ECLI:NL:RBMNE:2018:1767

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 17/3356 uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2018 in de zaak tussen Stichting Free Morgan Foundation, te Zeist, eiseres (gemachtigde: mr. B.N. Kloostra), en de Staatssecretaris van Economische zaken, thans de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigden: mr. P.J. Kooiman en J.J.J. Jansen, MSc.). Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: Loro Parque Fundacion, te Puerto de la Cruz, Spanje (hierna: Loro Parque), gemachtigde: mr. A. Blokhuis-van Balen en Dolfinarium Harderwijk B.V., te Harderwijk (hierna: Dolfinarium), gemachtigde: mr. D.H. Nas.

Bij besluit van 14 december 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres van 25 augustus 2016 om het EG-certificaat en/of het besluit van 28 juli 2011 nietig te verklaren en/of in te trekken dan wel te wijzigen, afgewezen. Bij besluit van 12 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2018. Eiseres is verschenen in de persoon van [A] , bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Namens Loro Parque is verschenen [B] , bijgestaan door de gemachtigde. Dolfinarium heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Het gaat in deze zaak om orka Morgan (hierna: de orka), die in 2010 ernstig verzwakt in de Waddenzee is aangetroffen en naar Dolfinarium is gebracht om te herstellen. Op 27 juli 2011 heeft verweerder een EG-certificaat, als bedoeld in artikel 8, derde lid, van de Verordening (EG) Nr. 338/97 van de Raad van 9 december 1996 inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer (de Basisverordening), afgegeven voor de overdracht van de orka van Dolfinarium naar Loro Parque op Tenerife. Op 29 november 2011 is de orka vanuit Dolfinarium getransporteerd naar Loro Parque. 2. Eiseres heeft het verzoek van 25 augustus 2016 gedaan omdat zij van mening is dat het EG-certificaat is afgegeven aan de hand van de verkeerde veronderstelling dat aan de voorwaarden voor afgifte was voldaan en omdat de gegevens op grond waarvan de ontheffing is verleend onjuist zijn. De voorwaarden worden volgens eiseres niet nageleefd; er wordt in strijd met het EG-certificaat gehandeld. De orka wordt volgens eiseres niet gebruikt voor onderzoek of onderwijs dat de bescherming of de instandhouding van de soort op het oog heeft, zoals wel is vereist op grond van artikel 8, derde lid, aanhef en onder g, van de Basisverordening. 3. Verweerder heeft het verzoek van eiseres afgewezen, omdat hij geen reden ziet om aan te nemen dat het EG-certificaat aan de hand van een verkeerde veronderstelling is afgegeven. Het certificaat is volgens verweerder afgegeven voor een eenmalige overdracht van de orka in 2011, zodat het nu is uitgewerkt en niet langer van kracht is. Het is aan de Spaanse autoriteiten om te beoordelen of de op het EG-certificaat vermelde gegevens niet langer met de werkelijkheid overeenstemmen. Als eiseres van mening is dat het welzijn van de orka niet gewaarborgd is, kan zij een procedure in Spanje starten, aldus verweerder. 4. Dolfinarium heeft allereerst aangevoerd dat het procesbelang aan de zijde van eiseres ontbreekt, nu niet duidelijk is wat zij met deze procedure voor de orka wil bereiken. Volgens Dolfinarium staat in rechte vast dat de enige bevredigende oplossing was om de orka over te brengen naar Loro Parque. 5. De rechtbank volgt Dolfinarium hierin niet. Nietigverklaring zou onder meer kunnen leiden tot andere voorwaarden die aan het EG-certificaat worden verbonden, een andere verblijfplaats of inbeslagname van de orka, zodat het resultaat dat eiseres nastreeft ook daadwerkelijk kan worden bereikt en het realiseren van dat resultaat voor eiseres feitelijk betekenis kan hebben. Eiseres heeft daarom procesbelang en is dus ontvankelijk in haar beroep. 6. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte heeft gesteld dat het EG-certificaat is uitgewerkt. Het EG-certificaat is niet alleen verleend voor de overdracht aan Loro Parque. Het geldt immers ook als een ontheffing van het in artikel 8, eerste lid, van de Basisverordening opgenomen verbod om de in bijlage A genoemde soorten (waar de orka onder valt) aan te kopen, te koop te vragen, te verwerven voor commerciële doeleinden, tentoon te stellen met commerciële doeleinden, te gebruiken met winstoogmerk, te verkopen, in het bezit te hebben met het oog op verkoop, ten verkoop aan te bieden of te vervoeren met het oog op verkoop. Het EG-certificaat is dus niet uitgewerkt na de overdracht van de orka, maar blijft van kracht zolang de orka in Loro Parque verblijft. 7. De rechtbank is van oordeel dat de stelling van verweerder in het bestreden besluit over het uitwerken van het EG-certificaat onjuist is. Op grond van artikel 11, tweede lid, van de Basisverordening, bestaat de mogelijkheid om een EG-certificaat nietig te verklaren, als wordt bewezen dat het certificaat is afgegeven aan de hand van de foute veronderstelling dat aan de voorwaarden voor afgifte was voldaan. Uit de formulering van dit artikel blijkt dat nietigverklaring pas aan de orde is als achteraf blijkt dat ten tijde van de afgifte van het EG-certificaat niet aan de voorwaarden was voldaan. Nieuwe omstandigheden hoeven weliswaar niet te worden meegenomen bij deze beoordeling, maar er is geen sprake van dat het EG-certificaat niet meer nietig kan worden verklaard omdat de overdracht al heeft plaatsgevonden. Uit deze mogelijkheid van nietigverklaring volgt naar het oordeel van de rechtbank reeds dat van uitwerking van het EG-certificaat geen sprake kan zijn. Het bestreden besluit berust in zoverre op een onjuiste motivering. De beroepsgrond slaagt. 8. Eiseres heeft daarnaast aangevoerd dat verweerder wel degelijk bevoegd is tot nietigverklaring van het EG-certificaat. Dat slechts de Spaanse autoriteit bevoegd zou zijn berust op een onjuiste lezing van artikel 11, tweede lid, van de Basisverordening. 9. De rechtbank overweegt dat artikel 11, tweede lid, van de Basisverordening, bepaalt dat een certificaat als nietig wordt beschouwd indien door een bevoegde autoriteit wordt bewezen dat de afgifte is geschied aan de hand van een foute veronderstelling. Uit deze formulering volgt naar het oordeel van de rechtbank dat in dit geval zowel de Nederlandse als de Spaanse autoriteit bevoegd is om de nietigheid te beoordelen. Voor de conclusie dat alleen de Spaanse autoriteit bevoegd zou zijn en dus niet de autoriteit die het certificaat heeft verstrekt, ziet de rechtbank in de basisverordening geen onderbouwing. Ook in zoverre berust het bestreden besluit dus op een onjuiste motivering. Ook deze beroepsgrond slaagt. 10. Eiseres heeft ter zitting haar verzoek verduidelijkt in die zin dat zij nu alleen verzoekt om nietigverklaring van het EG-certificaat op grond van artikel 11, tweede lid van de Basisverordening. Ook haar stellingen omtrent voorwaarden die niet worden nageleefd en dat er wordt gehandeld in strijd met het EG-certificaat, moeten volgens haar leiden tot de conclusie dat bij de afgifte van het EG-certificaat is uitgegaan van foute veronderstellingen. Eiseres heeft hiertoe -kort gezegd- gesteld dat de orka wordt gebruikt voor commerciële doeleinden, dat de orka wordt gebruikt voor fokdoeleinden, dat de leeftijd nu anders blijkt te zijn dan toen werd aangenomen, en dat de opvang niet goed blijkt te zijn voor haar gezondheid en welzijn. 11. De rechtbank overweegt dat beoordeeld dient te worden of op het moment van afgifte van het EG-certificaat aan de voorwaarden voor afgifte was voldaan. Concreet betekent dit dat getoetst moet worden of aan de voorwaarden van artikel 8, derde lid, aanhef en onder g, van de Basisverordening was voldaan en dus of de orka bestemd was voor onderzoek of onderwijs dat de bescherming of instandhouding van de soort op het oog heeft. In het afgegeven EG-certificaat is aangekruist dat het is afgegeven op grond van artikel 8, derde lid, onder g van de Basisverordening. De rechtbank merkt hierbij op dat weliswaar op het EG-certificaat is aangekruist het vakje met de tekst: “bestemd om te worden gebruikt ter vergroting van de wetenschappelijke kennis/voor het fokken of kweken/voor onderzoek of educatieve doeleinden of voor een ander onschadelijk doel”, maar naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit deze formulering in samenhang bezien met de tekst van de Basisverordening, dat dit een samentrekking is van de ontheffingsvoorwaarden f (fokken en kweken) en g (onderzoek of onderwijs). Verweerder heeft toegelicht dat de tekst op de formulieren inmiddels is aangepast. Tussen partijen is niet in geschil dat het EG-certificaat is afgegeven op grond van artikel 8, derde lid, aanhef en onder g van de Basisverordening, dus voor onderzoek of onderwijs. Voor de beoordeling van de vraag of de afgifte van het certificaat is geschied aan de hand van de foute veronderstelling dat aan de voorwaarden voor afgifte was voldaan, zijn slechts relevant die feiten en omstandigheden die al aan de orde waren ten tijde van de afgifte van het EG-certificaat, maar die toen nog niet bekend waren. Eiseres heeft feiten en omstandigheden gesteld die volgens haar al aan de orde waren ten tijde van de afgifte, maar toen nog niet bekend waren.

De rechtbank:- verklaart het beroep gegrond;- vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan eiseres te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.002,--. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. Praamstra, voorzitter, en mr. L.A. Banga en mr. M.L. van Emmerik, leden, in aanwezigheid van mr. A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2018. griffier verhinderd te ondertekenen voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Eiseres heeft immers aangevoerd dat Loro Parque van het begin af aan de opzet had om met de orka te gaan fokken en daarmee andere intenties had dan de Nederlandse autoriteit, voor wie het vanzelfsprekend was dat de orka slechts voor onderzoek en onderwijs zou worden gebruikt. Loro Parque heeft volgens eiseres aangegeven te hopen dat de orka drachtig zou worden en de orka is inmiddels ook drachtig. Verder heeft eiseres aangevoerd dat het EG-certificaat is afgegeven in de foute veronderstelling dat de orka nog jong was. Dit blijkt nu niet het geval te zijn geweest. 12. De rechtbank is van oordeel dat verweerder deze gestelde feiten en omstandigheden had moeten beoordelen in het kader van artikel 11, tweede lid, van de Basisverordening. De stelling dat het van het begin af aan de intentie is geweest om met de orka te gaan fokken, het feit dat de orka op dit moment drachtig is en de constatering dat de orka ouder is dan ten tijde van de overdracht aan Loro Parque werd gedacht, zijn nog niet eerder aan de orde geweest en vormden ook geen onderdeel van de procedure bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), waarin op 23 april 2014 uitspraak is gedaan (ECLI:NL:RVS:2014:1423). Verweerder heeft in de besluitvorming in het kader van het welzijn van de orka wel kort aandacht besteed aan de mogelijkheid om met de orka te fokken en aan het feit dat de orka ouder blijkt dan eerder werd gedacht. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder dat echter moeten beoordelen in het kader van de stelling dat het van het begin af aan de intentie is geweest om met de orka te gaan fokken, in plaats van om de orka te houden voor onderzoek en onderwijs. Dat heeft verweerder echter niet gedaan. Het bestreden besluit is ook in zoverre gebrekkig en dient in verband met het zorgvuldigheidsbeginsel ook daarom te worden vernietigd. 13. De rechtbank beoordeelt vervolgens of met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb, de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten. De rechtbank is van oordeel dat dit kan en overweegt daartoe het volgende. 14. Eiseres heeft haar stelling dat de orka van het begin af aan niet bestemd was voor onderzoek en onderwijs, maar uitsluitend voor fokdoeleinden, niet aannemelijk gemaakt. De enkele stelling dat Loro Parque heeft aangegeven te hopen dat de orka drachtig zou worden, is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat het van het begin af aan de intentie is geweest om de orka te gebruiken voor fokdoeleinden. Hetzelfde geldt voor het feit dat de orka op dit moment drachtig is. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de bestemming voor onderzoek en onderwijs, niet uitsluit dat de orka drachtig raakt. De rechtbank ziet in het door eiseres gestelde onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen concluderen dat de orka uitsluitend voor fokdoeleinden bestemd was. Ook is niet gebleken dat de orka in het geheel niet is gebruikt voor onderzoek en onderwijs. Met betrekking tot de stelling van eiseres dat bij de afgifte van het EG-certificaat van een onjuiste leeftijd is uitgegaan, overweegt de rechtbank dat niet is gebleken dat de leeftijd van de orka een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij het verlenen van het EG-certificaat. Daarom kan dit feit ook niet leiden tot nietigverklaring. 15. Met betrekking tot de stelling van eiseres dat de orka in strijd met het EG-certificaat wordt gebruikt voor commerciële doeleinden overweegt de rechtbank dat in de hiervoor genoemde uitspraak van de ABRvS van 23 april 2014 reeds is overwogen dat het feit dat Loro Parque tevens commerciële activiteiten ontplooit, niet afdoet aan het feit dat Loro Parque aan onderzoek en onderwijs doet. De in dit verband door eiseres gestelde feiten en omstandigheden waren toen dus al bekend en kunnen dus niet meer leiden tot de conclusie dat sprake was van een foute veronderstelling zoals bedoeld in artikel 11, tweede lid, van de Basisverordening. 16. Wat betreft eiseres heeft aangevoerd over de gezondheid en het welzijn van de orka, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat in de procedure bij de ABRvS, waarin op 23 april 2014 uitspraak is gedaan, al is bepaald dat het welzijn en de gezondheid van de orka in Loro Parque niet ter beoordeling voorligt en dat een procedure in Spanje kan worden gestart als wordt gemeend dat Loro Parque niet aan de waarborgen voor het welzijn van de orka voldoet. 17. Eiseres heeft voorts nog aangevoerd dat verweerder ten onrechte heeft gesteld dat artikel 80 van de Flora- en faunawet (Ffw) niet van toepassing is op het EG-certificaat. Op grond van dat artikel had verweerder moeten onderzoeken of de nieuwe feiten aanleiding vormen voor het intrekken of wijzigen van de verleende ontheffing. 18. Deze beroepsgrond slaagt niet. De afgifte van het EG-certificaat is gebaseerd op de Basisverordening en niet op de Ffw. Het EG-certificaat kan daarom niet op grond van artikel 80 van de Ffw nietig worden verklaard. 19. Omdat de materiële uitkomst van het bestreden besluit op grond van het voorgaande wel juist is, worden de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand gelaten. 20. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 21. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).