ECLI:NL:RBMNE:2018:1207

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 17/2444 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 maart 2018 in de zaak tussen [eiser] , handelend onder de naam [bedrijfsnaam 1] , te [vestigingsplaats] , eiser, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder, (gemachtigde: mr. H.P. de Keijzer).

Bij besluit van 14 oktober 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd aan eiser een omgevingsvergunning te verlenen voor het afwijken van het bestemmingsplan “Binnenstad” ten behoeve van de uitbreiding van [bedrijfsnaam 1] naar de bovenetage. Bij besluit van 2 mei 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2017. Eiser is in persoon verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde M. Akkersdijk. De rechtbank heeft het onderzoek op de zitting gesloten. Op 20 oktober 2017 heeft de rechtbank stukken ontvangen van eiser. In deze stukken heeft de rechtbank aanleiding gezien om op 31 oktober 2017 het onderzoek te heropenen en verweerder in de gelegenheid te stellen op deze stukken te reageren. Op 14 november 2017 heeft de rechtbank een reactie van de zijde van verweerder ontvangen. De rechtbank heeft partijen vervolgens om toestemming gevraagd om zonder nadere zitting uitspraak te doen. Verweerder heeft deze toestemming gegeven. Eiser heeft een nadere zitting verzocht. Vervolgens heeft de rechtbank op 18 december 2017 en op 24 januari 2018 nog brieven met bijlagen van eiser ontvangen. Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 februari 2018. Eiser is in persoon verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek op de zitting gesloten.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiser is eigenaar van [bedrijfsnaam 1] aan de [adres] te [vestigingsplaats] . Hij heeft op 3 augustus 2016 een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend voor het realiseren van horeca op de eerste verdieping van het pand. Dit heeft geleid tot de besluitvorming van verweerder zoals vermeld onder het kopje ‘Procesverloop’. 2. Niet in geschil is dat het realiseren van horeca op de verdieping van het pand in strijd is met artikel 4 van het geldende bestemmingsplan “Binnenstad”, op grond waarvan horeca op de verdieping niet is toegestaan. Uitvoering van het project is mogelijk door het verlenen van een omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a en onder 2, van de Wabo voor de activiteit “gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan” als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo nu het project valt onder de gevallen in artikel 4, bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor). 3. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de omgevingsvergunning moet worden geweigerd, omdat het realiseren van een horeca functie op de verdieping van het pand in strijd is met het beleid dat is neergelegd in het Ontwikkelingskader Horeca Utrecht 2012 (OHU). Verweerder heeft uiteengezet dat het OHU onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid biedt om horeca uit te breiden naar de verdieping. Dit is onder meer afhankelijk van het profiel waarbinnen het perceel is gelegen. De [adres] valt binnen profiel 2. Daar is slechts beperkte uitbreiding van horeca toegestaan binnen de op de profielkaart met blauwe lijnen aangegeven zone. Het perceel [adres] valt buiten deze zone, zodat het uitgangspunt is dat uitbreiding van horeca niet wordt toegestaan. Verweerder ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding van dit uitgangspunt af te wijken. Daarbij heeft verweerder erop gewezen dat het pand aan één zijde grenst aan een woonbestemming, wat volgens het beleid (eveneens) een belemmering vormt voor het gebruik van de verdieping voor horeca. 4. Eiser heeft, kort samengevat, aangevoerd het gemeentelijk beleid wel degelijk ruimte biedt om in het pand horeca op de verdieping toe te staan. Eiser heeft daarbij onder meer gewezen op het feit dat in het pand [adres] niet (meer) op de verdieping wordt gewoond en, onder verwijzing naar het gemeentelijk beleid ”wonen boven winkels”, aangegeven dat in het naastgelegen pand al jaren niet meer wordt gewoond. Tenslotte heeft eiser gesteld dat verweerder handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat verweerder in soortgelijke gevallen wel meewerkt aan het realiseren van (een uitbreiding van) een horecafunctie op de verdieping. 5. De rechtbank stelt voorop dat het besluit om aan een activiteit in afwijking van het bestemmingsplan al dan niet medewerking te verlenen een bevoegdheid is van verweerder, waarbij hij beleidsvrijheid heeft. De rechtbank dient dat besluit terughoudend te toetsen in die zin dat het niet aan de rechtbank is om te bepalen of medewerking moet worden verleend, maar dat de rechtbank alleen dient te beoordelen of verweerder in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 31 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4771). 6. Ten aanzien van de toets aan OHU, onder “Herzien beleid” punt 9, overweegt de rechtbank dat ter zitting met partijen aan de hand van de profielkaart is vastgesteld dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het perceel [adres] niet binnen het op de profielkaart aangegeven gebied van de blauwe lijnen ligt, maar daar (direct) naast ligt. Gelet hierop volgt de rechtbank verweerder in zijn standpunt dat volgens het beleid het uitgangspunt is dat op die locatie geen uitbreiding van horeca wordt toegestaan. Gezien de aanduiding “Maximaal aantal uitbreidingen/ toevoegingen horeca” bij dit onderdeel van dit beleid, stelt verweerder terecht dat dit onderdeel van het beleid ook ziet op uitbreiding van bestaande horeca en, anders dan eiser stelt, niet enkel op nieuwvestiging van horeca. 7. Eiser heeft verder nog gewezen op wat er staat in het OHU onder “Herzien beleid” punt 10, “Gebruik van verdiepingen boven de horeca”, waarin staat dat de gemeente in de regel positief staat tegenover initiatieven om “Horeca uit te breiden op verdiepingen als de direct naastgelegen panden geen woonbestemming hebben, of er sprake is van langdurige leegstand”. Daarover overweegt de rechtbank dat eiser terecht stelt dat het begrip “langdurige leegstand” kan slaan op het naastgelegen pand, maar ook betrekking kan hebben op de verdieping van de horeca waarvan uitbreiding wordt gevraagd. Gelet echter op de op (eerste) zitting gegeven toelichting van verweerder, dat het onwenselijk wordt geacht dat verdiepingen boven horeca lang ongebruikt leeg staan, waarbij er tevens op wordt gelet of de eigenaar het niet bewust lang leeg laat staan, kan de rechtbank de uitleg van verweerder volgen dat het gaat om leegstand van de verdieping boven de horeca waarvan uitbreiding wordt gevraagd. De rechtbank is van oordeel dat verweerder het feit dat de eerste verdieping van het pand [adres] nog niet lang leeg staat in redelijkheid heeft kunnen meewegen in zijn besluit en zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de aanvraag ook om die reden niet in overeenstemming is met het beleid, neergelegd in het OHU. 8. Wat betreft de verwijzing van eiser naar het beleid “wonen boven winkels”, kan de rechtbank verweerder volgen in zijn standpunt dat de aanvraag ook in strijd is met dit beleid. Dit beleid voorziet in inspanningen om het wonen boven winkels te stimuleren. Aangezien in het naastgelegen pand, waarvan de begane grond een winkelfunctie heeft, volgens het geldende bestemmingsplan op de verdieping kan worden gewoond, heeft verweerder voldoende gemotiveerd toegelicht dat de aanvraag van eiser voor horeca op de verdieping ook daarmee in strijd is. Dat tussen de twee panden een steeg ligt en, naar eiser heeft gesteld, in het naastgelegen pand al jaren niet wordt gewoond en, gezien de indeling van het pand, daar ook niet zal worden gewoond, maakt niet dat de aanvraag past in dit beleid. 9. Eiser heeft nog verwezen naar wat individuele ambtenaren in e-mailberichten aan hem of zijn partner hebben meegedeeld over mogelijkheden van uitbreiding. Nog daargelaten de vraag of de personen waarmee eiser heeft gemaild bevoegd zijn om namens verweerder mededelingen of toezeggingen te doen, staan naar het oordeel van de rechtbank in deze e-mailberichten ook geen concrete mededelingen, waaruit eiser ondubbelzinnig kon afleiden dat zijn aanvraag voor inwilliging in aanmerking kwam. 10. De tussenconclusie is dat de beroepsgronden van eiser die zien op het gemeentelijk beleid en mededelingen daarover, niet slagen. 11. Eiser voert verder aan dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel omdat in andere, vergelijkbare, gevallen wel een omgevingsvergunning voor uitbreiding van horeca op de verdieping is verleend. Eiser verwijst hierbij naar omgevingsvergunningen voor [bedrijfsnaam 2] , aan [adres] , [bedrijfsnaam 3] aan het [adres] , [bedrijfsnaam 4] aan [adres] en [bedrijfsnaam 5] aan [adres] 12. In bezwaar heeft eiser onder verwijzing naar [bedrijfsnaam 2] ook een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank overweegt dat verweerder zich in het bestreden besluit in strijd met het in artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde motiveringsbeginsel op het standpunt heeft gesteld dat het gelijkheidsbeginsel geen bespreking behoefde, omdat de vergunning wegens strijd met het beleid moest worden geweigerd. Dit betekent dat het bestreden besluit om die reden moet worden vernietigd. In het kader van de beroepsprocedure heeft verweerder een gemotiveerd standpunt ingenomen ten aanzien van het beroep op het gelijkheidsbeginsel, zodat de rechtbank zal beoordelen of er aanleiding is om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. 13.

De rechtbank: - verklaart het beroep tegen het besluit van 2 mei 2017 gegrond; - vernietigt het besluit van 2 mei 2017; - laat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan eiser te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. S. Wijna, rechter, in aanwezigheid van mr. T.M.M.P. Westbroek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2018. griffier rechter (de griffier is verhinderd deze uitspraak te tekenen) Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.