ECLI:NL:RBMNE:2017:6313

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/448825 / KG ZA 17-797 Vonnis in kort geding van 29 december 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres, advocaat mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NS REIZIGERS B.V. , gevestigd te Utrecht, gedaagde, advocaten mr. J.M.E. Yilmaz en mr. P. Heemskerk te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] en NS Reizigers genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 2 november 2017 met bijgevoegde producties (13), de brief van 11 december 2017 van [eiseres] met productie 14, producties 1 tot en met 7 van NS Reizigers, de mondelinge behandeling op 15 december 2017, de pleitnota van [eiseres] , de pleitnota van NS Reizigers. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. NS Reizigers heeft een Europese onderhandelingsprocedure met aankondiging georganiseerd voor vervangend busvervoer bij geplande en ongeplande stremmingen. Op de aanbestedingsprocedure is deel 3 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing en het Aanbestedingsreglement NS (ARNS). 2.2. [eiseres] heeft eerder deelgenomen aan een aanbestedingsprocedure van NS Reizigers voor vervangend busvervoer bij geplande en ongeplande stremmingen. Sinds 2012 heeft zij als de zittend dienstverlener van NS Reizigers voor het vervangend busvervoer voor het oosten van Nederland zorggedragen. 2.3. De onderhavige aanbestedingsprocedure begint met de selectiefase. In de tweede fase van de procedure wordt de opdracht verdeeld in twee percelen: oost en west Nederland. De totale waarde van de opdracht is ongeveer € 25.000.000,00 per jaar. 2.4. De inschrijvingen dienden uiterlijk maandag 14 september 2017 om 11.00 uur te zijn ingediend. De selectieleidraad ‘Klimaatneutraal Vervangend Busvervoer bij geplande- en ongeplande stremmingen’ luidt onder meer als volgt. “(…) 1.4 Elektronisch aanbesteden – Ariba Sourcing Deze aanbesteding wordt elektronisch uitgevoerd via het beveiligde communicatieplatform Ariba Sourcing. Gegadigde heeft via dit platform toegang gekregen tot alle bij deze aanbesteding behorende documenten. Alle schriftelijke communicatie over deze aanbesteding, waaronder ook het stellen van vragen (zie paragraaf 3.2) of het indienen van de Aanmelding (zie paragraaf 3.3.), verloopt via Ariba Sourcing. Onder de knop ‘Help’ staat een aantal Guides en Tutorials die laten zien hoe Ariba Sourcing werkt. Tevens kan Gegadigde terecht bij de afdeling Procurement Support & Intelligence (PS&I) van NS, via […] @ […] .nl of [telefoonnummer] . (…) 3.1 Planning (…) - In overeenstemming met artikel 13.3 ARNS gelden alle door NS aan Gegadigden gestelde termijnen als fataal. Ná de sluitingsdatum en het Sluitingstijdstip accepteert de e-procurement tool Ariba Sourcing geen Aanmeldingen meer; het indienen van een Aanmelding is dan niet meer mogelijk. De bij NS geregistreerde systeemtijd van Ariba Sourcing geldt hierbij als de werkelijke tijd. De resterende tijd tot het moment van sluiting wordt rechtsboven in het scherm weergegeven. Eventuele vertragingen bij de indiening, bijvoorbeeld als gevolg van technische storingen, komen altijd volledig voor rekening en risico van Gegadigden. Gegadigde dienen NS steeds direct op de hoogte te stellen van een eventuele technische storing. Enkel indien sprake is van een storing van Ariba en indienen van een Aanmelding kort voor het verstrijken van de Sluitingsdatum en het Sluitingstijdstip niet mogelijk is, kan een Aanmelding toch als tijdig worden aangemerkt indien voldaan is aan de in artikel 6.1 ARNS genoemde voorwaarden. (…) 3.3. Wijze van en voorwaarden voor indienen Aanmelding (…) Om in te dienen, dient Gegadigde na het beantwoorden van alle verplichte vragen, op de knop ‘Submit Entire Response/Volledige reactie indienen’ te klikken. Indien Gegadig [naam onderzoeksbureau] BV heeft drie rapporten opgesteld. In het rapport van 29 september 2017 wordt geconcludeerd dat in de logboeken van [eiseres] zichtbaar is dat op 1 september 2017 om 14:13:10 uur een uitwisseling van een relatief grote hoeveelheid data heeft plaatsgevonden tussen het IP-adres van [eiseres] en het IP-adres van Ariba en dat het logboek van Ariba stopt op 14:10:17. Naar aanleiding van de vraag waardoor het ontbreken van de aanmelding in het systeem van Ariba veroorzaakt kan zijn, heeft het onderzoeksbureau op 26 oktober 2017 als volgt geconcludeerd: “Vastgesteld is dat het logboek van Ariba niet volledig lijkt te zijn. Volgens de logboeken van de opdrachtgever heeft er 3 minuten na de laatste vermelding in het logboek van Ariba nog een gegevensuitwisseling plaatsgevonden. Het is mogelijk dat het systeem niet alle handelingen vastlegt. Gezien de hoeveelheid data welke volgens het logboek van de opdrachtgever is ontvangen is het aannemelijk dat het om een aanzienlijke actie gaat. Niet uitgesloten is dat er zich gedurende het verzenden van de gegevens een storing heeft voorgedaan in het systeem van Ariba. Hierdoor kan het voorkomen dat de gebruikersinvoer niet of onjuist door het systeem wordt verwerkt zonder dat de gebruiker hiervan op de hoogte wordt gesteld. Hierdoor kan het beeld ontstaan dat het verzenden van gegevens juist is verlopen.” 3 Het geschil 3.1. [eiseres] vordert - na wijziging van eis - om NS Reizigers bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen om [eiseres] , voor zover geen van de in de selectieleidraad gestelde uitsluitingsgronden van toepassing is en haar inschrijving voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen, binnen 1 week na betekening van het te wijzen vonnis toe te laten tot de tweede ronde van deze aanbestedingsprocedure voor het vervangend vervoer en om NS Reizigers te veroordelen in de kosten van de procedure. 3.2. NS Reizigers voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden. 4.2. De vordering van [eiseres] strekt er toe dat zij wordt toegelaten tot de tweede fase van de aanbestedingsprocedure. [eiseres] legt aan deze vordering het volgende ten grondslag. Zij stelt dat zij op vrijdag 1 september 2017 haar aanmelding heeft ingediend en dat deze aanmelding in het door NS Reizigers gebruikte systeem Ariba terechtgekomen is. Als de aanmelding NS Reizigers niet heeft bereikt, en NS Reizigers daarvan geen kennis heeft genomen, is dit volgens [eiseres] hoogst waarschijnlijk het gevolg van een storing in het systeem van Ariba, en is haar aanmelding ten onrechte buiten beschouwing gelaten. 4.3. NS Reizigers voert aan dat er aan de zijde van [eiseres] iets fout moet zijn gegaan met het indienen van haar aanmelding en dat de inschrijving van [eiseres] haar daarom niet heeft bereikt. NS Reizigers stelt dat zij gecontroleerd heeft of zij in de loggegevens van Ariba de actie “bod wordt geaccepteerd” met het (automatisch gegenereerde) BidID-nummer van [eiseres] kon terugvinden en dat dit niet zo bleek te zijn. Als [eiseres] op de “submit”knop had gedrukt dan was dat volgens haar wel op deze wijze zichtbaar geweest. Daarnaast wijst NS Reizigers er op dat [eiseres] geen ontvangstbevestiging van de aanmelding heeft kunnen overleggen of een ander document, waaruit blijkt dat zij haar aanmelding wel heeft ingediend. Volgens NS Reizigers was zij onder deze omstandigheden genoodzaakt om [eiseres] te berichten dat zij niet is uitgenodigd voor deelname aan de tweede fase van de aanbestedingsprocedure. 4.4. De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij een aanbestedingsprocedure de inschrijvers gelijk behandeld moeten worden en dat de procedure transparant moet zijn zodat eerlijke mededinging wordt bevorderd. Deze uitgangspunten brengen mee dat criteria en termijnen duidelijk dienen te zijn en strikt moeten worden na