ECLI:NL:RBMNE:2017:600

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 5485998 UE VERZ 16-523 BvdG/1009

Beschikking van 18 januari 2017

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SAP Nederland B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

verder ook te noemen SAP Nederland,

verzoekster tevens verweerster tot het treffen van voorlopige voorzieningen en in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

gemachtigde: mr. R.H. Stam,

tegen:

[verweerder]

,

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [verweerder] ,

verweerder tevens verzoeker tot het treffen van voorlopige voorzieningen en in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,gemachtigde: mr. M. Bitter.

1 Het verloop van de procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met daarbij gevoegd de producties 1 tot en 28, door de griffie ontvangen op 3 november 2016,- het verweerschrift tevens verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen en (voorwaardelijk) tegenverzoek met daarbij gevoegd de producties 1 tot en met 20, door de griffie ontvangen op 9 december 2016,- de aanvulling c.q. rectificatie van [verweerder] met daarbij gevoegd productie 21 van 15 december 2016,

de bij brief van 15 december 2016 gezonden producties 29 tot en met 32 van SAP Nederland,

de bij brief van 16 december 2016 gezonden producties 33 tot en met 36 van SAP Nederland,- de bij brief van 19 december 2016 gezonden productie 37 van SAP Nederland,- de producties 22 tot en met 27 (met gele arceringen) van [verweerder] ,- het faxbericht van de gemachtigde van [verweerder] van 19 december 2016, waarin onder andere een paar correcties op enige schrijf- en/of stelfouten in het verweerschrift worden vermeld.

1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 december 2016. Partijen hebben hun standpunten onder meer aan de hand van pleitaantekeningen toegelicht. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

1.3. Hierna is uitspraak bepaald.

2.1. SAP Nederland is een dochteronderneming van SAP SE. SAP SE is een wereldwijd opererende onderneming die zich al 44 jaar specialiseert in softwareoplossingen voor bedrijven. SAP SE levert haar oplossingen aan zowel kleine en middelgrote bedrijven als aan internationale ondernemingen. Voor SAP SE werken wereldwijd ongeveer 82.400 werknemers, verdeeld over meer dan 130 landen. Bij SAP Nederland zijn ongeveer 576 medewerkers werkzaam. SAP Nederland is een beursgenoteerde onderneming.

2.2. [verweerder] , geboren op 1 augustus 1971 en op dit moment 45 jaar, is sinds 1 september 2013 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst van SAP Nederland. Op deze arbeidsovereenkomst is geen cao van toepassing.

2.3. [verweerder] is werkzaam in de sales, en meer in het bijzonder in de functie van Sector Director Consumer Industries. Het betreft een hoge functie binnen SAP Nederland, net onder het management. Er zijn vier sectorsalesdirecteuren binnen SAP Nederland.[verweerder] geeft in het kader van deze functie leiding aan een team en legt verantwoording af aan zijn leidinggevende, de heer [A] (hierna: [A] ). [A] legt op zijn beurt verantwoording af aan [B] (hierna: [B] ), de Algemeen Directeur van SAP Nederland.

2.4. Het salaris van een werknemer van SAP Nederland die in de sales werkzaam is, bestaat uit een vast en een variabel deel. De verhouding tussen vast en variabel is in de regel 50% : 50%. De hoogte van het variabele deel van het salaris is afhankelijk van de behaalde targets en is onbeperkt.

2.5. Het salaris van [verweerder] bestaat voor ongeveer 50% uit een vast en ongeveer 50% uit een variabel salaris. Het maandelijks te ontvangen vaste brutosalaris bedraagt € 9.318,42, inclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, wat neerkomt op een vast jaarsalaris van € 111.821,-- bruto. Het variabele salaris bedraagt in het geval 100% van de jaartarget wordt behaald € 111.821,04 bruto per jaar. [verweerder] heeft daarnaast een leaseauto van de zaak.

2.6. Het door [verweerder] voor 2016 te behalen target bedraagt 29,2 miljoen euro. Een jaar is opgedeeld in vier kwartalen (door partijen aangeduid als Q1 tot en met Q4).Voor ieder kwartaal geldt een bepaald target.

2.7. Op 6 juli 2016 heeft een overleg (een “bila”) plaatsgevonden tussen [A] en [verweerder] . Bij e-mail van diezelfde dag heeft [A] de inhoud van dit overleg aan [verweerder] bevestigd.

Deze e-mail luidt als volgt:

“ [verweerder] ,

We hebben het volgende afgesproken tijdens ons bila ten aanzien van jouw performance verbetering voor H2 (het tweede half jaar, kantonrechter) van 2016.Je huidige performance in H1 van 2016 heeft met name op het gebied van voorspelbaarheid te wensen overgelaten. Je afgegeven forecast voor On Prem in het begin van Q2 was 5,5 Mio, uiteindelijk heb je de forecast gedurende het kwartaal al laten zakken naar 3 Mio en geëindigd rond de 400/500K on Prem. Een zeer teleurstellend resultaat. Gedurende het kwartaal blijken je updates tijdens de vele endrace calls onbetrouwbaar te zijn met als gevolg dat verwachtingen niet kunnen worden nagekomen.

Om de weg weer naar boven te vinden stel ik de volgende zaken voor met onmiddellijke ingang en zullen we wekelijks monitoren in onze FC/BILA meetings.

1. Presenteer je H2 Plan incl year recovery outlook met onderverdeling van On Prem en Cloud voor het einde van deze week;2. Persoonlijke betrokkenheid bij de top 5 On Prem deals en top 3 Cloud deals op C-level niveau om commitment van de oppurtunity op waarde en timing zelf te toetsen;3. Dealreviews van alle opps in Q3 (voor eind Juli) en Q4 (voor eind Augustus) en onderhouden in CRM;4. Welke Execs zijn betrokken bij je top deals voor Q3 en Q4, welke rol hebben ze en wanneer zijn ze in contact met de klant?5. CRM-onderhoud voor zowel OnPrem als Cloud 100% op orde en best in class voor eind juli op orde.

[verweerder] , laten we alle energie gebruiken om Consumer Industries weer succesvol te maken. Mocht je hulp nodig hebben dan hoor ik het graag.“.

2.8. Op 3 oktober 2016 hebben [B] en [A] besloten dat [verweerder] niet langer binnen zijn functie kan worden gehandhaafd. [verweerder] is met ingang van die datum – zoals SAP Nederland het noemt – vrijgesteld van zijn werk, met doorbetaling van zijn vaste maandsalaris.

2.9. Op 11 oktober 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en [C] , HR Business Partner bij SAP Nederland. Tijdens dit gesprek is aan [verweerder] kenbaar gemaakt dat SAP Nederland de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wil beëindigen omdat sprake is van disfunctioneren van [verweerder] . [verweerder] heeft daarop aangegeven dat hij dit standpunt van SAP Nederland niet deelt en dat hij weer in zijn functie aan het werk wil.

3. Het verzoek, het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen en het (voorwaardelijk) tegenverzoek

3.1. SAP Nederland verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op een zo kort mogelijke termijn primair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub d Burgerlijk Wetboek (BW) en subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW, dit onder toekenning aan [verweerder] van de wettelijke transitievergoeding.

3.2. [verweerder] verzoekt de kantonrechter op grond van artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voorlopige voorzieningen te treffen, inhoudende – kort gezegd – dat SAP Nederland wordt geboden om:a) de op non-actiefstelling van [verweerder] op te heffen,b) [verweerder] met onmiddellijke ingang weder te werk te stellen, c) de sluiting van de autorisaties die [verweerder] toegang geven tot alle digitale (informatie)systemen en data binnen SAP Nederland, in het bijzonder maar daartoe niet beperkt de forecastingsystemen, met onmiddellijke ingang op te heffen en dit te handhaven zo lang het dienstverband van [verweerder] loopt,d) [verweerder] in alle opzichten in exact dezelfde positie te brengen als hij innam voor zijn op non-actiefstelling en deze positie te handhaven,dit alles op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of gedeelte van een dag, voor elke dag of gedeelte daarvan dat SAP Nederland hiermee in gebreke blijft.

3.3. [verweerder] verzoekt bij wijze van (voorwaardelijk) tegenverzoek – samengevat – dat:a) indien het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen: SAP Nederland wordt geboden om: 1. de non-actiefstelling van [verweerder] op te heffen, 2. [verweerder] met onmiddellijke ingang weder te werk te stellen, 3. de sluiting van de autorisaties die [verweerder] toegang geven tot alle digitale (informatie)systemen en data binnen SAP Nederland, in het bijzonder maar daartoe niet beperkt de forecastingsystemen, met onmiddellijke ingang op te heffen en dit te handhaven zo lang het dienstverband van [verweerder] loopt, 4. [verweerder] in alle opzichten in exact dezelfde positie te brengen als hij innam voor zijn op non-actiefstelling en deze positie te handhaven, dit alles op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of gedeelte van een dag, dat SAP Nederland hiermee in gebreke blijft.b) indien het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen: 1. wordt bepaald dat deze ontbinding niet eerder ingaat dan op 1 april 2017,2. SAP Nederland wordt veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 22.417,01 bruto en de billijke vergoeding van € 120.760,-- bruto,3.

Het verzoek van SAP Nederland tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst

4.1 Als uitgangspunt geldt het volgende.

De kantonrechter kan op verzoek van de werkgever (SAP Nederland) de arbeidsovereenkomst ontbinden als:- daar een redelijke grond voor is, en- herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van de scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt, en - er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:760 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden.

4.2. De kantonrechter stelt vast dat van een opzegverbod in deze zaak geen sprake is, zodat dit aan toewijzing van het verzoek SAP Nederland niet in de weg staat.

4.3. Onder een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt onder andere verstaan de door SAP Nederland aangevoerde gronden als vermeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel d en g (hierna: de d-grond en de g-grond).

4.4. Allereerst zal worden beoordeeld of de arbeidsovereenkomst vanwege de d-grond kan worden ontbonden.

4.5. De d-grond houdt in dat sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer ofwel kort gezegd indien sprake is van disfunctioneren van de werknemer. Voorwaarde is dat de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

4.6. [verweerder] dient in het kader van zijn functie ervoor te zorgen dat er een zogeheten adequate pijplijn (4 x de jaartarget) is. Daarnaast is hij verantwoordelijk voor het behalen van de omzettarget (voor het betreffende kwartaal, alsook die voor het betreffende jaar), het signaleren en creëren van mogelijkheden in de markt en het sluiten van deals. Verder dient [verweerder] wekelijks een zogeheten forecast te verstrekken, waarin hij een gedocumenteerde prognose geeft van de deals die de komende periode zullen worden gesloten. Ook dient hij eventuele veranderingen met betrekking tot deze forecasts tijdig te melden. De forecasts worden wekelijks in een een-op-een-gesprek besproken met [A] . Verder worden in het kader van de tweewekelijkse bila’s tussen [A] en [verweerder] de forecasts en de pijplijn als vast onderdeel besproken.

4.7. Volgens SAP Nederland is sprake van disfunctioneren van [verweerder] omdat:a) zijn forecasts onbetrouwbaar zijn; elke week worden dezelfde forecasts afgegeven, terwijl de markt grillig is,b) hij de omzettargets voor de kwartalen 1 tot en met 3 van 2016 niet heeft behaald,c) hij een gebrekkige zelfreflectie heeft: hij weet het altijd zelf beter, vraagt en accepteert geen hulp, het ligt nooit aan hem, maar altijd aan externe factoren, zoals de “varkenscyclus”, de grilligheid van de markt, de klant zelf of aan SAP Nederland, kan niet tegen kritiek en accepteert geen coaching, managers stelselmatig negeert en schoffeert, d) hij niet goed kan samenwerken met zijn teamleden.

4.8. [verweerder] betwist dat sprake is van deze aan hem gemaakte verwijten. Verder voert hij aan dat indien al kan worden geconcludeerd dat sprake is van disfunctioneren dit niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan leiden, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat SAP Nederland hem tijdig van het door haar gestelde disfunctioneren in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren.

4.9. Ten aanzien van het niet behalen van de omzettargets (4.7. onder b) geldt naar het oordeel van de kantonrechter dat onvoldoende is gebleken dat dit als disfunctioneren als bedoeld in de d-grond kan worden aangemerkt. Niet in geschil is dat de voor deze kwartalen gestelde targets niet zijn behaald. SAP Nederland heeft tijdens de mondelinge behandeling echter toegelicht dat zij hieraan op zichzelf niet zo zwaar tilt. Verder is het zo dat partijen het erover eens zijn dat in het laatste kwartaal van een jaar nog veel kan worden goedgemaakt en dat dit er zelfs in kan resulteren dat het jaartarget alsnog wordt behaald. De ervaring is dat veel klanten, die dáárvoor niet bereid waren opdrachten te plaatsen, dit in het laatste kwartaal nog wel doen, omdat hun onderhandelingspositie dan beter is. [verweerder] heeft in de voorgaande jaren ook een dergelijke inhaalslag in het laatste kwartaal van het jaar gemaakt. Het niet behalen van de targets met betrekking tot de kwartalen 1 tot en met 3 van 2016 levert daarom onvoldoende reden op om de conclusie te dragen dat sprake is van disfunctioneren van [verweerder] .

4.10. SAP Nederland heeft haar verwijt dat het bij [verweerder] aan zelfreflectie ontbreekt (4.7. onder c), mede in het licht van zijn gemotiveerde betwisting, onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Er zijn door SAP Nederland geen stukken in het geding gebracht waaruit valt op te maken dat het bij [verweerder] aan zelfreflectie ontbreekt en dat hij zelfs – zoals SAP Nederland stelt – zijn managers stelselmatig negeert en schoffeert. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat professionals van mening kunnen verschillen over de manier waarop een bepaald doel of probleem moet worden aangepakt, en dat vaak voor beide meningen wat valt te zeggen. Het is dus niet zo dat wanneer [verweerder] een andere mening is toegedaan dan bijvoorbeeld zijn leidinggevende, het “dus” bij [verweerder] aan zelfreflectie ontbreekt. Ook de door SAP Nederland aangevoerde omstandigheid dat [verweerder] zich niet herkent in de aan hem gemaakte verwijten, betekent niet dat het hem aan zelfreflectie ontbreekt. Het kan immers zo zijn dat [verweerder] zich op goede gronden op dit standpunt stelt. Het door SAP Nederland aangevoerde voorbeeld inzake “de Heineken case” overtuigt evenmin. Partijen verschillen wat dit betreft van mening over de gang van zaken en SAP Nederland heeft onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat het Heinekenproject – zoals zij aanvoert – was opgezet als een zogenaamd co-developmentproject waarbij het product samen met de klant, Heineken, zou worden vervolmaakt en dat [verweerder] daarover was geïnformeerd.

4.11. Ten aanzien van het verwijt dat [verweerder] niet goed kan samenwerken met zijn teamleden (4.7. onder d) geldt het volgende.

SAP Nederland heeft ter onderbouwing van dit verwijt drie schriftelijke verklaringen van voormalige teamleden van [verweerder] overgelegd. Eén van deze voormalige teamleden geeft aan dat hij niets wil verklaren, omdat hij zich niet wil mengen in een arbeidsconflict tussen SAP Nederland en [verweerder] . Deze verklaring biedt dan ook geen ondersteuning voor het door SAP Nederland aan [verweerder] gemaakte verwijt.Voormalig teamlid van [verweerder] , [D] , verklaart – samengevat – dat hij in de periode van september 2013 tot en met augustus 2015 bij [verweerder] in het team zat en dat hij niet kreeg van [verweerder] wat hij nodig had voor zijn groei als talent en zijn succes als salesprofessional en dat daarvoor de belangrijkste oorzaken waren het gemis van [verweerder] in ervaring en vaardigheden.

Voormalig teamlid van [verweerder] , [E] , verklaart – kort gezegd – dat zij in de periode van 1 september 2014 tot en met 31 december 2015 in het team van [verweerder] zat en dat [verweerder] naar haar mening niet voldoende leiderschapskwaliteiten heeft, met name op het gebied van peoplemanagement, kennis van wat er gaande is in de industrie en gerelateerd daaraan het aansturen van het team. Op het gebied van support bij het closen van een aantal deals heeft [verweerder] wel geholpen.

Deze twee schriftelijke verklaringen zijn ontoereikend om de conclusie te dragen dat [verweerder] niet goed kan samenwerken met zijn teamleden. Dit geldt temeer nu deze verklaringen geen beeld geven over de periode vanaf 1 januari 2016. Verder is van belang dat er geen verklaringen zijn overgelegd van de huidige teamleden van [verweerder] die de verklaringen van de voormalige teamleden ondersteunen.

4.12. Ten aanzien van de hiervoor besproken verwijten geldt bovendien dat onvoldoende is gebleken dat SAP Nederland [verweerder] erop heeft aangesproken dat hij zich op die punten diende te verbeteren. In het door [A] opgestelde verslag van het overleg tussen [A] en [verweerder] van 6 juli 2016 wordt hierover niet gerept. Er zijn ook geen andere stukken waaruit dit volgt. Kortom aan de voorwaarde dat SAP Nederland [verweerder] voldoende in de gelegenheid moet hebben gesteld om zich ten aanzien van deze verwijten te verbeteren is niet voldaan.

4.13. Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat de arbeidsovereenkomst niet op grond van de hiervoor besproken verwijten kan worden ontbonden.

4.14. Resteert nog het verwijt ter zake de onbetrouwbaarheid van de forecasts (4.7. onder a).

4.15. Het is onvoldoende gebleken dat SAP Nederland [verweerder] , vóórdat het in 2.9. genoemde overleg van 6 juli 2016 plaatsvond, erop heeft gewezen dat hij volgens haar disfunctioneerde omdat zijn forecasts onbetrouwbaar waren en dat dit moest worden verbeterd. SAP Nederland wordt niet gevolgd in haar stelling dat dit al viel op te maken uit de beoordeling met betrekking tot 2015 (productie 3 van [verweerder] ). Dat in deze beoordeling te lezen valt dat “The one point I would like you to focus on in the coming year is a more structured way of communicating and reporting during FC calls and meetings with me your team and MT” is van geheel andere orde dan dat de forecasts onbetrouwbaar zouden zijn. [verweerder] moet met betrekking tot de forecast (FC) meer gestructureerd communiceren en verslag doen. Bovendien dient deze opmerking, bezien in het licht van de verdere inhoud van de beoordeling, te worden aangemerkt als een aandachtspunt. Deze beoordeling is immers verder alleen maar positief. Er wordt in deze beoordeling zelfs vermeld “You have developped yourself as a succesfull salesmanager within SAP. It is most of the time very pleasant to work with you in the time.”

Verder is nog van belang dat vaststaat dat [verweerder] in 2014 en 2015 goed heeft gepresteerd, hetgeen erin heeft geresulteerd dat hij een variabel salaris heeft gerealiseerd van € 159.827,17 bruto in 2014 en van € 172.958,69 bruto in 2015. Uit de omvang van dit variabele salaris valt op te maken dat [verweerder] in 2014 en 2015 de omzettarget ruimschoots heeft behaald. Er zijn onvoldoende concrete aanknopingspunten voor de juistheid van de

– door [verweerder] betwiste – stelling van SAP Nederland dat deze goede resultaten niet aan [verweerder] zouden zijn toe te schrijven, maar hem in de schoot zouden zijn geworpen.

4.16. In het gesprek van 6 juli 2016 is [verweerder] erop gewezen dat SAP Nederland van mening is dat zijn forecasts onvoldoende betrouwbaar zijn en dat dit moet verbeteren. Indien wordt aangenomen dat SAP Nederland dit verwijt terecht aan [verweerder] maakt, dan leidt dit er nog niet toe dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden.SAP Nederland heeft nagelaten om [verweerder] in voldoende mate in de gelegenheid te stellen zijn functioneren op dit punt te verbeteren. Er is – zo heeft SAP Nederland tijdens de mondelinge behandeling bevestigd – geen verbeterplan opgesteld, er is geen tijdspad aangegeven waarbinnen [verweerder] de verbetering moest hebben gerealiseerd, en het is niet aan [verweerder] duidelijk gemaakt dat wanneer hij niet binnen een door SAP Nederland te stellen redelijke termijn de verbeteringen zou hebben gerealiseerd dit tot het einde van de arbeidsovereenkomst zou leiden. Er zijn verder na het gesprek van 6 juli 2016 ook geen verslagen gemaakt van het functioneren van [verweerder] op dit punt. Kortom, het door de wet vereiste verbetertraject is niet door SAP Nederland gevolgd, waardoor de arbeidsovereenkomst niet vanwege disfunctioneren kan worden ontbonden.

4.17. De conclusie is dat de arbeidsovereenkomst niet vanwege de d-grond kan worden ontbonden.

Overigens geldt dat SAP Nederland – mede in het licht van de betwisting van [verweerder] en gelet op de relatieve grote omvang van de onderneming – onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van de scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Ook vanwege deze reden kan de arbeidsovereenkomst niet worden ontbonden.

4.18. Daarmee wordt toegekomen aan de beoordeling van de vraag of de arbeidsovereenkomst vanwege de g-grond kan worden ontbonden. Dit is het geval wanneer sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

4.19. Geconcludeerd wordt dat dit niet het geval is.

4.19.1. Er zijn geen concrete aanknopingspunten dat de arbeidsverhouding tussen partijen was verstoord vóór het moment dat [verweerder] (tegen zijn zin) door SAP Nederland werd vrijgesteld van werk (3 oktober 2016).

4.19.2. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat SAP Nederland te snel heeft aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] vanwege disfunctioneren.

Zij heeft op 6 juli 2016 aan [verweerder] kenbaar gemaakt dat sprake zou zijn van disfunctioneren, omdat zijn forecasts onbetrouwbaar zijn en heeft zonder het door de wet vereiste verbetertraject in te zetten op 11 oktober 2016 aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Alvorens hierop aan te sturen heeft zij [verweerder] ook nog eens de drastische maatregel van een op non-actiefstelling (schorsing) opgelegd, terwijl zij daarvoor geen rechtsgeldige reden had. SAP Nederland heeft kortom te snel en te hard gehandeld.

4.19.3. [verweerder] is na zijn op non-actiefstelling en het daarop gevolgde gesprek van 11 oktober 2016 waarin aan hem te kennen werd gegeven dat SAP Nederland de arbeidsovereenkomst met hem wilde beëindigen, mogelijk emotioneel geraakt en heeft zich daarbij mogelijk negatief over SAP Nederland uitgelaten, maar dit is begrijpelijk gelet op de hiervoor weergegeven handelswijze van SAP Nederland. Het is naar het oordeel van de kantonrechter vooral aan SAP Nederland toe te rekenen dat de emoties bij [verweerder] zijn opgelopen en dat de arbeidsverhouding tussen partijen daardoor mogelijk, in ieder geval in de beleving van SAP Nederland, is verstoord. SAP Nederland heeft in dit verband wat goed te maken met [verweerder] . In het verweerschrift dat namens [verweerder] is ingediend worden – en dat kan aan SAP Nederland worden toegegeven – een aantal opmerkingen gemaakt, die op zijn zachtst gezegd niet bijdragen aan een goede arbeidsverhouding, en die door de advocaat van [verweerder] beter in neutralere bewoordingen hadden kunnen worden geformuleerd, maar ook dit valt nog toe te rekenen aan de handelwijze van SAP Nederland.

4.19.4. [verweerder] heeft in zijn processtukken en tijdens de mondelinge behandeling benadrukt dat hij weer aan het werk wil en dat hij hetgeen tussen partijen is gebeurd achter zich wil laten.

4.19.5. De kantonrechter is van oordeel dat van SAP Nederland en [verweerder] mag worden verwacht dat zij zich over een weer inspannen om hetgeen tussen hen is gebeurd achter zich te laten en de arbeidsverhouding voort te zetten. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat partijen professionals zijn.

4.19.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet kan worden geconcludeerd dat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van SAP Nederland in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De arbeidsovereenkomst kan daarom niet vanwege de g-grond worden ontbonden.

4.19.7. Overigens geldt dat, ook indien wél sprake zou zijn van de g-grond de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden, omdat SAP Nederland zoals in 4.17. al is overwogen onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van de scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

4.20. De conclusie is dat het verzoek van SAP Nederland zal worden afgewezen.

4.21. SAP Nederland zal worden veroordeeld in de proceskosten van [verweerder] . Deze kosten worden begroot op € 600,-- voor salaris gemachtigde. De door [verweerder] gevorderde daadwerkelijke kosten worden afgewezen, omdat de grondslag daarvoor ontbreekt. Uitgangspunt is het recht van toegang tot de rechter, dat is neergelegd in artikel 6 EVRM. Slechts in uitzonderlijke gevallen en onder bijzondere omstandigheden is er aanleiding tot toewijzing van de volledige proceskosten. Dat daarvan sprake is, is onvoldoende gebleken.

De voorlopige voorzieningen van [verweerder]

4.22. De voorlopige voorzieningen van [verweerder] zullen bij gebrek aan voldoende belang worden afgewezen, aangezien er in de hoofdzaak al over deze voorzieningen wordt beslist.

4.23. De proceskosten in het kader van de voorlopige voorzieningen, worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.

Het (voorwaardelijk) tegenverzoek van [verweerder]

4.24. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het verzoek van SAP Nederland tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden afgewezen. Aan de beoordelingen van de voorwaardelijke ingestelde verzoeken van [verweerder] zoals verkort weergegeven in 3.3. onder b 1 tot en met 4 wordt daarom niet toegekomen.Wel wordt toegekomen aan de beoordeling van de verzoeken zoals verkort weergegeven in 3.3. onder a 1 tot en met 4 en onder c 1 tot en met 2.

4.25. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat er op dit moment geen grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst zal dus door beide partijen moeten worden nagekomen. SAP Nederland heeft geen rechtsgeldige grond aangevoerd voor de op non-actiefstelling van [verweerder] (of zoals zij het noemt de vrijstelling van werk) en de voortzetting daarvan. Deze op non-actiefstelling is kennelijk opgelegd als “voorschot” op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Deze op non-actiefstelling zal daarom moeten worden opgeheven en [verweerder] zal door SAP Nederland weer tot zijn werk moeten worden toegelaten en door haar in de gelegenheid moeten worden gesteld om zijn functie uit te oefenen, op dezelfde wijze als hij dat voor zijn op non-actiefstelling deed, dit zo lang het dienstverband loopt of er een rechtsgeldige andere reden is om hem op non-actief te stellen.

SAP Nederland dient [verweerder] in de gelegenheid te stellen om zijn functie weer uit te oefenen binnen vijf werkdagen na betekening van deze beschikking. De verzoeken zoals weergegeven in 3.3. onder a 1 tot en met 4 zullen op de onder de beslissing te noemen manier worden toegewezen. Ook de in verband met deze verzoeken gevorderde dwangsom zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen.

4.26. Wat betreft het verzoek zoals zeer verkort weergegeven in 3.3. onder c 1 wordt het volgende overwogen. Dit verzoek strekt er – naar de kantonrechter begrijpt – toe dat SAP Nederland wordt veroordeeld aan [verweerder] te voldoen het variabel brutosalaris met betrekking tot 2016 ad € 111.821,04 en wordt veroordeeld om het variabele brutosalaris te blijven te voldoen zo lang de arbeidsovereenkomst voortduurt en daarbij inzage te verlenen in de stukken die van belang zijn voor de bepaling van dit variabele brutosalaris.

4.27. Vooropgesteld wordt [verweerder] recht heeft op het variabele brutosalaris zo lang de arbeidsovereenkomst voortduurt.

4.28. Het variabele brutosalaris wordt uitgekeerd over één arbeidsjaar dat loopt van 1 januari tot en met 31 december. De omvang van dit salaris is afhankelijk van het bereikte jaartarget.

4.29. [verweerder] heeft recht op het variabele brutosalaris met betrekking tot het jaar 2016. Immers, hiervoor is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen in stand wordt gelaten. Overigens zou [verweerder] hierop ook recht hebben gehad wanneer de kantonrechter de arbeidsovereenkomst bij deze beschikking zou hebben ontbonden, aangezien het variabele brutosalaris ziet op het jaar 2016 en de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou zijn gelegen in het jaar 2017.

4.30 .

De omvang van het variabele bruto salaris betreffende 2016 is afhankelijk van het gerealiseerde jaartarget met betrekking tot het jaar 2016.

4.30.1. [verweerder] heeft zijn stelling dat hij 100% van zijn jaartarget zou hebben gerealiseerd wanneer hij in de gelegenheid zou zijn geweest om in het vierde kwartaal van 2016 nog omzet te realiseren, onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat vaststaat dat [verweerder] in de eerste drie kwartalen van 2016 zijn omzettargets bij lange na niet heeft gehaald, zodat er nog veel in het laatste (vierde) kwartaal moest worden goedgemaakt. Er zijn onvoldoende concrete aanknopingspunten dat [verweerder] hierin zou zijn geslaagd. Het door [verweerder] gevorderde bedrag van € 111.821,04 is dus niet zonder meer toewijsbaar.

4.30.2. Wel is het zo dat bij de berekening van het aan [verweerder] toekomende variabele bruto salaris betreffende 2016 rekening moet worden gehouden met de omzet die binnen de sector Consumer Industries in het vierde kwartaal van 2016 nog is gerealiseerd, dit ondanks dat [verweerder] daarin geen aandeel heeft gehad. De reden dat [verweerder] in het laatste kwartaal van 2016 geen omzet meer heeft kunnen realiseren is immers volledig aan SAP Nederland toe te rekenen, aangezien zij [verweerder] ten onrechte op 3 oktober 2016 op non-actief heeft gesteld.

4.31. De kantonrechter heeft met betrekking tot de omvang van het aan [verweerder] te betalen variabele bruto salaris betreffende 2016 nog behoefte aan informatie van partijen. SAP Nederland zal, met inachtneming van wat hiervoor is overwogen, bij akte gemotiveerd met stukken onderbouwd, dienen aan te geven hoeveel deze omvang volgens haar bedraagt.

[verweerder] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om daarop bij antwoordakte te reageren. Daarna zal de kantonrechter het tegenverzoek van [verweerder] tot betaling van het variabel brutosalaris met betrekking tot 2016 verder beoordelen.

4.32. [verweerder] heeft inderdaad ook na 2016 recht op het variabele brutosalaris en het recht op overlegging van zodanige bewijsstukken als hij nodig heeft om de hoogte daarvan te kunnen controleren (artikel 7:619 BW). Nu het een nog niet opeisbare vordering betreft zal de kantonrechter het bij deze vaststelling laten en het gevorderde niet in een dictum vastleggen.

4.33. Iedere verdere beslissing omtrent het variabele brutosalaris wordt aangehouden.

4.34. Dan tot slot de beoordeling van het verzoek van [verweerder] zoals verkort weergegeven in 3.3. onder c 3.

De kantonrechter:

in het verzoek

5.1. wijst het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af,

5.2. veroordeelt SAP Nederland in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] , tot deze beschikking begroot op € 600,-- aan salaris gemachtigde.

5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in het verzoek tot treffen van voorlopige voorzieningen

5.4. wijst de voorlopige voorzieningen af,

5.5. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt,

in het tegenverzoek

5.6. veroordeelt SAP Nederland om [verweerder] binnen vijf werkdagen na de betekening van deze beschikking weder te werk te stellen in zijn functie als Sector Director Consumer Industries binnen SAP Nederland, en [verweerder] daarbij in exact dezelfde positie te brengen als hij innam direct voorafgaand aan zijn op non-actiefstelling,5.7. bepaalt dat SAP Nederland wanneer zij niet aan de hoofdveroordeling zoals genoemd in 5.6. voldoet aan [verweerder] een dwangsom verbeurt van € 1.000,-- per dag een gedeelte van een dag daarbij inbegrepen, dit zolang de overtreding voortduurt en tot een maximum van € 100.000,--,

5.8. verklaart de onderdelen 5.6. en 5.7. uitvoerbaar bij voorraad,

5.9. wijst het verzoek van [verweerder] zoals verkort weergegeven in 3.3. onder c2 af,

5.10. bepaalt dat SAP Nederland op 15 februari 2017 de in 4.32. bedoelde akte aan de kantonrechter en de gemachtigde van [verweerder] dient te verstrekken,

5.11. bepaalt dat [verweerder] vervolgens op 15 maart 2017 een antwoordakte aan de kantonrechter en de gemachtigde van SAP Nederland dient te verstrekken,

5.12. bepaalt dat de kantonrechter na ontvangst van de akte en antwoordakte het tegenverzoek van [verweerder] strekkende tot betaling van het variabele brutosalaris met betrekking tot 2016 verder zal beoordelen,

5.13. houdt gelet op het bepaalde in 5.10. tot en met 5.12. iedere verdere beslissing aan, ook die met betrekking tot de proceskosten.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2017.