ECLI:NL:RBMNE:2017:894

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/430348 / KG ZA 17-3 Vonnis in kort geding van 3 februari 2017 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser in conventie, gedaagde in voorwaardelijke reconventie advocaat mr. E. Jense te Zaandam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ABN AMRO HYPOTHEKEN GROEP BV, gevestigd te Amersfoort, gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie advocaat mr. S.J. Kloosterman te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en ABN AMRO genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding, de mondelinge behandeling, de pleitnota van [eiser] , de pleitnota van ABN AMRO. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Fortis Hypotheek Bank N.V. ((een van de) rechtsvoorganger(s)) van ABN AMRO heeft op 16 april 2007 aan [eiser] en zijn toenmalige partner twee hypothecaire geldleningen (van € 100.000 en € 132.500,00) verstrekt voor de aankoop van een woning gelegen aan de [adres] te [woonplaats] . De hypotheekakte vermeldt: “ (…) overeenkomst tot vestiging van hypotheek- en pandrechten: De comparanten verklaren dat de hypotheekgever en de schuldeisers zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de schuldeisers het recht van hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte en in na te melden Algemene Voorwaarden omschreven goederen, tot zekerheid als in de akte omschreven, een en ander conform de door de schuldenaar geaccepteerde offerte de dato zestien oktober tweeduizend zes en al hetgeen de schuldeiseres en de schuldenaar nader zijn overeengekomen. De schuldenaar verklaart heden ter leen van de schuldeisers te hebben ontvangen en aan haar – zo de schuldenaar uit meerdere personen bestaat hoofdelijk – schuldig te zijn een bedrag van TWEEHONDERDTWEEENDERTIG DUIZEND VIJFHONDERD EURO € 232.500,00) hierna te noemen: de hoofdsom of de geldlening (…) Met betrekking tot de geldlening komen de schuldenaar en de schuldeiseres het volgende overeen: Rente en aflossing (…) Bewijskracht administratie schuldeiseres De administratie van de schuldeiseres strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs van het door de schuldenaar aan de schuldeisers verschuldigde (…) Hypotheekverlening Ter uitvoering van voormelde overeenkomst met betrekking tot het verschaffen van hypothecaire en andere zekerheid verklaart de schuldenaar/hypotheekgever tot zekerheid voor de betaling van: a. de geldlening; b. de verschuldigde renten; c. de kosten; d. de eventueel door de schuldenaar niet voldane stortingen en premies van overeenkomsten van levensverzekering, beleggingscertificaten of effectenrekeningen die voor deze geldlening in pand zijn gegeven; e. al hetgeen de schuldeisers blijkens haar administratie van de schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook; aan de schuldeiseres een eerste hypotheek te verlenen tot een bedrag van tweehonderd tweeëndertig duizend vijfhonderd euro (€ 232.500,00) te vermeerderen met renten en kosten (….) (…)” 2.2. De woning is in 2010 verkocht. De restschuld bedroeg € 58.051,23. 2.3. Op 5 juli 2016 heeft ABN AMRO de hypotheekakte aan [eiser] betekend met het bevel tot betaling van een bedrag van € 69.430,19 (de restschuld vermeerderd met € 11.694,53 vanwege bijkomende kosten). 2.4. Op 17 augustus 2016 heeft ABN AMRO executoriaal loonbeslag laten leggen onder [A] , de werkgever van [eiser] .

in conventie 3.1. [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis ABN AMRO veroordeelt: - het loonbeslag op te heffen en het incasseren van bedragen te staken c.q. te schorsen; - de reeds tot de datum van de dagvaarding geïncasseerde bedragen tot een bedrag van in totaal € 5.991,82, vermeerderd met de nadien geïncasseerde bedragen, aan [eiser] terug te betalen. - uitvoering te geven aan dit vonnis binnen twee dagen na betekening daarvan, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag indien zij daar niet aan voldoet, - tot betaling van de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen. 3.2. [eiser] legt aan zijn vordering primair ten grondslag dat de grosse van de hypotheekakte geen executoriale titel oplevert voor de restschuld. ABN AMRO handelt volgens [eiser] onrechtmatig door beslag te leggen zonder te beschikken over een rechtsgeldige titel. Subsidiair stelt [eiser] dat ABN AMRO misbruik maakt van haar executierecht. [eiser] stelt dat hij een netto-inkomen heeft van circa € 1.821,00 per maand. Maandelijks wordt een bedrag van € 880,00 via loonbeslag geïncasseerd en in december 2016 is een dertiende maand geïncasseerd van € 3.365,03. Hij heeft een financieel overzicht overgelegd van de inkomsten en uitgaven van hem en zijn huidige partner. Volgens [eiser] weegt zijn belang om over zijn inkomen te kunnen beschikken zwaarder dan het belang van ABN AMRO bij handhaving van het beslag 3.3. ABN AMRO heeft gemotiveerd betwist dat de hypotheekakte geen executoriale titel biedt. Voorts betwist zij dat zij gelet op de financiële situatie van [eiser] in redelijkheid geen gebruik zou mogen maken van deze executoriale titel. Zij wijst erop dat door middel van de beslagvrije voet reeds rekening is gehouden met de financiële situatie van [eiser] . Dat [eiser] als gevolg van het gelegde beslag in een financiële noodtoestand zou komen te verkeren is volgens ABN AMRO niet aangetoond. in voorwaardelijke reconventie 3.4. ABN AMRO vordert in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de voorzieningenrechter tot het oordeel komt dat de hypotheekakte van 16 april 2007 niet kan worden aangemerkt als executoriale titel, dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 64.438,21, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 57.735,66 vanaf 16 januari 2017, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. 3.5. [eiser] heeft verweer gevoerd tegen deze vordering.

4.1. De spoedeisendheid van de vordering vloeit voort uit de aard van de vordering tot opheffing van het beslag. 4.2. In deze zaak dient in de eerste plaats te worden beoordeeld of de grosse van de hypotheekakte van 16 april 2007 als een geldige executoriale titel voor het gelegde loonbeslag kan worden aangemerkt. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, dient vervolgens te worden beoordeeld of er aanleiding is de tenuitvoerlegging van deze executoriale titel te schorsen. Daarbij wordt opgemerkt dat de voorzieningenrechter in een executiegeschil de tenuitvoerlegging van een executoriale titel slechts kan schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant - mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan en er daarom sprake is van misbruik van bevoegdheid. 4.3. Ten aanzien van de vraag of de grosse van de hypotheekakte van 16 april 2007 een geldige executoriale titel oplevert voor inning van de na uitwinning van het hypotheekrecht resterende schuld (hierna: de restschuld), overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 4.4. In het arrest van de Hoge Raad d.d. 26 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0646 (Rabobank/Visser), heeft de Hoge Raad onder meer het volgende geoordeeld: “Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In het geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigde bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs van de schuldenaar.” 4.5. Het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR::2013:BY4889) waar [eiser] zich op beroept, is gewezen naar aanleiding van een prejudiciële vraag, die als volgt luidde: “Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv., voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?” De Hoge Raad heeft in dit arrest geen aanleiding gezien anders te oordelen dan in de zaak Rabobank/Visser. 4.6. Ter beoordeling van de voorzieningenrechter staat dus of in dit geval de vordering van de restschuld waarvoor ABN AMRO beslag heeft laten leggen, voldoende bepaald is in de hypotheekakte van 16 april 2007. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval. In de hypotheekakte wordt expliciet vermeld dat de hypotheek wordt verleend tot zekerheid voor de betaling van de schuld van € 232.500,00. Daarbij wordt verwezen naar de offerte van 16 oktober 2006 die betrekking heeft op de lening waarvoor de hypotheek is verleend. In de hypotheekakte zijn de bepalingen opgenomen over de rente en aflossing en is expliciet vermeld dat de hypotheek wordt verleend tot zekerheid van de betaling van de geldlening en de verschuldigde renten en kosten. Verder bepaalt de hypotheekakte dat de administratie van de schuldeiseres tot volledig bewijs strekt, behoudens tegenbewijs van de schuldenaar. Uit het voorgaande volgt, dat is voldaan aan het vereiste dat uit de hypotheekakte blijkt langs welke weg, op voor de schuldenaar bindende wijze, de grootte van het verschuldigde bedrag (in dit geval de restschuld) kan worden vastgesteld. Voorts zijn in de hypotheekakte de Algemene Voorwaarden van geldlening onder hypothecair verband van Fortis Hypotheek van toepassing verklaard. In artikel 7 van deze voorwaarden is bepaald - kort gezegd - dat de schuldenaar bij niet tijdige betaling vertragingskosten (1% van het verschuldigde bedrag per maand) en invorderingskosten (15%van het verschuldigde bedrag) verschuldigd is. Dat betekent dat ook voor deze kosten uit de hypotheekakte blijkt langs welke weg de grootte van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld. 4.7. De door [eiser] en zijn ex-partner ondertekende offerte vermeldt dat de Algemene Voorwaarden van toepassing zijn en dat deze - als bijlage - een onlosmakelijk deel uitmaken van de offerte. Ook de hypotheekakte vermeldt de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden en dat de schuldenaar/hypotheekgever verklaart dat hij met deze voorwaarden bekend is en daarmee akkoord gaat. Gelet hierop kon [eiser] niet volstaan met de enkele stelling dat de Algemene Voorwaarden niet zijn overeengekomen omdat deze niet zijn overhandigd en aan hem niet kenbaar is gemaakt dat deze van toepassing zijn. 4.8. De hypothecaire akte is een authentieke akte. Op grond van artikel 430 BW heeft de grosse van een dergelijke authentieke akte executoriale kracht. Omdat de executoriale kracht van de hypotheekakte rechtstreeks voortvloeit uit de wet, hoeft deze om haar werking te hebben niet tussen partijen te worden overeengekomen. De vraag of op dit punt wilsovereenstemming tussen bestaat is dan ook niet aan de orde. Het betoog van [eiser] dat in de Algemene Voorwaarden niet is bepaald dat de hypothecaire akte een executoriale titel oplevert leidt dus niet tot het ontbreken van een executoriale titel. Dit geldt ook voor de stelling van [eiser] dat hij er nimmer mee heeft ingestemd dat de hypotheekakte executoriale kracht heeft. 4.9. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat de hypotheekakte van 16 april 2007 een geldige executoriale titel vormt voor de inning van de restschuld, de vertragingsrente en de invorderingskosten. 4.10. Het beroep op dwaling van [eiser] gaat niet op. Zoals hiervoor reeds is overwogen gaat het er hier niet om dat de executoriale kracht van de hypotheekakte tussen partijen is overeengekomen. Nog daargelaten of ABN AMRO op grond van haar zorgplicht expliciet diende te waarschuwen dat een hypotheekakte executoriale kracht heeft, zoals [eiser] betoogt, heeft hij geen enkel aanknopingspunt gegeven om te kunnen oordelen dat hij, indien ABN AMRO wel zou hebben gewaarschuwd, de hypothecaire geldlening niet zou zijn aangegaan. 4.11. De kantonrechter gaat voorbij aan de stelling van [eiser] dat artikel 27 van de Algemene Voorwaarden onredelijk bezwarend is. In dit artikel wordt - kort gezegd - de aansprakelijkheid van de schuldeiser uitgesloten voor de gevolgen die de uitvoering van de geldlening en/of de hypotheekverlening heeft voor de schuldenaar uitgesloten. ABN AMRO heeft zich niet op dit artikel beroepen en [eiser] heeft niet duidelijk gemaakt welk belang hij in deze procedure heeft bij vernietiging van deze bepaling. 4.12. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of ABN AMRO misbruik maakt van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de hypotheekakte. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. ABN AMRO heeft op grond van de hypothecaire geldlening een aanzienlijke vordering op [eiser] , die hij tot nu toe niet vrijwillig heeft voldaan. De omstandigheid dat het beslag voor [eiser] financieel bezwarend is, maakt niet dat ABN AMRO in redelijkheid geen gebruik zou mogen maken van haar recht van executie.

5.1. Nu de vorderingen in conventie worden afgewezen, wordt niet voldaan aan de voorwaarde waaronder de vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie zijn ingesteld. Deze vorderingen zullen daarom buiten bespreking worden gelaten.

De voorzieningenrechter 6.1. wijst de vorderingen af, 6.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 6.3. veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 6.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2017. type: coll: