ECLI:NL:RBMNE:2017:6496

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 16/5639 uitspraak van de meervoudige kamer van 4 oktober 2017 in de zaak tussen [eiseres] V.O.F., te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. M.R. Vossen), en Zilveren Kruis Zorgkantoor, verweerder (gemachtigde: mr. C. Hartman). Bij brief van 24 oktober 2014 heeft verweerder eiseres bericht dat hij vindt dat eiseres zich als zorgaanbieder schuldig heeft gemaakt aan fraude met persoonsgebonden budgetten (pgb’s). Om die reden heeft hij een melding gemaakt van fraude bij de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) en heeft hij eiseres geregistreerd in het Incidentenregister van Achmea Zorg & Gezondheid (IVR) en in het Extern Verwijzingsregister Financiële instellingen (EVR). Tot slot heeft verweerder een melding van de fraude gemaakt bij het Centrum Bestrijding Verzekeringscriminaliteit (CBV). Bij brieven van 30 oktober 2014 en 17 november 2014 heeft eiseres verzocht om toezending van het onderzoekdossier, omdat zij zich niet kan vinden in verweerders conclusie dat zij fraude heeft gepleegd. Bij brief van 2 december 2014 heeft verweerder zijn beslissing om eiseres te registreren in de genoemde registers en om meldingen te doen bij de NZa en het CBV nader toegelicht. Hierop heeft eiseres gereageerd bij brief van 10 december 2015. Verweerder heeft de brieven van eiseres van 30 oktober 2014, 17 november 2014 en 10 december 2015 aangemerkt als bezwaar in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), gericht tegen zijn brieven van 24 oktober 2014 en 2 december 2014. Bij brief van 28 oktober 2016 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juni 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [A] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank:- verklaart zich onbevoegd om van het beroep kennis te nemen; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan eiseres te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 990,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. D.A. Verburg, voorzitter, en mr. O. Veldman en mr. M.L. van Emmerik, leden, in aanwezigheid van mr. M.E.C. Bakker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2017. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 1. De rechtbank stelt allereerst vast dat niet in geschil is dat verweerder, Zilveren Kruis Zorgkantoor N.V., rechtsopvolger is van Achmea Zorgkantoor N.V., die op haar beurt rechtsopvolger is van Agis Zorgverzekeringen N.V. 2. De vraag die de rechtbank als eerste moet beantwoorden is of verweerder de registraties in het IVR en het EVR en de meldingen bij de NZa en het CBV, waarover het hier gaat, heeft gedaan in zijn hoedanigheid als bestuursorgaan. Niet is in geschil dat verweerder geen rechtspersoon is zoals bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. Het gaat hier om de vraag of verweerder een bestuursorgaan is zoals bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb (b-orgaan). Dit artikel bepaalt dat een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon een bestuursorgaan is als dat orgaan met openbaar gezag is bekleed. Daarvoor is volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) bepalend of aan dat orgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend. Openbaar gezag kan in beginsel slechts bij wettelijk voorschrift worden toegekend. Als een daartoe strekkend wettelijk voorschrift ontbreekt, is een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan. De rechtbank wijst als voorbeeld van deze vaste rechtspraak naar de uitspraak van 17 september 2014 van de ABRvS (ECLI:NL:RVS:2014:3379). Daarbij komt dat een b-orgaan alleen bestuursorgaan is voor zover het om die publiekrechtelijke bevoegdheid gaat. 3. De rechtbank heeft partijen voor de zitting schriftelijk bericht dat de vraag of verweerder heeft gehandeld als bestuursorgaan ter zitting besproken zou worden. Verweerder heeft zich vervolgens in zijn verweerschrift op het standpunt gesteld dat de publiekrechtelijke bevoegdheid om de meldingen te doen en de registraties te verrichten voortvloeit uit zijn bevoegdheid om fraude met pgb’s te bestrijden. Verweerder heeft toegelicht dat de zorgverzekeraars op grond van artikel 4 van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) - zoals die wet gold tot 1 januari 2015 - verantwoordelijk waren voor de uitvoering van de in de AWBZ geregelde verzekering. Op grond van artikel 3, eerste lid, van het Administratiebesluit Bijzondere Ziektekostenverzekering (Administratiebesluit), zoals dat gold tot 1 januari 2015, wees de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) voor een periode van ten hoogste vier jaren rechtspersonen aan voor het verrichten van het in artikel 8 aangegeven deel van de administratie met betrekking tot zorg als bedoeld in artikel 2. Bij Besluit houdende de aanwijzing van de administratie-instellingen bijzondere ziektekosten (Aanwijzingsbesluit) van 22 oktober 2013, in werking getreden per 1 januari 2014 en geldig tot 1 januari 2015, zijn verbindingskantoren aangewezen (ook wel zorgkantoren genoemd). De zorgverzekeraars hebben de zorgkantoren mandaat en volmacht verleend om een deel van de bij wet opgedragen taken van hen over te nemen. Verweerder heeft verwezen naar artikel 3, aanhef en onder e, van het Aanwijzingsbesluit, waarin is bepaald dat aan de aanwijzing is verbonden dat het verbindingskantoor zorgdraagt voor een adequate bestrijding van en informatievoorziening over het misbruik in de AWBZ. Dit vormt de grondslag van de aan verweerder opgedragen publiekrechtelijke bevoegdheid om fraude met pgb’s aan te pakken, aldus verweerder. Verweerder stelt zich vervolgens op het standpunt dat hij als bestuursorgaan op grond van artikel 8, onder e, van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en het Protocol Prestatiemeting AWBZ 2014 van augustus 2014 (het Protocol prestatiemeting), dat is opgesteld door de NZa, de eerder genoemde maatregelen tegen eiseres als zorgverlener heeft genomen. 4. De rechtbank ziet geen wettelijke grondslag voor een publiekrechtelijke bevoegdheid in artikel 3 van het Administratiebesluit, in combinatie met artikel 3 van het Aanwijzingsbesluit, zoals verweerder heeft geopperd. Artikel 3 van het Administratiebesluit verwijst naar de artikelen 8 en 2 van dat Administratiebesluit. Artikel 8 van het Administratiebesluit bepaalt dat zorgkantoren een deel van de administratie van de zorg als bedoeld in artikel 2 van het Administratiebesluit verrichten. Op grond van artikel 3 van het Administratiebesluit is het Aanwijzingsbesluit genomen, waarbij dus instellingen worden aangewezen om die (al in het Administratiebesluit omschreven) administratieve taken ten behoeve van de AWBZ-zorg uit te oefenen. In artikel 3 van het Aanwijzingsbesluit wordt wel in algemene zin gesproken over de controle op fraude, maar een besluit van de Staatssecretaris van VWS dat uitsluitend tot doel heeft om instellingen aan te wijzen als zorgkantoor, kan niet zelfstandig bevoegdheden creëren die niet al hun grondslag vinden in andere wet- en regelgeving. In het Protocol prestatiemeting, waarnaar verweerder in de tweede plaats heeft verwezen, geeft de NZa een toelichting op het normenkader dat zij hanteert bij haar onderzoek naar de uitvoering van de AWBZ over 2014 door de zorgkantoren. Ook beschrijft de NZa daarin het handhavingsbeleid dat zij hanteert als de zorgkantoren niet voldoen aan de gestelde normen. Dit Protocol prestatiemeting zou voor verweerder een inhoudelijk kader kunnen geven voor de uitoefening van aan hem toebedeelde taken om fraude met pgb’s te bestrijden, maar schept als zodanig niet een nieuwe wettelijke bevoegdheid. Artikel 8 van de Wbp, de derde mogelijke wettelijke basis die verweerder heeft genoemd, kan ook niet dienen als zo’n wettelijke grondslag om meldingen te maken en registraties te verrichten. Als verweerder, als verantwoordelijke in de zin van de Wbp, te maken heeft met de verwerking van persoonsgegevens, dan zal hij zich vanzelfsprekend moeten houden aan de Wbp. De Wbp zelf roept echter als zodanig geen publiekrechtelijke bevoegdheid voor verweerder in het leven om meldingen te doen en registraties te verrichten. 5. De rechtbank heeft alles bij elkaar genomen in de AWBZ, noch in enig ander algemeen verbindend voorschrift een bepaling gevonden die inhoudt dat verweerder een publiekrechtelijke bevoegdheid heeft om in geval van fraude met pgb’s een zorgaanbieder op te nemen in een register en/of meldingen te doen van de geconstateerde fraude aan derden. Verweerder heeft zo’n bepaling ook niet kunnen aanwijzen. Hij heeft ook geen bepaling kunnen aanwijzen waarin zo’n wettelijke taak is toebedeeld aan de zorgverzekeraars waarvan de zorgkantoren bevoegdheden overgedragen zouden kunnen hebben gekregen. 6. Als veiligheidscheck heeft de rechtbank zich nog afgevraagd of, als er dan geen wettelijke bevoegdheid te vinden is, het nog langs buitenwettelijke weg mogelijk zou zijn hier, kort gezegd, een activiteit van een bestuursorgaan in te ontwaren. In de rechtspraak van de ABRvS is een uitzondering genoemd op het uitgangspunt dat een privaatrechtelijke rechtspersoon, aan wie geen publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend, geen bestuursorgaan is. De rechtbank verwijst naar de eerder genoemde uitspraak van de ABRvS van 17 september 2014 en de in die zaak uitgebrachte Conclusie van Staatsraad Advocaat-Generaal Widdershoven van 23 juni 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2260), waarin deze uitzondering centraal staat. De uitzondering doet zich voor als een privaatrechtelijke rechtspersoon geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekt, waarbij de inhoudelijke criteria voor het verstrekken daarvan in beslissende mate worden bepaald door één of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb (a-orgaan) en de verstrekking daarvan ook in overwegende mate wordt gefinancierd door één of meer a-organen. Daarvan is hier geen sprake, alleen al omdat het gaat om registraties en meldingen in geval van fraude en niet om geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen. 7.