ECLI:NL:RBMNE:2017:70

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/404112 / HA ZA 15-915 Vonnis van 11 januari 2017 in de zaak van 1 [eiser sub 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [eiseres sub 2], wonende te [woonplaats] , 3. [eiser sub 3], wonende te [woonplaats] , 4. [eiser sub 4], wonende te [woonplaats] , 5. [eiser sub 5], wonende te [woonplaats] , eisers, advocaat mr. B.E. Verburgt te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagden, advocaat mr. J.A. Möhlmann te Utrecht. Partijen zullen hierna eisers, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord de conclusie van repliek, tevens houdende vermeerdering van de grondslag van de eis de conclusie van dupliek de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 1.3. Het gaat in deze zaak om een verschil van mening over de waardering van het aandelenpakket dat ieder van eisers te koop heeft aangeboden aan [gedaagde sub 1] . Volgens eisers is dit pakket van ieder van hen op grond van het daarop van toepassing zijnde participatieplan € 109.000 waard, terwijl [gedaagde sub 1] berekent dat de waarde € 72.200 is. Dit verschil van mening is terug te voeren op een verschil in uitleg van het participatieplan, in het licht van de overige feiten. Ook verschillen partijen over de gehoudenheid tot onmiddellijke uitbetaling: eisers menen dat zij nu recht hebben daarop en gedaagden menen dat dit niet eerder is dan wanneer hun financiële toestand dit toelaat. 2.1. Alle eisers zijn partner geweest van [gedaagde sub 1] , een organisatieadviesbureau. In [gedaagde sub 1] houden de partners aandelen. Bij hun toetreden als partner hebben eisers ieder 40.000 aandelen verworven met een nominale waarde van één euro per aandeel. Zij hebben ieder voor dit pakket meer betaald dan de nominale waarde, namelijk minstens € 100.000. 2.2. Voor alle eisers is het partnerschap van [gedaagde sub 1] geëindigd op een datum die ligt in de periode van 30 april 2013 tot en met 31 december 2013. Die beëindiging houdt verband met het uit dienst treden bij [gedaagde sub 1] (op eigen initiatief) of met het niet meer voldoen aan de vereisten voor het partnerschap. 2.3. Sinds 2006 kent [gedaagde sub 1] een ‘participatieplan partners’, waarvan opvolgende versies bestaan. Tussen eisers en [gedaagde sub 1] geldt het plan van 2 december 2011 (overgelegd als productie 4 bij dagvaarding), verder het participatieplan te noemen. Het participatieplan ziet ook op de waardebepaling van de aandelen van partners bij uittreding, of bij het anderszins verliezen van de kwalificatie van partner. 2.4. In artikel 6 van het participatieplan is bepaald dat partners hun aandelen aan [gedaagde sub 1] te koop moeten aanbieden als sprake is van een van de omstandigheden die zijn opgesomd in lid 1, aanhef en sub a tot en met h van dat artikel. Door de feiten die zijn genoemd onder 2.2 geldt voor ieder van eisers het bepaalde onder a óf onder h. 2.5. De eisers hebben hun aandelen te koop aangeboden aan [gedaagde sub 1] op het moment in 2013 dat zij daartoe respectievelijk verplicht waren. Op datzelfde moment (diezelfde dag) zijn zij conform artikel 4 van de uitgetreden als ‘participant’. In de participatieovereenkomst is het begrip ‘participant’ bij de begripsbepalingen omschreven als ‘Iedere aandeelhouder van de Vennootschap ( [gedaagde sub 1] , toevoeging van de rechtbank) die voldoet aan de criteria als omschreven in dit plan (…)’. 2.6. In artikel 6 lid 2 onder c van het participatieplan is bepaald dat bij het te koop aanbieden van de aandelen op de voet dat artikel de koopprijs wordt vastgesteld op de waarde zoals die is bepaald door artikel 4 lid 2 van het participatieplan. Uit dat artikel volgt dat aandelen die in 2013 worden aangeboden worden gewaardeerd aan de hand van de resultaten van [gedaagde sub 1] over 2012. In artikel 6 lid 2 onder e wordt bepaald dat [gedaagde sub 1] verplicht is de aandelen te kopen voor de aldus bepaalde prijs, ‘indien inkoop van aandelen mogelijk is op grond van het bepaalde in artikel 2:207 BW’. 2.7. Naast de afwikkeling volgens de hoofdregel (onder a) zijn in artikel 6 lid 5 (onder b en verder) van het participatieplan uitzonderingen op deze afwikkeling opgeschreven. In 2.11 zal artikel 6 lid 5 voor zover van belang worden geciteerd. 2.8. De uitzondering in artikel 6 lid 5 onder c van het participatieplan houdt in dat participanten die, zoals eisers, in de boekjaren 2012 of 2013 verplicht hun aandelen te koop aan [gedaagde sub 1] aanbieden 80% van de vastgestelde koopprijs onmiddellijk aanwenden voor het verwerven van certificaten van aandelen in het kapitaal van een andere, speciaal voor dat doel opgerichte vennootschap ( [naam vennootschap] ). De participanten moeten dan hun aandelen overdragen aan [gedaagde sub 1] , die de koopprijs schuldig blijft. De participanten cederen hun vordering op [gedaagde sub 1] ter zake aan [naam vennootschap] , zodat [naam vennootschap] deze vordering krijgt op [gedaagde sub 1] en de participanten een vordering (uit cessie) op [naam vennootschap] . [naam vennootschap] geeft 40.000 certificaten uit aan de participanten, waarvoor zij betalen door verrekening met hun vordering (uit cessie) op [naam vennootschap] . De certificaten die op basis van artikel 6 lid 5 onder c zijn uitgegeven worden 12 maanden later daadwerkelijk afgerekend door betaling daarvan (tegen levering) aan de betrokken oud-partner. De waardering vindt dan plaats aan de hand van de resultaten van [gedaagde sub 1] over het boekjaar waarin de aandelen aan [gedaagde sub 1] te koop zijn aangeboden. 2.9. De 20% van het aandelenpakket dat niet wordt gecertificeerd, zou dan wél worden ingekocht door [gedaagde sub 1] tegen een waarde die wordt bepaald aan de hand van het door [gedaagde sub 1] behaalde resultaat over het boekjaar voorafgaande aan het jaar van de aanbieding van de aandelen. 2.10. Bij partijen staat deze regeling bekend als de ‘80/20-regel’. Uitvoering van de 80/20-regel leidt ertoe dat de uitgetreden partners slechts 20% van hun aandelenpakket volgens de hoofdregel van het participatieplan betaald krijgen en 80% (in de vorm van certificaten) pas later. In de tussentijd hebben de uitgetreden partners geen stemrecht meer, want zij zijn dan uitsluitend certificaathouders. 2.11. Ook is in artikel 6 lid 5 sub c van het participatieplan bepaald dat, als [gedaagde sub 1] een eerste keer gebruik heeft gemaakt van haar recht zich te beroepen op de 80/20-regel, zij verplicht is dit voortaan steeds te doen bij alle partners die daarna in de jaren 2012 en 2013 uittreden. De eerste keer dat [gedaagde sub 1] zich beriep op de 80/20-regel was op 22 augustus 2012 bij een uittredende partner die geen partij is in deze procedure. Daarna is [gedaagde sub 1] dat blijven doen bij alle andere partners die uittraden voordat de eerste van de eisers uittrad. Met de eerste vier van deze andere partners is geheel conform deze 80/20-regel gehandeld. Daarna heeft [gedaagde sub 1] zich beroepen op artikel 2:207 lid 2 BW, ook tegenover eisers. 2.12. Artikel 6 lid 5 van het participatieplan luidt, voor zover van belang: ‘a. De overdracht van de aangeboden Aandelen dient plaats te vinden binnen veertien (14) dagen na ontvangst, door de Participant, van de kennisgeving als hiervoor onder 2. d. bedoeld onder voldoening van de prijs op de wijze als bepaald in artikel 4 lid 3. b. (…) c. Onverminderd het hiervoor sub a en b bepaalde, is de Directie gerechtigd om bij overdrachten van aangeboden Aandelen in de boekjaren 2012 en 2013 te verlangen dat de aanbiedende Participant tachtig procent (80%) van de vastgestelde koopprijs onmiddellijk aanwendt voor het verwerven van certificaten van aandelen in het kapitaal van [naam vennootschap] . Te dien einde is de Participant gehouden mee te werken aan: I de overdracht van de Aandelen aan de Vennootschap waarbij de koopprijs voor de Aandelen door de Vennootschap wordt schuldig gebleven aan Participant; II een cessie van zijn vordering op [gedaagde sub 1] uit hoofde van het hiervoor sub I bepaalde op [naam vennootschap] , zodat [naam vennootschap] een vordering heeft op [gedaagde sub 1] en Participant een vordering verkrijgt op [naam vennootschap] ; III een overdracht/uitgifte van veertigduizend (40.000) certificaten van aandelen in het kapitaal van [naam vennootschap] aan participant, waarbij voldoening van de koopprijs/uitgifteprijs voor deze certificaten wordt voldaan door verrekening met de vordering van Participant op [naam vennootschap] als omschreven onder II; IV al zodanige andere juridische handelingen die als eindresultaat hebben dat de Aandelen van Participant worden “omgewisseld” voor certificaten van aandelen in het kapitaal van [naam vennootschap] ; Indien de Directie gebruik maakt van haar recht als omschreven in dit onderdeel dan is zij verplicht dit te doen ten aanzien van alle Partners die in de jaren 2012 en 2013 uittreden na de partner ten aanzien waarvan voor het eest van genoemd recht gebruik wordt gemaakt. d. Indien een Participant met inachtneming van het hiervoor sub c bepaalde certificaathouder is geworden in het kapitaal van [naam vennootschap] , is Participant voorts gehouden tot het volgende: hij is verplicht om over te gaan tot schriftelijke aanbieding van zijn certificaten van aandelen in het kapitaal van [naam vennootschap] aan [naam vennootschap] (…) op de dag die is gelegen twaalf (12) maanden na de dag waarop de aanbiedingsverplichting van zijn Aandelen is ontstaan, waarbij [naam vennootschap] gehouden zal zijn de aangeboden certificaten af te nemen, echter onverminderd het bepaalde in artikel 2:207 van het Burgerlijk Wetboek en met dien verstande dat de Participant niet het recht heeft het aanbod in te trekken. e. Indien een Participant de door hem/haar gehouden certificaten in het kapitaal van [naam vennootschap] ingevolge het sub d bepaalde te koop dient aan te bieden, wordt de koopprijs vastgesteld op de waarde, mutatis mutandis vastgesteld op de wijze als omschreven in artikel 4 lid 2 juncto artikel 3 lid 2 van dit plan. (…)’ 2.13. Nadat elk van eisers op een bepaalde datum in 2013 hun aandelen aan [gedaagde sub 1] te koop aanboden, kregen ook zij het bericht van [gedaagde sub 1] dat tot certificering van 80% van het aangeboden aandelenpakket zou worden overgegaan. Maar ook liet [gedaagde sub 1] aan hen weten dat zij niet zou kunnen overgaan tot inkoop van de andere 20% van dat pakket. Voor dat laatste wees [gedaagde sub 1] op de solvabiliteit, liquiditeit en rentabiliteit. Bij inkoop zou [gedaagde sub 1] in strijd hebben gehandeld met het inkoopverbod van art. 2:207 lid 2 BW. 2.14. Tot daadwerkelijke certificering van 80% van de aandelen van ieder van eisers is [gedaagde sub 1] vervolgens niet overgegaan. 2.15. Voor alle eisers geldt dus dat zij geen certificaten hebben verkregen in [naam vennootschap] . Alle eisers zijn nog houder van hun volledige pakket van 40.000 aandelen- [gedaagde sub 1] . Zij hebben daardoor hun stemrecht als aandeelhouder behouden. Dat zou ook het geval geweest zijn als de certificering was uitgevoerd, want 20% van hun aandelenpakket zou zonder meer niet zijn gecertificeerd en die 20% kocht [gedaagde sub 1] niet in met het oog op artikel 2:207 lid 2 BW. 2.16. Ter oplossing van het probleem dat [gedaagde sub 1] de aandelen van vertrekkende partners niet kan inkopen als gevolg van het bepaalde in artikel 2:207 lid 2 BW, heeft [gedaagde sub 1] omgezien naar mogelijkheden op andere wijze tegemoet te komen aan het belang van uitgetreden partners. Ze heeft daartoe een special purpose vehicle opgericht: [gedaagde sub 2] . De financiering van [gedaagde sub 2] geschiedt onder meer door [gedaagde sub 1] zelf en door uittredende partners die hun aandelen in [gedaagde sub 1] omwisselen in 5% cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van [gedaagde sub 2] . In de aandeelhoudersovereenkomst van [gedaagde sub 2] , die ook voor eisers geldt, is bepaald dat deze partners in contanten worden uitgekocht (hun 5% cumprefs) door [gedaagde sub 2] als zij daarvoor de financiële middelen heeft. Het uitkopen geschiedt in chronologie van uittreden. 2.17. Eisers hebben ervoor gekozen hun [gedaagde sub 1] -aandelen niet om te wisselen in [gedaagde sub 2] - cumprefs. Daardoor zijn eisers houder gebleven van hun hele pakket [gedaagde sub 1] -aandelen. In artikel 4.3 van de aandeelhoudersovereenkomst [gedaagde sub 2] wordt rekening gehouden met die mogelijkheid. Aldaar is onder meer bepaald: ‘Een deel van de Vertrokken Aandeelhouders (dat zijn de uitgetreden partners van [gedaagde sub 1] , onder wie eisers, toevoeging van de rechtbank) zal niet bereid zijn de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van [gedaagde sub 1] om te zetten in 5% cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van [andere aanduiding voor gedaagde sub 2] (dat is [gedaagde sub 2] , toevoeging van de rechtbank). Zonder dat deze Vertrokken Aandeelhouders hieraan enig recht kunnen ontlenen zal [andere aanduiding voor gedaagde sub 2] de door deze aandeelhouders gehouden aandelen in het kapitaal van [gedaagde sub 1] voor zover mogelijk kopen van de Vertrokken Aandeelhouders. De koopprijs zal gelijk zijn aan de waarde zoals vastgesteld op basis van de relevante Participatieplannen en gelijk zijn aan de waarde per het moment waarop de aanbiedingsplicht van de aandelen [gedaagde sub 1] voor de betreffende Vertrokken Aandeelhouder ontstond. De [andere aanduiding voor gedaagde sub 2] zal hierbij het first in first out principe hanteren en aldus in volgorde van het ontstaan van de aanbiedingsverplichting bij de betreffende Vertrokken Aandeelhouders tot koop overgaan.’ 2.18. Ook [gedaagde sub 1] betaalt in chronologie van het uittreden de partners uit, zodra daartoe de financiële mogelijkheid bestaat. De volgende personen die inmiddels aan de beurt zijn, zijn eisers. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben op de pleitzitting de verwachting uitgesproken dat eisers, blijkbaar door [gedaagde sub 1] óf door [gedaagde sub 2] , worden uitgekocht in 2017. 3.1. Eisers vorderen dat het de rechtbank behage, in een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard voor zover dat mogelijk is: ‘Primair: a. [gedaagde sub 1] te bevelen mee te werken aan uitvoering van art. 4 en 6 van het Participatieplan en daartoe uiterlijk binnen vier weken na het in deze zaak te wijzen vonnis in eerste aanleg over te gaan tot inkoop van de door Eisers gehouden aandelen in het kapitaal van [gedaagde sub 1] tegen betaling aan ieder van Eisers van een bedrag van EUR 109.000 (in contanten), vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van het ontstaan ten aanzien van ieder van Eisers van de aanbiedingsplicht als bedoeld in art. 6 lid 1 van het participatieplan tot aan de dag van algehele betaling, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van ERU 10.000, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, voor elke dag dat [gedaagde sub 1] daarmee in gebreke blijft; b. [gedaagde sub 1] te veroordelen tot vergoeding van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, Subsidiair: a. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] te bevelen uiterlijk binnen vier weken na het in deze zaak te wijzen vonnis in eerste aanleg over te gaan tot medewerking aan de overdracht aan [gedaagde sub 2] van de door Eisers gehouden aandelen in het kapitaal van [gedaagde sub 1] tegen betaling aan ieder van Eisers van een bedrag van EUR 109.000 (in contanten), vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van het ontstaan ten aanzien van ieder van Eisers van de aanbiedingsplicht als bedoeld in art. 6 lid 1 van het participatieplan tot aan de dag van algehele betaling, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van ERU 10.000, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, voor elke dag dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] daarmee in gebreke blijven; b. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te veroordelen tot vergoeding van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, Meer subsidiair: a. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] te bevelen mee te werken aan de overdracht aan [gedaagde sub 2] van de door Eisers gehouden aandelen in het kapitaal van [gedaagde sub 1] indien en zodra [gedaagde sub 2] daartoe de financiële middelen heeft en rekening houdende met het in de aandeelhoudersovereenkomst (productie 10) geformuleerde principe van ‘first in first out’ tegen betaling aan ieder van Eisers van een bedrag van EUR 109.000 (in contanten), vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van het ontstaan ten aanzien van ieder van Eisers van de aanbiedingsplicht als bedoeld in art. 6 lid 1 van het participatieplan tot aan de dag van algehele betaling, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van ERU 10.000, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, voor elke dag dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] daarmee in gebreke blijven; b. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te veroordelen tot vergoeding van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten Uiterst subsidiair: a. voor recht te verklaren dat de waarde van de aandelenpakketten van Eisers dinet te worden vastgesteld aan de hand van de waarderingsmethode zals door hen in deze dagvaarding uiteengezet, waarbij de waaarder van het pakkket van ieder van Eisers wordt vastgesteld op EUR 109.000, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van het ontstaan ten aanzien van ieder van Eisers van de aanbiedingsplicht als bedoeld in art. 6 lid 1 van het participatieplan tot aan de dag van algehele betaling; b. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te veroordelen tot vergoeding van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten’. 3.2. Aan de vorderingen tegen [gedaagde sub 1] leggen eisers ten grondslag nakoming van het participatieplan, zoals door eisers uitgelegd in het licht van de overige feiten. Aan de vorderingen tegen [gedaagde sub 2] leggen eisers ten grondslag het derdenbeding dat zij lezen in artikel 4.3 van de aandeelhoudersovereenkomst, geciteerd in 2.17 van dit vonnis. 3.3. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren verweer en trekken de conclusie dat alle eisen moeten worden afgewezen, met veroordeling van eisers in de proceskosten. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. de primaire vordering tegen [gedaagde sub 1] 4.1. Deze vordering strekt ertoe dat [gedaagde sub 1] wordt veroordeeld over te gaan tot inkoop van de aandelenpakketten die eisers haar in 3013 bij hun afscheid moesten aanbieden en hebben aangeboden. Het gaat om aandelen in [gedaagde sub 1] zelf, dus om inkoop door [gedaagde sub 1] van haar eigen aandelen. Partijen gaan er terecht van uit dat op deze inkoop art. 2:207 BW van toepassing is. 4.2. Eisers hebben niet of nauwelijks betwist dat de financiële toestand van [gedaagde sub 1] een beroep op art. 2:207 BW rechtvaardigt. De opmerking ‘nog daargelaten of art. 2:207 BW daadwerkelijk in de weg staat aan de omzetting van aandelen [gedaagde sub 1] in certificaten [naam vennootschap] ’ (dagvaarding 17.5) kwalificeert niet als een betwisting, althans niet als een voldoende onderbouwde betwisting. Dat geldt ook voor de stelling in 11.2 van de pleitnota van mr. Verburgt namens eisers dat inmiddels op afzienbare termijn weer min of meer voldoende (‘een eind in de goede richting’) geld aanwezig is in [gedaagde sub 1] om de aandelenpakketten van eisers tegen de geclaimde waarde van € 109.000,- te kopen. Daaruit trekt mr. Verburgt de conclusie: ‘Art. 2:207 BW hoeft dan ook niet langer in de weg te staan aan toewijzing van de primaire vordering’. Ook deze argumentatie en conclusie zijn onvoldoende. Dat en wanneer er daadwerkelijk voldoende middelen aanwezig zijn om zonder overtreding van art. 2:207 BW in te kopen, blijkt daaruit namelijk niet. En dus kan de stelling de conclusie niet dragen dat er geen belemmering meer is in de vorm van art. 2:207 BW. En nu deze conclusie niet kan worden getrokken uit de redenering van eisers, kan die redenering niet als een voldoende betwisting worden beschouwd van de stelling van [gedaagde sub 1] dat art. 2:207 lid 2 BW aan de inkoop van de aandelenpakketten van eisers in de weg staat. 4.3. Eisers voeren dan ook een ander argument aan voor hun primaire vordering. Dat argument is te vinden in 14.6 en 14.7 van de dagvaarding en luidt: ’14.6 Deze [andere aanduiding voor gedaagde sub 2] -constructie heeft tot gevolg dat [gedaagde sub 1] zich bij (in)koop van de aandelen van Eisers (bijvoorbeeld in 2015) door de [andere aanduiding voor gedaagde sub 2] niet kan beroepen op art. 2:207 BW. Er is immers in juridische zin geen sprake van inkoop van eigen aandelen als bedoeld in art. 2:207 BW wanneer de [andere aanduiding voor gedaagde sub 2] de kopende partij van de [gedaagde sub 1] -aandelen is. 14.7 [gedaagde sub 1] kan niet het standpunt innemen dat zij ten aanzien van alle aandeelhouders de [andere aanduiding voor gedaagde sub 2] -inkoopconstructie zal hanteren, behalve ten aanzien van Eisers – van wie [gedaagde sub 1] dan wel zelf de aandelen zou inkopen- zodat zij zich jegens Eisers alsnog op art. 2:207 BW zou kunnen beroepen.’ 4.4. Dit argument snijdt geen hout. Zolang de inkoop van de [gedaagde sub 1] -aandelenpakketten door [gedaagde sub 1] in strijd met art. 2:207 BW is, mag deze niet plaatsvinden, ook niet als [gedaagde sub 1] aan eisers de gelegenheid zou ontnemen om de constructie via [gedaagde sub 2] – omzetten van de [gedaagde sub 1] -aandelen in [gedaagde sub 2] -cumprefs – te gebruiken. Dat zou laatste mogelijk een onrechtmatige daad zijn van [gedaagde sub 1] , maar ook een onrechtmatige daad van [gedaagde sub 1] biedt geen grond voor een eis die bij afdwinging strijd oplevert met art. 2:207 BW. Bovendien is niets aangevoerd dat ook maar een hint naar onrechtmatigheid. Integendeel, in 11.2 van de conclusie van repliek hebben eisers laten weten dat zij er zelf voor hebben gekozen de constructie via [gedaagde sub 2] niet te gebruiken. Zij hadden dan op voorhand moeten instemmen met de lagere waardering van hun aandelenpakketten, het hoofdonderwerp van dit proces. Hoe begrijpelijk die keus van eisers ook is, in het licht van het debat dat partijen verdeeld houdt, het levert onrechtmatige daad op van [gedaagde sub 1] en al helemaal niet de plicht van [gedaagde sub 1] om in strijd met artikel 2:207 BW over te gaan tot inkoop van de aandelenpakketten van eisers. 4.5. Uit het voorgaande volgt dat de primaire vordering, die alleen tegen [gedaagde sub 1] is ingesteld, integraal wordt afgewezen. de subsidiaire vordering tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] 4.6. Deze vordering is gebaseerd op de uitleg door eisers van artikel 4.3 van de aandeelhoudersovereenkomst van [gedaagde sub 2] , welk artikel is geciteerd in 2.17 van dit vonnis. De vordering ziet niet op het uitvoeren van de constructie via [gedaagde sub 2] , wat eisers nu juist hebben geweigerd om hun rechten niet te hoeven prijsgeven. 4.7. Eisers behoren tot of zijn de aandeelhouders van [gedaagde sub 1] die niet bereid zijn de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van [gedaagde sub 1] om te zetten in 5% cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van [gedaagde sub 2] . Op die aandeelhouders ziet artikel 4.3 van de aandeelhoudersovereenkomst. In dit artikel is te lezen dat [gedaagde sub 2] de door deze aandeelhouders gehouden aandelen in het kapitaal van [gedaagde sub 1] voor zover mogelijk van hen zal kopen. 4.8. Op deze zinsnede in artikel 4.3 van de aandeelhoudersovereenkomst beroepen eisers zich, stellende dat in die zinsnede een derdenbeding ligt besloten dat in hun voordeel strekt en waarvan zij de nakoming kunnen afdwingen. De rechtbank begrijpt de subsidiaire eis aldus dat eisers deze nakoming willen verkrijgen van [gedaagde sub 2] en dat [gedaagde sub 1] waar nodig moet meewerken aan deze nakoming. Om die reden is de eis tegen beide gedaagden ingesteld. Eisers miskennen dat de zinsnede waarop zij zich beroepen, wordt voorafgegaan door de woorden ‘Zonder dat deze Vertrokken Aandeelhouders hieraan enig recht kunnen ontlenen’. Voorzover de zinsnede al kwalificeert als derdenbeding, zoals eisers stellen, is dit niet door hen afdwingbaar. Zij kunnen er immers geen enkel recht ontlenen. Daarop strandt de gehele subsidiaire vordering tegen beide gedaagden. de meer subsidiaire vordering tegen [gedaagde sub 2] 4.9. De vordering is erop gericht dat [gedaagde sub 2] overgaat tot het kopen van de aandelenpakketten van eisers zodra dat financieel mogelijk is. Op de grond die is genoemd in 4.8 strandt ook deze vordering: eisers kunnen het beding waarop zij zich beroepen niet afdwingen tegenover [gedaagde sub 2] . de meer subsidiaire vordering tegen [gedaagde sub 1] de kern van het debat 4.10. De vordering is erop gericht dat [gedaagde sub 1] overgaat tot het kopen van de aandelenpakketten van eisers tegen een bedrag van € 109.000 per pakket, zodra dat financieel mogelijk is. Uit niets blijkt dat [gedaagde sub 1] niet zal overgaan tot de inkoop van de aandelenpakketten zodra dat financieel mogelijk is. De vertrokken partners/aandeelhouders van [gedaagde sub 1] worden in chronologische volgorde van vertrek betaald, zodra dat financieel voor [gedaagde sub 1] mogelijk is. Die stelling van [gedaagde sub 1] is door eisers niet betwist. De eis lijkt dan zonder belang te zijn en zou moeten worden afgewezen. Maar de eis houdt ook in dat voor elk pakket € 109.000 wordt betaald. Zo bezien gaat de eis dus over de kern van het debat tussen partijen. En de opstelling van [gedaagde sub 1] in dat debat wijst erop dat zij zodra dat mogelijk is weliswaar zal inkopen, maar niet voor meer dan € 72.200 per pakket. De eis behoeft dus verdere beoordeling. 4.11. Eisers zijn van opvatting dat de 80/20-regel in het participatieplan niet is toegepast door [gedaagde sub 1] en dat dus de hoofdregel uit dat plan geldt. Die hoofdregel komt erop neer dat [gedaagde sub 1] het aandelenpakket van ieder van eisers moet kopen, zodra art. 2:207 lid 2 BW dat toelaat, voor een prijs die is gebaseerd op de resultaten van [gedaagde sub 1] over het boekjaar 2012. Die resultaten zijn zodanig dat hun aandelenpakket van € 100.000 moet worden betaald tegen 109%), dus een prijs heeft van € 109.000. Gedaagden stellen zich op het standpunt dat de 80/20-regel geldt. Die regel leidt tot een prijs voor 20% van het aandelenpakket van € 100.000 van ieder van eisers, gebaseerd op een waardering van de aandelen aan de hand van de resultaten van [gedaagde sub 1] in het boekjaar 2012 (109%). Die prijs is dan € 21.800. Die regel leidt ook tot een prijs voor 80% van het aandelenpakket van ieder van eisers, gebaseerd op een waardering van de aandelen aan de hand van de resultaten van [gedaagde sub 1] in het boekjaar 2013 (63%). Die prijs is dan € 50.400. De optelsom van de laatste twee bedragen is de totale prijs. Waar eisers dus € 109.000 als de juiste prijs zien, stellen gedaagden zich op het standpunt dat de juiste prijs € 72.200 is. rechtsverwerking? 4.12. Het beroep dat eisers doen op rechtsverwerking heeft in potentie het grootste effect: [gedaagde sub 1] kan zich dan niet meer beroepen op het door haar in dit proces ingenomen standpunt, ook niet als dat standpunt juist zou zijn. Daarom beoordeelt de rechtbank eerst het beroep op rechtsverwerking. 4.13. Het beroep is gebaseerd op de stelling dat [gedaagde sub 1] zelf het gerechtvaardigd vertrouwen bij eisers heeft gewekt en vervolgens anderhalf jaar in stand heeft gehouden dat toepassing van de 80/20-regel zou leiden tot een waardering van het aandelenpakket van eisers op een bedrag van € 109.000. Deze stelling onderbouwen eisers met hun productie 12, een mail van 29 mei 2013 van de coordinator finance van [gedaagde sub 1] aan een andere, iets eerder dan eisers uitgetreden partner. Daarin wordt niet alleen het in te kopen deel van 20% van het aandelenpakket van deze partner ( [A] ) maar ook het te certificeren deel van 80% van zijn aandelenpakket begroot op een prijs die is terug te voeren op de resultaten van [gedaagde sub 1] in 2012 (en niet 2013). Die mail is toen ook in kopie gestuurd naar de bedrijfsjurist van [gedaagde sub 1] . De bedrijfsjurist onderhoudt het overleg met de directie van [gedaagde sub 1] , aldus eisers. Daarna heeft [gedaagde sub 1] niet gereageerd op vragen van sommige eisers over de prijs van hun pakket. Pas in oktober 2014 gaf [gedaagde sub 1] duidelijkheid over die prijs en toen bleek dat [gedaagde sub 1] een ander standpunt innam over de waardering dan in de mail van 29 mei 2013 het geval was. Dat is te laat, volgens eisers. Op dat moment kon [gedaagde sub 1] niet meer terugkomen op wat namens haar was verwoord in de mail aan [A] . [gedaagde sub 1] heeft gesteld dat de mail aan [A] van 29 mei 2013 een vergissing inhield. Ook heeft [gedaagde sub 1] het volgende gesteld dat onweersproken is gebleven en dus vaststaat: De coordinator finance heeft op dezelfde datum aan weer andere, blijkbaar in 2012 uitgetreden, partners een mail gestuurd, met daarin voor het deel van 80% van het aandelenpakket dat inmiddels al was gecertificeerd een prijs die is gebaseerd op het jongste van de twee boekjaren, in hun geval 2013. Uit al die mails blijkt dus dat [gedaagde sub 1] binnen de 80/20-regel werkt met twee waarderingsmomenten en grondslagen die voor certificaten liggen in het jaar na uittreding. De (in de opvatting van [gedaagde sub 1] ) fout in de mail aan [A] bleek pas in juni 2014 toen de jaarrekening over 2013 was vastgesteld en er betaald moest worden. Na overleg is met [A] afgesproken dat aan hem een prijs betaald zou worden die was gebaseerd op de resultaten over 2013 (en niet 2012). Dat is zo ook uitgevoerd. Vóór [A] is er steeds afgerekend binnen de 80/20-regel volgens de waarderingsmethode over twee boekjaren, zoals [gedaagde sub 1] die ook in deze procedure verdedigt. Met alle uittreders na [A] is ook zo gehandeld; zij zullen te zijner tijd ook conform worden betaald. Alleen eisers hebben dat niet aanvaard. 4.14. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de slotsom dat eisers zich niet met succes op rechtsverwerking kunnen beroepen en er al evenmin gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat [gedaagde sub 1] vanaf en door de mail aan [A] voortaan anders zou handelen binnen de 80/20-regel. Daarvoor is meer nodig dan een voetnoot – want meer dan dat was het niet – in één mail naar één partner, een voetnoot die afwijkt van al het andere dat [gedaagde sub 1] deed en waarover zij communiceerde. Dat [gedaagde sub 1] zich niet uitliet over vragen van sommige eisers over de prijs voor hun pakket, kan in dit licht geen rechtsverwerking opleveren. Stilzitten na iets wat bijna niet anders dan een eenmalige vergissing kan zijn geweest, is daarvoor echt te mager. De bedoeling van de 80/20-regel was dat deze – eenmaal voor het eerst toegepast, wat gebeurde in augustus 2012 – steeds zou worden toegepast om volstrekte gelijkheid creëren tussen alle uittreders. Met die grondregel van gelijkheid zou zo’n beleidswijziging in de toepassing van de 80/20-regel direct in strijd zijn geweest. Die beleidswijziging ligt dus niet voor de hand, zeker ook omdat de bestuursleden niet betrokken zijn geweest bij de mail aan [A] en overigens niets hebben gecommuniceerd. Ook is onbegrijpelijk dat zo’n beleidswijziging zou plaatsvinden zonder grondig overleg tussen de partners van [gedaagde sub 1] , onder wie alle eisers. De stelling van eisers dat zij hun afscheid van [gedaagde sub 1] mede hebben gebaseerd op de gedachte dat hun aandelenpakket binnen de 80/20-regel integraal zou worden gewaardeerd op basis van het boekjaar 2012 is ongeloofwaardig en dient in ieder geval voor hun risico te komen. Zij mochten niet zo maar op die niet aan hen gerichte mail afgaan. Niemand van eisers heeft tevoren geïnformeerd bij [gedaagde sub 1] of de mail aan [A] – als eisers daarvan al afwisten – een beleidswijziging inhield, althans daarover stellen eisers niets. uitleg van het participatieplan 4.15. Nu het beroep op rechtsverwerking is verworpen, komt [gedaagde sub 1] het recht toe zich te beroepen op haar uitleg van het participatieplan. Die uitleg staat tegenover die van eisers. Het verschil in uitleg vormt de kern van deze zaak. 4.16. Partijen hebben gediscussieerd over de norm die bij de uitleg van het participatieplan moet worden gehanteerd, kort gezegd: Haviltex of cao-norm? Het is de uitleg volgens de cao-norm, want het participatieplan kan ook gelden voor partners die later als zodanig toetreden tot [gedaagde sub 1] en vervolgens weer vertrekken. Er zijn geen stukken in het geding gebracht anders dan het participatieplan zelf waaruit de bedoeling van de partijen die bij de totstandkoming van het plan waren betrokken naar objectieve maatstaven kan blijken. In beginsel zijn dus doorslaggevend de bewoordingen van de uit te leggen artikelen van het participatieplan, gelezen in het licht van de gehele tekst van het participatieplan. Hierna zal blijken dat de interpretatiemethode geen verschil maakt voor de uitkomst. 4.17. Volgens eisers komen de bewoordingen van artikel 6 lid 5 sub c (over de 80/20-regel) van het participatieplan erop neer dat deze 80/20-regel moet zijn uitgevoerd, wil zij het effect kunnen hebben dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] daaraan toeschrijven. Onder ‘uitgevoerd’ verstaan eisers dat de aangeboden aandelenpakketten voor 20% worden ingekocht en voor 80% worden ‘omgezet’ in certificaten. Gebeurt het een of het ander niet, dan is de 80/20-regel niet uitgevoerd en kan [gedaagde sub 1] zich er niet tegenover eisers op beroepen. Volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] kunnen zij zich wél beroepen op de 80/20-regel tegenover eisers, omdat [gedaagde sub 1] heeft aangekondigd aan ieder van eisers dat zij dat deze regel door haar toegepast werd (zie 2.13 van dit vonnis), terwijl zij bovendien verplicht was deze 80/20-regel te hanteren op grond van de slotzin van artikel 6 lid 5 onder c van het participatieplan. 4.18. Art. 2:207 lid 2 BW verbiedt aan een vennootschap de inkoop van eigen aandelen als, heel kort gezegd, de financiële positie van de vennootschap die inkoop niet toelaat. In diverse artikelen van het participatieplan wordt verwezen naar deze wetsbepaling, waarbij wordt verwoord dat deze wetsbepaling in de weg kan staan aan uitvoering van het onderdeel van het participatieplan waarbij deze wetsbepaling wordt genoemd. Zo staat dit wetsartikel genoemd bij de hoofdregel in het participatieplan over de bepaling van de prijs van de aandelenpakketten van uittredende partners. Het staat ook genoemd bij een van de uitzonderingen op de hoofdregel, die gaat over betaling voor de aandelenpakketten in termijnen (artikel 6 lid 5 onder b van het participatieplan). Het staat ook genoemd bij de regels over de koop van certificaten (artikel 6 lid 5 sub d van het participatieplan). Maar een verwijzing naar deze wetsbepaling ontbreekt in artikel 6 lid 5 onder c, dat gaat over de 80/20-regel. Dat maakt echter geen verschil voor de toepasselijkheid van deze wetsbepaling op óók de 80/20-regel. De wetsbepaling is van dwingend recht en verwijzing ernaar is niet nodig voor de toepasselijkheid ervan. 4.19. Uit 4.17 volgt dat het voor de toepassing van de 80/20-regel niet noodzakelijk is dat 20% van het te koop aangeboden aandelenpakket daadwerkelijk wordt ingekocht. Net zoals de hoofdregel van het participatieplan kan worden toegepast, om vervolgens niet te worden uitgevoerd als art. 2:207 lid 2 BW daaraan in de weg staat. De rechtbank volgt eisers dus niet in hun stelling dat uit het niet daadwerkelijk inkopen van 20% van hun aandelenpakketten volgt dat de 80/20-regel niet is toegepast. Specifieker gezegd: de 80/20-regel kan ook als toegepast worden beschouwd als 80% van het aandelenpakket wordt overgedragen en gecertificeerd – conform de regel zonder betaling ‘in contanten’, zoals eisers dat noemen – terwijl de andere 20% niet wordt ingekocht door de belemmering van art. 2:207 lid 2 BW en dus niet wordt overgedragen. 4.20. Een gegeven is echter dat ook die 80% niet zijn overgedragen en gecertificeerd. Kan dan de 80/20-regel nog als toegepast worden beschouwd in de zin van artikel 6 lid 5 onder c van het participatieplan met het effect dat door [gedaagde sub 1] wordt bepleit? De rechtbank beantwoordt deze vraag met ‘ja’. [gedaagde sub 1] was volgens de slotzin van het genoemde artikel verplicht de 80/20-regel toe te passen, nadat zij dat op 22 augustus 2012 voor het eerst had gedaan. Die verplichting had zij tegenover alle partners die zouden blijken uit te treden in de jaren 2012 en 2013. Zoals al overwogen was het doel van deze slotzin volstrekte gelijkheid tussen de in die jaren uittredende partners te bereiken. Eisers, die later afscheid namen, kenden deze verplichting en het in werking treden daarvan, althans moeten zij geacht worden daarmee bekend geweest te zijn. Deze verplichting bepaalt dus ook voor hen dwingend het regime waarbinnen partijen zich tot elkaar verhouden: de 80/20-regel. In feite schept deze verplichting van [gedaagde sub 1] ook een verplichting voor alle uittreders, onder wie eisers. Dat is de verplichting zich te houden aan dit regime; een verplichting die de partners via het participatieplan onderling zijn aangegaan met het oog op onderling volstrekt gelijke behandeling door [gedaagde sub 1] . 4.21. Vervolgens moet geconstateerd worden dat [gedaagde sub 1] de 80/20-regel niet uitvoert. Dat doet zij niet door het grondbeginsel van volstrekte gelijkheid te schenden. Zij doet dit louter door niet daadwerkelijk de certificering uit te voeren. Deze certificering zou geld kosten, terwijl [gedaagde sub 1] in financieel zwaar weer zat. In dat opzicht is die keus in ieders voordeel, ook in dat van eisers die immers op enig moment door eisers betaald zouden moeten worden voor hun aandelenpakketten. Het belang van certificering was uitsluitend gelegen aan de kant van [gedaagde sub 1] . Na inkoop van 20% van het aandelenpakket van een uittredende partner en certificering van de andere 80% zou deze partner zijn stemrecht als aandeelhouder kwijt zijn. Dat is uitsluitend wenselijk voor [gedaagde sub 1] , die dan geen aandeelhouders meer heeft in de persoon van partners die niet meer bij [gedaagde sub 1] werken. Dat effect kon niet meer bereikt worden bij eisers, omdat 20% van hun pakket niet werd ingekocht door de belemmering van art. 2:207 lid 2 BW. Via die 20% behielden zijn hun stemrecht en andere rechten van aandeelhouders, zoals het recht het woord te voeren op aandeelhoudersvergaderingen. Zij behielden, kortom, hun invloed. Zo bezien had het certificeren van die andere 80% geen zin meer voor [gedaagde sub 1] . Het achterwege laten van certificering heeft geen enkel nadeel voor eisers. 4.22. Het komt er dus op neer dat [gedaagde sub 1] verplicht was de 80/20-regel toe te passen, zoals ook eisers verplicht waren zich dat te laten welgevallen in verband met de grondregel van volstrekte gelijkheid [gedaagde sub 1] die toepassing heeft aangekondigd [gedaagde sub 1] de uitvoering deels niet mocht verrichten (inkoop van de 20% in verband met art. 2:207 lid 2 BW [gedaagde sub 1] de uitvoering deels niet heeft verricht (certificering van de 80%) uit een oogpunt van kostenbesparing en omdat haar bescherming tegen de invloed van eisers zo toch niet kon worden bereikt, terwijl eisers hierdoor geen enkel nadeel leden. 4.23. Tegen die achtergrond beroepen eisers zich vervolgens op niet-toepasselijkheid van de 80/20-regel. Hun argument is dat de afrekening van de certificaten op de voet van artikel 6 lid 5 onder d, tegen een lager bedrag dan uit de hoofdregel zou volgen, pas aan de orde is ‘indien een Participant met inachtneming van het hiervoor sub c bepaalde certificaathouder is geworden’. Een feit is dat eisers geen certificaathouder zijn geworden. Toch honoreert de rechtbank het argument van eisers niet. Eisers miskennen met hun beroep op dit argument hun eigen verplichting dat zij tegenover alle andere in 2012 en 2013 uittredende partners volstrekte gelijkheid in acht moeten nemen. Zij zijn gebonden aan het regime van de 80/20-regel ook als die niet wordt uitgevoerd. Zij kunnen door hun verplichte gebondenheid aan de grondregel van volstrekte gelijkheid geen beroep doen op een ander regime – dat van de hoofdregel – dat ongelijkheid oplevert in hun voordeel tot een bedrag van € 36.800 per persoon. 4.24. Het argument van eisers dat deze ongelijkheid gerechtvaardigd is doordat er een verschil is tussen hen en de andere uittredende partners, namelijk dat hun aandelen niet zijn gecertificeerd, wijst op niet meer dan een schijnongelijkheid. Het uitblijven van certificering levert immers geen enkel nadeel op voor eisers. Het andere argument, namelijk dat van de overige in 2012 en 2013 uittredende partners wel meteen 20% van het aandelenpakket werd ingekocht, snijdt ook geen hout. Het argument is niet juist: van geen van de na eisers uitgetreden partners is dit pakket onder de 80/20-regel ingekocht. En het argument rechtvaardigt geen beroep op de hoofdregel die in haar effect ten aanzien van deze 20% helemaal niet verschilt. De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] samen tot op heden begroot op € 14.184,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2017. type: RV (4237) coll: