ECLI:NL:RBMNE:2018:2168

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 6801776 AV EXPL 18-16 WM/1369 Kort geding vonnis van 18 mei 2018 inzake de besloten vennootschap Novadia B.V., gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen Novadia, eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, gemachtigde: mr. R.A. van Huussen, tegen: [gedaagde] , wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [gedaagde], gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigde: mr. K.S. Loilargosain.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:- de dagvaarding met productie 1;- de conclusie van eis in reconventie van de zijde van [gedaagde] met producties 1 tot en met 5;- de mondelinge behandeling gehouden op 4 mei 2018, waarvan de griffier aantekening heeft gehouden;- de pleitnota van mr. Van Huussen; - de pleitnota van mr. Loilargosain. 1.2. Op de mondelinge behandeling zijn beide partijen met hun advocaat verschenen. Namens Novadia was de heer [A], directeur/mede-eigenaar bij Novadia, aanwezig. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Novadia detacheert gediplomeerde specialisten en young professionals binnen de financiële dienstverlening. Haar afnemers zijn onder andere banken, (pensioen)verzekeraars, pensioenfondsen, pensioenuitvoerders en intermediairs. 2.2. [gedaagde] is per 1 juli 2014 bij Novadia in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en was sindsdien werkzaam als detacheringsmedewerker bij Achmea Pensioen tegen een salaris van laatstelijk € 3.424,00 bruto per maand, inclusief € 1.000,00 projectbonus per maand. 2.3. In februari 2018 heeft [gedaagde] zijn arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 april 2018. De opdracht bij Achmea liep per 1 april 2018 af. 2.4. In deze arbeidsovereenkomst is als artikel 14 het volgende concurrentiebeding opgenomen: “Het is werknemer verboden om zonder expliciete schriftelijke toestemming van werkgever, gedurende het dienstverband betrokken te zijn bij andere ondernemingen dan wel zakelijke activiteiten, en binnen een tijdvak van zes maanden na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst op welke wijze dan ook, in Nederland werkzaam te zijn bij opdrachtgevers van werkgever waar werknemer in het tijdvak van 12 maanden daaraan voorafgaand diensten heeft verricht, dan wel betrokken te zijn bij een onderneming die gelijk, gelijksoortig of aanverwant is aan die van werkgever dan wel opdrachtgevers van werkgever waarvoor werknemer diensten heeft verricht, als ook financieel in welke vorm dan ook belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enige wijze werkzaam te zijn, hetzij om niet, hetzij tegen vergoeding of daarin een aandeel van welke aard dan ook te hebben, tenzij in onderling overleg schriftelijk anders wordt overeengekomen.” 2.5. In artikel 15 van de arbeidsovereenkomst is vervolgens opgenomen: “Indien werknemer in strijd handelt met hetgeen is bepaald in de artikelen 11, 12, 13 en 14 van deze overeenkomst, verbeurt werknemer een onmiddellijke opeisbare contractuele boete van € 2.268,= per overtreden, dan wel voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt of zich herhaalt, onverminderd het recht van werkgever om de volledige schade op werknemer te verhalen, indien deze groter mocht zijn.” 2.6. Op 1 april 2018 is [gedaagde] in dienst getreden bij FTE Groep B.V. (hierna: FTE). Tot op heden werkt hij intern bij FTE en is hij nog niet gedetacheerd bij een opdrachtgever.

3.1. Novadia vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te verbieden om met onmiddellijke ingang tot en met 30 september 2018 op enige wijze werkzaam te zijn in of voor FTE of enig andere, al dan niet aan FTE verbonden of gerelateerde (rechts)persoon die zich toelegt op of bezighoudt met detachering van werknemers bij banken, (pensioen)verzekeraars, pensioenfondsen, pensioenuitvoerders en/of intermediairs, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 per dag dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft. Verder vordert Novadia om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 2.268 per dag waarop hij, gerekend vanaf 1 april 2018 tot aan de dag waarop hij uit hoofde van het hierboven sub 1 gevorderde verbod een dwangsom verschuldigd zal worden, op enige wijze werkzaam zal zijn geweest in of voor FTE of enig andere, al dan niet aan FTE verbonden of gerelateerde (rechts)persoon die zich toelegt op of bezighoudt met detachering van werknemers bij banken, (pensioen)verzekeraars, pensioenfondsen, pensioenuitvoerders en/of intermediairs. Tot slot vordert Novadia om [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten. 3.2. Novadia legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Op de markt waarin Novadia actief is, is de concurrentie groot. Er is concurrentie ten aanzien van de verwerving van detacheringsopdrachten en ten aanzien van de verwerving van detacheringsmedewerkers. Eén van de belangrijkste onderdelen van het bedrijfsdebiet van Novadia is het human capital: het totaal van kennis en vakmanschap van de werknemers binnen haar organisatie, in het bijzonder van de te detacheren werknemers. Novadia heeft er een zwaarwegend belang bij om te voorkomen dat haar werknemers direct of kort na beëindiging van het dienstverband met Novadia in dienst treden bij een concurrerend detacheringsbedrijf. Dat verkleint het risico dat de opdrachtgever mee overstapt naar die concurrerende onderneming en het risico dat human capital wegvloeit naar de concurrent en de positie van Novadia in deze competitieve markt verzwakt. FTE is een directe concurrent van Novadia. FTE en/of de aan haar verbonden vennootschappen houden zich bezig met detachering van werknemers bij pensioenverzekeraars, pensioenuitvoerders en pensioenfondsen. FTE is een gelijke of gelijksoortige onderneming in de zin van het concurrentiebeding. Het verbod om niet bij een dergelijke onderneming werkzaam te zijn geldt slechts voor zes maanden en staat er verder niet aan in de weg om in dienst te treden bij de vele niet voor Novadia concurrerende ondernemingen. Daarom is het [gedaagde] tot en met 30 september 2018 niet toegestaan om voor FTE werkzaam te zijn. Novadia heeft [gedaagde] hierop gewezen en hem gewaarschuwd dat indiensttreding bij FTE een overtreding inhoudt van het concurrentiebeding waaraan hij is gebonden. [gedaagde] is desondanks bij FTE in dienst getreden. Novadia heeft recht en spoedeisend belang bij de voorlopige voorzieningen, omdat [gedaagde] ondanks waarschuwing sinds 1 april 2018 welbewust het concurrentiebeding overtreedt dat tussen hem en Novadia geldt, aldus Novadia. 3.3. [gedaagde] voert verweer met als conclusie afwijzing van de vorderingen van Novadia. 3.4. In reconventie vordert [gedaagde], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te schorsen per 1 april 2018, althans een in goede justitie te bepalen tijdstip, zodat het [gedaagde] is toegestaan bij FTE in dienst te treden en zijn werkzaamheden voor FTE voort te zetten, totdat in de bodemprocedure anders is beslist. Subsidiair vordert [gedaagde] om Novadia te veroordelen om, voor zolang Novadia [gedaagde] vanaf 1 april 2018 tot en met 30 september 2018, althans een in goede justitie te bepalen begin- en einddatum, aan het concurrentiebeding houdt, voor die duur aan [gedaagde] bij wijze van voorschot te betalen een vergoeding van € 3.424,00 bruto per maand, althans een in redelijkheid vast te stellen vergoeding, teneinde in zijn levensonderhoud te voorzien. Daarnaast vordert [gedaagde], zowel primair als subsidiair, om Novadia te veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.5. Aan zijn vorderingen in reconventie legt [gedaagde] het volgende ten grondslag. Novadia en FTE zijn geen concurrenten. Novadia richt zich hoofdzakelijk op het detacheren van starters in de financiële sector en FTE richt zich op het detacheren van professionals in de financiële sector. Dit komt tot uiting in de verschillen tussen beide bedrijven in in het tarief dat zij hanteren jegens opdrachtgevers en de gemiddelde leeftijd en het gemiddelde aantal jaren werkervaring van het personeel. [gedaagde] wil carrière maken en heeft in 2015 aan de heer [A], directeur van Novadia, verteld dat hij daartoe mogelijk in dienst wilde treden bij een andere werkgever. [A] heeft in die gesprekken een drietal andere werkgevers genoemd, met wie [gedaagde] contact heeft gezocht. Deze contacten hebben niet geleid tot een overstap. In januari 2018 werd [gedaagde] via LinkedIn benaderd door FTE. Tijdens de gesprekken die volgden, werd hem duidelijk dat FTE professionals in de financiële sector detacheert en zwaardere opdrachten heeft met een hoger uurtarief hetgeen ook resulteert in een hoger salaris, betere secundaire arbeidsvoorwaarden en meer doorgroeimogelijkheden. In februari 2018 heeft [gedaagde] Novadia geïnformeerd over de gesprekken met FTE, waarop [A] zei dat FTE wordt gezien als een concurrent van Novadia. Een zeer groot aantal bedrijven valt onder het concurrentiebeding waardoor Novadia geen enkel redelijk belang heeft tot handhaving van het beding. De kennis die [gedaagde] bij Novadia heeft opgedaan is niet exclusief en [gedaagde] kent geen bedrijfsgeheimen, waardoor ook hierin geen grond voor beperking kan zijn gelegen. Het grondrecht op vrije arbeidskeuze moet daarom prevaleren, zodat het concurrentiebeding geen stand kan houden. In verhouding tot het te beschermen belang aan de kant van Novadia wordt [gedaagde] door het concurrentiebeding onbillijk benadeeld. Twee anderen zijn in het verleden niet gehouden aan het concurrentiebeding toen zij van Novadia overstapten naar FTE. Voor zover de kantonrechter beoordeelt dat het concurrentiebeding op de grond van de onbillijke benadeling niet kan worden vernietigd, is [gedaagde] van oordeel dat Novadia gehouden is om aan hem voor de duur van de beperking een vergoeding te voldoen, omdat het concurrentiebeding hem in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van Novadia werkzaam te zijn en/of hem onredelijk belemmert om gedurende de periode van de beperking voldoende inkomen te verwerven teneinde in het eigen levensonderhoud te kunnen voorzien. 3.6. Novadia concludeert tot afwijzing van de vorderingen in reconventie.

4.1. Gelet op de samenhang van de vorderingen in conventie en reconventie zullen deze in het navolgende gezamenlijk worden behandeld. 4.2. Om een voorlopige voorziening te kunnen treffen moet sprake zijn van een spoedeisend belang. Het spoedeisend belang is zowel in conventie als in reconventie in voldoende mate gegeven door de aard van de vorderingen. 4.3. Verder dient beoordeeld te worden of op basis van de feiten en omstandigheden en zonder nadere bewijslevering de vordering die bij wijze van voorziening is verzocht in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing in kort geding gerechtvaardigd is. Daarbij moeten de belangen van partijen bij toewijzing dan wel afwijzing van de voorlopige voorziening tegen elkaar worden afgewogen. Zie HR 15 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1919 (P&G/K-C). Derhalve dient beoordeeld te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het tussen Novadia en [gedaagde] overeengekomen concurrentiebeding de indiensttreding van [gedaagde] bij FTE belemmert en, zo ja, of dit beding geheel of ten dele dient te worden vernietigd. 4.4. Artikel 7:653 lid 1 BW stelt formele eisen aan een beding waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn. Aan deze eisen is voldaan. Het concurrentiebeding is schriftelijk overeengekomen met een meerderjarige werknemer en is dus rechtsgeldig. 4.5. Vervolgens dient aan de orde te komen of FTE aangemerkt dient te worden als concurrent van Novadia. Als dit niet zo is, dan staat het concurrentiebeding namelijk niet in de weg aan een dienstverband van [gedaagde] bij FTE. Uit de stellingen van partijen blijkt dat beide ondernemingen hun werknemers detacheren in de financiële sector en dezelfde klanten hebben. [gedaagde] voert aan dat er geen sprake is van concurrentie, omdat FTE met name professionals heeft als werknemer, terwijl Novadia met name starters detacheert. Novadia voert aan dat dit niet het geval is. Zij stelt dat (mede) tot haar activiteiten behoort de detachering van gediplomeerde specialisten en dat ze ook personeel werft op de startersmarkt, met als doel om deze starters te laten uitgroeien tot professionals. Daarnaast is namens Novadia ter zitting aangevoerd dat FTE een concurrent is van Novadia, omdat beide ondernemingen werknemers zoals [gedaagde] detacheren bij hun klanten op het gebied van pensioenen. [gedaagde] heeft dit niet betwist. De kantonrechter acht dit een doorslaggevend element en is van oordeel dat FTE een met Novadia concurrerende onderneming is voor zover het de pensioen-tak betreft. Nu [gedaagde] in deze tak werkzaam was bij Novadia en daarin ook weer werkzaam is bij FTE, is FTE aan te merken als een concurrent van Novadia in de zin van artikel 14 van de arbeidsovereenkomst. 4.6. Op grond van art. 7:653 lid 2 BW dient vervolgens beoordeeld te worden of [gedaagde] onbillijk wordt benadeeld door het concurrentiebeding. Om deze vraag te beantwoorden, dient een belangenafweging te worden gemaakt tussen enerzijds het grondrecht van de werknemer om vrij te zijn in zijn arbeidskeuze en anderzijds de bescherming van het debiet van de werkgever. 4.7. Novadia stelt dat zij zich door middel van het concurrentiebeding ertegen wapent dat kennis en kunde door de concurrent worden weggekocht. [gedaagde] behoorde tot het human capital van Novadia, dat volgens haar het hart van de onderneming is, waarbij zij verwijst naar de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO:2017:10006). De kantonrechter oordeelt dat deze vergelijking niet opgaat, omdat human capital in dit geval niet alleen het hart maar eigenlijk het hele lichaam van Novadia vormt. Er is daardoor geen sprake van exclusieve kennis bij [gedaagde] of kennis waarmee hij, indien werkzaam bij een concurrent, een gevaar vormt voor Novadia. Verder stelt Novadia dat zij belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding, omdat zij precedentwerking wil voorkomen. [gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd dat in het verleden twee andere werknemers van Novadia naar FTE zijn overgegaan en dat zij niet aan het concurrentiebeding zijn gehouden. Novadia weerlegt dit verweer van [gedaagde] door uit te leggen dat deze situatie anders is dan in het geval van die twee medewerkers. Eén van deze werknemers was namelijk een mevrouw voor wie Novadia geen werkzaamheden had en FTE wel. De andere werknemer ging op uitdrukkelijk verzoek van de opdrachtgever over naar FTE, waarbij de helft van de marge aan Novadia werd vergoed. In deze gevallen was er goed overleg tussen Novadia en FTE. Tegen deze verklaring van Novadia heeft [gedaagde] onvoldoende verweer gevoerd. 4.8. [gedaagde] voert aan dat de overstap naar FTE een positieverbetering voor hem betekent. Hij krijgt bij FTE namelijk een hoger salaris en hij mag een auto uit een duurder segment leasen, namelijk een Volkswagen Golf in plaats van een Renault Clio. Ook heeft [gedaagde] bij FTE de mogelijkheid om door te groeien naar de functie van business analist en dit was bij Novadia niet mogelijk. Novadia voert als verweer dat hoewel [gedaagde] bij FTE een hoger basissalaris verdient, hij bij Novadia eenzelfde totaalsalaris ontving en nog steeds zou ontvangen doordat de tussen partijen overeengekomen projectbonus van € 1000 per maand voort zou zijn gezet. De kantonrechter overweegt als volgt. Allereerst treedt hij niet in de beoordeling van de kwaliteit van de Duitse respectievelijk Franse auto. Voor het overige is hij van oordeel dat Novadia onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [gedaagde] bij Novadia een even hoog salaris zou hebben ontvangen als bij FTE. Ter zitting verklaarde [A] dat Novadia en Achmea Pensioen zijn overeengekomen dat [gedaagde] een maandelijkse projectbonus zou ontvangen. Hieruit volgt dat [gedaagde] deze bonus niet zonder meer zou ontvangen na 1 april 2018, als hij bij een nieuwe opdrachtgever gedetacheerd zou worden. Daarmee staat vast dat [gedaagde] er in zijn financiële positie op vooruit is gegaan bij FTE. Daarnaast voert [gedaagde] aan dat zijn vrije arbeidskeuze meer wordt beperkt dan nodig is, doordat uit het concurrentiebeding niet blijkt welke bedrijven wel en welke bedrijven niet onder het concurrentiebeding vallen. Novadia voert als verweer aan dat uit het concurrentiebeding blijkt dat [gedaagde] overal kan gaan werken, behalve bij een andere detacheerder in de pensioentak. Tussen partijen is niet in geschil dat [A] in februari 2018 tegen [gedaagde] heeft gezegd dat FTE als een concurrent van Novadia wordt beschouwd. De kantonrechter meent dat [gedaagde] hieruit, in combinatie met de tekst van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, had moeten begrijpen dat hij aan het concurrentiebeding zou worden gehouden als hij bij FTE zou gaan werken. De kantonrechter meent dan ook dat het concurrentiebeding voor wat betreft het zoeken en vinden van de mogelijke andere werkgevers niet onredelijk beperkend is voor [gedaagde]. 4.9. Tegen het belang van Novadia bij handhaving van het concurrentiebeding, dient het belang van [gedaagde] bij vrije arbeidskeuze thans per saldo te worden afgewogen. De kantonrechter is van oordeel dat Novadia precedentwerking mocht tegengaan met behulp van het concurrentiebeding. Het belang van [gedaagde] bij een positieverbetering acht de kantonrechter in dit geval onvoldoende zwaarwegend om tot schorsing van het concurrentiebeding over te gaan. Hierbij weegt de kantonrechter mee dat [gedaagde] zich eenvoudig liet benaderen door FTE door op LinkedIn aan te vinken dat recruiters hem mochten benaderen. [gedaagde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij deze positieverbetering niet kon krijgen bij een andere werkgever, die niet concurrerend met Novadia is. De vordering van Novadia zal in zoverre dus worden toegewezen. Dit brengt met zich mee dat ook de subsidiaire vordering van [gedaagde] zal worden afgewezen.

De kantonrechter in conventie geeft de volgende onmiddellijke voorziening: 5.1. verbiedt [gedaagde] met onmiddellijke ingang tot en met 30 juni 2018 om zich te laten detacheren door FTE of enig andere, al dan niet aan FTE verbonden of gerelateerde (rechts)persoon die zich toelegt op of bezighoudt met detachering van werknemers bij banken, (pensioen)verzekeraars, pensioenfondsen, pensioenuitvoerders en/of intermediairs, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 per dag dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft totdat eventueel in een bodemprocedure zal zijn beslist; 5.2. compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af; in reconventie 5.5. wijst de vorderingen af; 5.6. compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; 5.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van mr. M.J. Westerink, griffier, in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2018.