V. op 21 december 2017 genomen besluit tot ontslag van [verzoeker] als statutair bestuurder; 6.3. verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] na 21 december 2017 in stand is gebleven; 6.4. veroordeelt [verweerster] B.V. om het salaris van [verzoeker] met emolumenten te voldoen over de periode vanaf 21 december 2017 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn; 6.5. wijst het meer of anders gevorderde af. In het tegenverzoek van [verweerster] 6.6. verklaart [verweerster] niet ontvankelijk in haar verzoek; In het voorwaardelijke tegenverzoek tot ontbinding 6.7. wijst de verzoeken af; In de verzoeken en de tegenverzoeken 6.8. veroordeelt [verweerster] B.V. tot betaling van de proceskosten zijdens [verzoeker] , die de rechtbank aan de kant van [verzoeker] vaststelt op: - griffierecht € 79,00- salaris gemachtigde € 922,00 (2 punten x tarief € 461,00) 6.9. veroordeelt [verweerster] B.V in de na deze beschikking ontstane kosten begroot op € 157,00 aan salaris advocaat te vermeerderen onder de voorwaarde dat [verweerster] B.V. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de beschikking heeft voldaan en er vervolgens betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 6.10. verklaart de veroordelingen onder 6.2., 6.4., en 6.8. uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. R.P.P. Hoekstra en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2018.

heden wordt opgezegd, en met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn komt uw dienstbetrekking alsdan op 31 januari 2018 tot een einde. (…)” 2.22. Artikel 12.3. van de statuten van [verweerster] luidt als volgt: “De Algemene Vergadering benoemt de bestuurders en is te allen tijde bevoegd iedere bestuurder te schorsen of te ontslaan.” 2.23. Artikel 12.5. van de statuten van [verweerster] bepaalt: “Een bestuurder wordt in de Algemene Vergadering waarin zijn schorsing of ontslag aan de orde komt in de gelegenheid gesteld zich te verantwoorden en zich daarbij door een raadsman te doen bijstaan.” 2.24. Artikel 13.6. van de statuten van [verweerster] bepaalt – voor zover hier relevant – het volgende: “Bestuursvergaderingen worden voorgezeten door de voorzitter van het Bestuur. Is geen voorzitter van het Bestuur aangewezen of is de voorzitter van het Bestuur afwezig, dan wijst de vergadering zelf haar voorzitter aan. Tot die tijd is de oudst ter vergadering aanwezige bestuurder met de leiding van de vergadering belast.” 2.25. Artikel 16 van de statuten van [verweerster] luidt: “De bestuurders hebben als zodanig in de Algemene Vergaderingen een raadgevende stem.” 3Het verzoek 3.1. [verzoeker] verzoekt primair, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Een verklaring voor recht te geven dat het door [verweerster] BV op 21 december 2017 genomen besluit tot ontslag van [verzoeker] nietig is dan wel wordt vernietigd; Een verklaring voor recht te geven dat de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] na 21 december 2017 in stand is gebleven; [verweerster] BV te gebieden het ontslag van [verzoeker] waar nodig ongedaan te maken zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000 per dag of gedeelte daarvan [verweerster] BV in gebreke blijft na betekening van de beschikking aan de beschikking te voldoen; [verweerster] BV te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen beschikking [verzoeker] in staat te stellen zijn werkzaamheden als bestuurder op de gebruikelijke wijze en zonder beperkingen te hervatten zoals deze werden verricht voor de schorsing, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,- per dag of gedeelte daarvan [verweerster] BV in gebreke blijft na betekening van de beschikking aan de beschikking te voldoen; [verweerster] BV te veroordelen om onmiddellijk, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,- per dag of gedeelte daarvan [verweerster] BV in gebreke blijft na betekening van de beschikking aan de beschikking te voldoen, op kosten van [verweerster] BV een persbericht te (laten) plaatsen in twee landelijke dagbladen (papieren versie — Telegraaf en/of NRC en/of de Volkskrant en/of Algemeen Dagblad) met daarin de volgende tekst: “Bestuurders [verweerster] BV toch niet ontslagen” “Lavide Holding NV en [verweerster] BV hebben eind vorig jaar ten onrechte medegedeeld in de pers dat sprake is geweest van een ontslag van de heer [verzoeker] als bestuurder van [verweerster] BV. De heer [B] van Lavide en mevrouw [C] (commissaris Lavide en onrechtmatig bestuurder van [verweerster] BV) betreuren ten zeerste dat zij deze onjuiste berichtgeving hebben verstuurd en zien na interventie van de rechtbank — die het ontslag nietig achtte - inmiddels in dat zij verkeerd handelden. Zij willen benadrukken excuses te hebben gemaakt aan de heer [verzoeker] en uit te zien naar de continuering van de samenwerking voor de komende jaren.” [verweerster] BV te veroordelen tot doorbetaling van het verschuldigde salaris van EUR 3.666,- bruto per maand aan [verzoeker] vermeerderd met alle emolumenten waarop hij aanspraak heeft op grond van de Cao Kinderopvang, waaronder vakantietoeslag, vanaf 21 december 2017 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn; [verweerster] BV te veroordelen tot een betaling van achterstallig salaris aan [verzoeker] vanaf 1 augustus 2016 tot heden ten bedrage van EUR 65.988 bruto alsmede het nog openstaande vakantiegeld ad EUR 5.279,04 bruto binnen 7 dagen na datum van de uitspraak; [verweerster] BV te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ex art. 6:96 BW; i. [verweerster] BV te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure en de proceskosten van [verzoeker] inclusief nakosten. 3.2. [verzoeker] verzoekt subsidiair, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, indien de rechtbank van oordeel zou zijn dat de arbeidsovereenkomst tussen verzoeker en verweerder tot een einde is gekomen / kan komen door het genomen besluit van 21 december 2017: [verweerster] BV te veroordelen tot een betaling van achterstallig salaris aan [verzoeker] vanaf 1 augustus 2016 tot heden ten bedrage van EUR 65.988 bruto alsmede het nog openstaande vakantiegeld ad EUR 5.279,04 bruto binnen 7 dagen na datum van de uitspraak; [verweerster] BV te veroordelen tot een vergoeding als compensatie voor salaris en emolumenten over de opzegtermijn ten bedrage van EUR 11.877,84 bruto; [verweerster] BV te veroordelen tot betaling van de eindafrekening aan [verzoeker] ten aanzien van openstaand vakantiegeld en openstaande vakantiedagen tot aan de einddatum van de arbeidsovereenkomst; [verweerster] BV te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [verzoeker] ex art. 7:682 lid 3 BW ten bedrage van EUR 166.289,76 bruto, althans, een billijke vergoeding door de rechtbank te bepalen; [verweerster] BV te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ex art.

Indien een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit nietig dan wel ongeldig is, of ontbreekt, is dus ook het daaruit voortvloeiende arbeidsrechtelijke ontslag nietig dan wel ongeldig, of ontbreekt daarvoor een grondslag (zie ook: Gerechtshof Amsterdam, 26 april 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007: BC6834 en JOR 2008/63, en Gerechtshof Leeuwarden, 6 augustus 2008, ECLI:NL:GHLEE: 2008:BD9776 en JAR 2008/242). 5.11. Voorgaande leidt tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [verzoeker] aldus is blijven voortduren na 21 december 2017. De onder b gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden gegeven. Bij de onder c gevorderde “ongedaanmaking” van het ontslag – wat daarvan verder ook zij – heeft [verzoeker] daarom verder geen belang. Loonbetaling vanaf 21 december 2017 5.12. Nu de arbeidsovereenkomst voortduurt na 21 december 2017, is het verzoek van [verzoeker] tot doorbetaling van loon toewijsbaar, tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd. 5.13. Het houdt partijen echter verdeeld wat de arbeidsomvang is van het dienstverband van [verzoeker] . [verzoeker] stelt dat hij, in afwijking van de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen arbeidsduur van acht uur per week, feitelijk 40-50 uur per week voor [verweerster] werkzaam was. Het is dan ook aan [verzoeker] om op dit punt voldoende te onderbouwen – en zonodig te bewijzen – op grond waarvan moet worden aangenomen dat hij recht heeft op salarisbetaling op basis van een dienstverband voor 40-50 uur per week. [verzoeker] doet daarbij een beroep op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang ex artikel 7:610b BW en maakt aanspraak op betaling van een salaris van € 3.666,00 bruto per maand op basis van een werkweek van 40 uur. Subsidiair doet [verzoeker] , zo heeft hij tijdens de mondelinge behandeling toegelicht, in dit kader een beroep op artikel 7:611 BW. 5.14. Door [verzoeker] is diverse correspondentie overgelegd op basis waarvan hij stelt dat hieruit voldoende zou blijken dat hij altijd voor [verweerster] aan het werk was. De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat uit deze correspondentie niet kan worden geconcludeerd hoeveel [verzoeker] zou hebben gewerkt voor [verweerster] , maar ten tweede is door [verzoeker] op geen enkele wijze aangetoond dat er tussen partijen is gesproken over beloning van zijn werkzaamheden die de overeengekomen arbeidsduur van acht uur per week overstijgen. In het verleden heeft [verzoeker] ook werkzaamheden verricht voor [verweerster] zonder dat daar – op privégebruik van een auto na – salarisbetaling tegenover stond, kennelijk vanwege het feit dat zijn levenspartner de onderneming [verweerster] is gestart. [verzoeker] heeft steeds (al dan niet stilzwijgend) ingestemd met uitbetaling van salaris op basis van acht uur per week. Dat de bezoldiging – zoals [verzoeker] stelt – later zou komen en ook met terugwerkende kracht zodra de onderneming hiertoe in staat was, maakt dat niet anders. Immers is niet gebleken dat deze afspraak tussen partijen bestond en is een en ander nooit kenbaar gemaakt door [verzoeker] ten tijde van de overname van Lavide of kort daarna. Sterker nog: [verzoeker] schrijft zelf in een mailbericht van 21 november 2017 aan [B] , dat zowel hij als [A] 100 uur per week werken, maar dat daar één salaris van 40 uur per week tegenover staat, omdat dat is overeengekomen. Daarbij wordt door [verzoeker] kennelijk gedoeld op het fulltime salaris van [A] . Nu de vordering op dit punt door [verzoeker] onvoldoende is onderbouwd, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. De arbeidsovereenkomst waarin een arbeidsomvang en daarbij behorend salaris voor 8 uur per week is overeengekomen wordt dan ook als uitgangspunt genomen voor de toewijzing van het verzoek van [verzoeker] tot doorbetaling van zijn salaris en overige emolumenten. 5.15. Gelet op voorgaande ontbreekt ook de grondslag voor de vordering van [verzoeker] betreffende achterstallig salaris en vakantiegeld vanaf 1 augustus 2016. Immers is die vordering ook gegrond op zijn standpunt dat hij met terugwerkende kracht aanspraak op betaling van salaris zou hebben en hij fulltime voor [verweerster] heeft gewerkt, zodat deze vordering wordt afgewezen. Ongedaanmaking schorsing/weder te werk stellen 5.16. Door [verzoeker] wordt voorts verzocht [verweerster] te veroordelen om per direct de schorsing ongedaan te maken en [verzoeker] weer te werk te stellen. De rechtbank zal deze vorderingen echter afwijzen. [verzoeker] heeft in deze procedure niet de nietigheid of de vernietigbaarheid van het schorsingsbesluit ingeroepen. Bovendien valt in de omstandigheden van dit geval niet in te zien dat het in het belang van [verweerster] of [verzoeker] zou zijn dat hij zijn werkzaamheden als bestuurder feitelijk hervat. De verzoeken van [verzoeker] , onder d, worden dan ook afgewezen. Persbericht/rectificatie 5.17. Nog daargelaten de vraag of een verzoek tot veroordeling tot plaatsing van een persbericht in een verzoekschriftprocedure als de onderhavige kan worden gedaan, geldt dat de gevorderde tekst van zodanige – niet feitelijke - aard is dat het verzoek reeds daarom niet toewijsbaar is. Incidenteel verzoek 5.18. Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven op het verzoek van [verzoeker] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding. [verzoeker] zal derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. Buitengerechtelijke incassokosten 5.19. [verzoeker] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op of na 1 juli 2012 is ingetreden. [verzoeker] heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De werkzaamheden van zijn advocaat rond de AVA kunnen niet als zodanige incassowerkzaamheden worden aangemerkt. De vordering is dan ook niet toewijsbaar. Uitvoerbaar bij voorraad verklaring 5.20. [verweerster] voert verweer tegen de verzochte uitvoerbaar bij voorraad verklaring door [verzoeker] en voert daartoe aan dat het belang van [verweerster] groter is dan het belang van [verzoeker] bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaring. De maatstaf daarbij is of het belang van degene die de uitvoerbaarheid bij voorraad vordert, zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand totdat de uitspraak kracht van gewijsde heeft of op een eventueel rechtsmiddel is beslist. 5.21. De rechtbank stelt vast dat [verweerster] niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar belang bij afwijzing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring zwaarder zou wegen dan het belang van [verzoeker] . Nu in deze beschikking niet tot wedertewerkstelling van [verzoeker] wordt overgegaan, ziet de rechtbank niet in wat het zwaarwegend belang van [verweerster] is om tot afwijzing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring te oordelen.

6:96 BW; [verweerster] BV te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure en de proceskosten van [verzoeker] inclusief nakosten. IN HET INCIDENT: 3.3. [verzoeker] verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde te veroordelen tot: doorbetaling van het verschuldigde salaris van EUR 3.666,- bruto per maand vermeerderd met alle emolumenten waarop hij aanspraak heeft op grond van de Cao Kinderopvang, waaronder vakantietoeslag, vanaf de datum van dagtekening van dit verzoekschrift tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn; om onmiddellijk, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000,- per dag of gedeelte daarvan [verweerster] BV in gebreke blijft na betekening van uitspraak aan de uitspraak te voldoen, op kosten van [verweerster] BV een persbericht te (laten) plaatsen in twee landelijke dagbladen (papieren versie — Telegraaf en/of NRC en/of de Volkskrant en/of Algemeen Dagblad) met daarin de volgende tekst: “Bestuurders [verweerster] BV toch niet ontslagen” “Lavide Holding NV en [verweerster] BV hebben eind vorig jaar ten onrechte medegedeeld in de pers dat sprake is geweest van een ontslag van de heer [verzoeker] als bestuurder van [verweerster] BV. De heer [B] van Lavide en mevrouw [C] (commissaris Lavide en onrechtmatig bestuurder van [verweerster] BV) betreuren ten zeerste dat zij deze onjuiste berichtgeving hebben verstuurd en zien na interventie van de rechtbank — die het ontslag nietig achtte - inmiddels in dat zij verkeerd handelden. Zij willen benadrukken excuses te hebben gemaakt aan de heer [verzoeker] en uit te zien naar de continuering van de samenwerking voor de komende jaren.” tot een betaling van een voorschot aan achterstallig salaris vanaf 1 augustus 2016 tot heden ten bedrage van EUR 65.988 bruto alsmede het nog openstaande vakantiegeld ad EUR 5.279,04 bruto binnen 7 dagen na datum van de uitspraak. betaling van de buitengerechtelijke incassokosten aan [verzoeker] conform de wettelijke staffel. betaling van de kosten van deze procedure en de proceskosten van [verzoeker] inclusief nakosten. 3.4. Aan zijn verzoeken legt [verzoeker] ten grondslag dat het ontslag van 21 december 2017 nietig is ex artikel 2:14 BW en/of vernietigbaar ex artikel 2:15 BW en voert daartoe het volgende aan:  de oproeping voor de vergadering is niet in lijn met de statuten (art. 15 lid 4);  op voorhand stond niet het voorgenomen ontslag, maar het ontslag op de agenda; Daarmee bevestigde [verweerster] BV dat het besluit al vast stond hetgeen in strijd is met art. 2:8 BW  op voorhand is op geen enkele wijze een onderbouwing verschaft van de vermeende verwijten aan het adres van de heer [verzoeker] . Daarmee is iedere kans aan hem ontnomen om zich voor te bereiden of te verdedigen;  de genoemde ‘onregelmatigheden’ zijn op geen enkele wijze aangetoond en zijn ook betwist door de heer [verzoeker] ;  er is geen grond gegeven voor het ontslag binnen het stelsel van de ontslaggronden;  de vergadering van [verweerster] BV/ Lavide / de heer [B] / mevrouw [C] is geleid door een bestuurder die hiertoe niet bevoegd was krachtens de statuten — laat staan dat haar benoeming conform de regels geschiedde;  tijdens de vergadering meldt de heer [B] nog, voordat de vergadering goed aan de gang is en/of inhoudelijk is gestart, dat de heer [verzoeker] geen bestuurder meer zou zijn, waarmee de heer [B] bevestigt dat de heer [verzoeker] al zou zijn ontslagen. Dit bevestigt temeer dat op geen enkele wijze hoor en wederhoor en/of een raadgevende stem aan de orde is geweest;  er is niet geschorst om stukken te bekijken;  er is geen raadgevende stem gevraagd;  er is geen gelegenheid gegeven tot hoor en wederhoor;  er is niet geschorst alvorens het besluit is genomen;  er is niet schriftelijk gestemd (in strijd met art. 17 lid 4 statuten);  mevrouw [C] meldde op voorhand zowel voorzitter als notulist te zijn. Zij heeft niets genotuleerd;  er is vervolgens in strijd met de contractueel overeengekomen opzegtermijn van 16 weken onregelmatig opgezegd per 31 januari 2018;  er is onbevoegd opgezegd door mevrouw [C] . De rechtshandeling die zij verrichtte, kon zij niet verrichten op basis van haar nietige benoeming en/of de statuten. Zij handelde onbevoegd en blijft dit doen ondanks dat meermalen aan haar kenbaar is gemaakt dat dit niet kan. 4Het verweer en (deels voorwaardelijk) tegenverzoek 4.1. [verweerster] betwist dat sprake is van een nietig danwel vernietigbaar besluit tot ontslag van [verzoeker] . Er was sprake van een door toedoen van [verzoeker] en [A] ontstane noodsituatie, waardoor [verweerster] genoodzaakt was onder meer een (interim) bestuurder te benoemen en [verzoeker] , [bedrijfsnaam 1] en [A] te schorsen en te ontslaan. Het voortbestaan van [verweerster] was in gevaar en onder de gegeven omstandigheden kon niet langer worden gevergd dat [verzoeker] , [bedrijfsnaam 1] en [A] nog langer in functie zouden blijven. Zij gingen iedere communicatie uit de weg, negeerden het directiereglement, hadden de financiële toegang geblokkeerd, zij gaven niet de daadwerkelijke financiële situatie van [verweerster] weer, accepteerden [C] niet als interim bestuurder, behandelden personeel en franchisenemers onbehoorlijk en bleven weg bij besprekingen die nu juist bedoeld waren om de acute situatie het hoofd te bieden. In het licht van deze feiten en omstandigheden dienen de schorsings- en ontslagbesluiten dan ook beoordeeld te worden. 4.2. [verweerster] verzoekt voor recht te verklaren dat [verzoeker] onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [verweerster] en hem te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerster] te betalen de schade die [verweerster] ten gevolge van dit onrechtmatig handelen heeft geleden en alsnog zal lijden, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet. 4.3. Voorts verzoekt [verweerster] om voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] , indien en voorzover er sprake mocht zijn van een arbeidsrechtelijk dienstverband tussen [verweerster] en [verzoeker] dat op het moment van deze te wijzen beschikking nog voortduurt. Aan dit verzoek legt zij primair ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] ten grondslag en subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [verweerster] in redelijkheid niet meer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verweerster] verzoekt om de arbeidsovereenkomst te ontbinden tegen de datum als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub b of sub a en daarbij voor recht te verklaren dat aan [verzoeker] geen transitievergoeding toekomt.

Tegenverzoeken [verweerster] Verklaring voor recht onrechtmatig handelen (bestuurdersaansprakelijkheid) 5.22. Door [verweerster] wordt een verklaring voor recht verzocht dat [verzoeker] onrechtmatig heeft gehandeld en dat hij wordt veroordeeld om de schade die [verweerster] ten gevolge van dit onrechtmatig handelen heeft geleden en nog zal lijden. De rechtbank stelt vast dat een dergelijke vordering normaliter bij dagvaarding dient te worden ingeleid, zodat dit niet bij wege van zelfstandig verzoek in de onderhavige verzoekschriftprocedure kan worden voorgelegd. [verweerster] wordt daarom in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Voorwaardelijk ontbindingsverzoek 5.23. Nu de rechtbank tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en [verweerster] nog voortduurt, komt de rechtbank vervolgens toe aan de behandeling van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van [verweerster] . 5.24. Primair verzoekt [verweerster] ontbinding wegens ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding. 5.25. [verweerster] legt aan haar primaire verzoek tot ontbinding ten grondslag dat [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld door iedere vorm van communicatie uit de weg te gaan, het directiereglement te negeren, de financiële toegang te blokkeren, niet de daadwerkelijke financiële status weer te geven, [C] niet te accepteren als interim bestuurder, personeel en franchisenemers onbehoorlijk te behandelen en onderdrukken en weg te blijven bij besprekingen die bedoeld waren om de acute situatie het hoofd te bieden. 5.26. De rechtbank stelt voorop dat ten tijde van de overname aan Lavide bekend was dat [verweerster] schulden had. Daarnaast blijkt uit de overgelegde correspondentie dat [verzoeker] steeds de verzochte informatie heeft verstrekt aan Lavide waar om werd verzocht. Niet gebleken is dat door [verzoeker] een onjuiste financiële situatie is voorgehouden aan [verweerster] . Die stelling is door [verweerster] ook niet onderbouwd met onderliggende financiële stukken. Dat [verzoeker] personeel en franchisenemers onbehoorlijk zou hebben behandeld en onderdrukt blijkt evenmin uit de overgelegde stukken door [verweerster] . De verklaringen die in dit kader door [verweerster] zijn overgelegd zijn in veel gevallen achteraf opgesteld en niet is vast te stellen door welk handelen en in welke periode de klachten zijn ontstaan. Dat [verzoeker] de uitnodigingen voor de vergaderingen van 5 en 8 december 2017 heeft afgeslagen, acht de rechtbank niet onbegrijpelijk gelet op de druk die door Lavide werd uitgeoefend en de korte termijnen waarop een en ander diende plaats te vinden. Anderzijds kan het afslaan van die uitnodigingen hooguit als niet verstandig worden gekwalificeerd. Van enig verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW is ook op dit punt geen sprake. De rechtbank concludeert ten aanzien van de door [verweerster] aan [verzoeker] gemaakte verwijten dat weliswaar de onderlinge communicatie op enig moment moeizaam is gaan verlopen, maar dat niet is gebleken dat deze situatie is ontstaan door verwijtbaar handelen van [verzoeker] . Sterker nog, deze lijkt veeleer te wijten aan de handelwijze van [verweerster] : [verweerster] heeft aan [verzoeker] forse verwijten gemaakt en hem ontslagen, zonder deugdelijke onderbouwing, zoals ook onder overweging 5.6. is overwogen. 5.27. Subsidiair verzoekt [verweerster] ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot het ontslagbesluit is overwogen, komt de rechtbank tot het oordeel dat de verhouding tussen partijen weliswaar verstoord is geraakt, maar dat door [verweerster] op een wijze is gehandeld waardoor zij zelf het risico heeft genomen (al dan niet bewust) dat de verhoudingen verstoord zouden raken. Ook is op geen enkele wijze door [verweerster] getracht de verhoudingen te herstellen. Gelet daarop wordt het verzoek tot ontbinding op deze grond afgewezen. Proceskosten 5.28. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [verweerster] zowel in de verzoeken van [verzoeker] als in haar tegenverzoeken veroordeeld in de proceskosten zijdens [verzoeker] , in deze begroot op € 1.001,00 aan griffierecht en salaris advocaat voor beide verzoeken tezamen. Immers zijn er ten aanzien van de zelfstandige tegenverzoeken door [verzoeker] geen extra handelingen verricht, nu alle verzoeken tijdens de mondelinge behandeling van 12 april 2018 zijn behandeld. Ook de gevorderde nakosten zijn toewijsbaar, op de hier na te melden wijze.