ECLI:NL:RBMNE:2017:5686

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 16/3140-T tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 november 2017 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser, en de burgemeester van Amersfoort, verweerder (gemachtigden: mr. [A] en drs. mr. [B] ).

Bij besluit van 26 januari 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder eisers verzoek om handhavend optreden tegen de exploitant van de ijsbaan op het Eemplein te Amersfoort gedurende het evenement “Winterparadijs”, vanwege de door eiser ervaren licht- en geluidsoverlast, afgewezen. Bij besluit van 27 mei 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juli 2017. Eiser is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Op 13 november 2015 is aan ‘Stichting Eem On Ice’ (de exploitant) een evenementenvergunning (de vergunning) verleend voor het houden van het evenement ‘Winterparadijs’ (het evenement) op het Eemplein te Amersfoort, inhoudende een ijsbaan met bijbehorende horeca, kerstmarkt en kerstboom van 27 november 2015 tot en met 3 januari 2016. In de vergunning staat onder het kopje ‘Geluid’ het volgende: “De algemene gedragslijn voor onversterkte muziek en het gebruik van een muziekinstallatie op en rond de ijsbaan, alsmede alle overige activiteiten waarvoor deze vergunning geldt is dat de geluidssterkte daarvan niet meer mag bedragen dan 70dB (A), gemeten op de gevel van de dichtstbijzijnde woning sfeer-/achtergrondmuziek (categorie 1). (…) ” In de vergunning staat onder het kopje ‘Milieu’ het volgende: “Overige (geluids-) apparaten, zoals de chiller en de dweilmachine mogen op een afstand van 10 meter van het apparaat maximaal 50 dB(A) bedragen. Mocht in de praktijk deze norm niet gehaald worden of treedt er aantoonbare (geluid)hinder gedurende nachtelijke uren op dan kan alsnog een nadere eis worden gesteld. ” Eiser heeft op 24 november 2015, 26 november 2015, 27 november 2015 en 2 december 2015 verweerder verzocht om tot handhaving over te gaan tegen de exploitant vanwege de door hem ervaren licht- en geluidsoverlast van het evenement. Bij e-mailbericht van 26 november 2015 heeft verweerder de exploitant onder meer laten weten dat bij een geluidsmeting is gebleken dat het installatiegeluid van de chillers van de ijsbaan niet kan voldoen aan de vergunde norm van 50 dB(A). De exploitant wordt in de gelegenheid gesteld om een verzoek om aanpassing in te dienen van de vergunning. Bij e-mailbericht van 28 november 2015 heeft de exploitant verweerder verzocht om aanpassing van de vergunning voor wat betreft de overige geluidsapparaten zoals de ijsdweilmachine en de chillers naar een maximum van 60 dB(A). Bij brief van 1 december 2015 heeft verweerder aan de exploitant een brief verzonden waarin staat geschreven dat de voorschriften in de vergunning onder ‘Geluid’ en ‘Milieu’ qua norm niet overeen komen omdat het voorschrift onder ‘Geluid’ immers al een geluidsnorm voor alle overige activiteiten regelt. Het voorschrift genoemd onder ‘Milieu’ zal komen te vervallen en de geluidsnorm van maximum 70 dB(A) zal worden gehandhaafd. Bij e-mailbericht van 15 december 2015 heeft verweerder onder meer aan eiser laten weten dat meerdere omwonenden hebben geklaagd over hinderlijke lage bromgeluiden, dat het vermoeden bestaat dat het gaat om laagfrequente geluiden (LFG) wat niet gemeten kan worden door verweerders geluidsmeters en dat daar evenmin een landelijke normering voor is vastgesteld waarop gehandhaafd kan worden. Verweerder heeft de exploitant geadviseerd om de chillers zoveel mogelijk in te pakken met strobalen en deze anders op te stapelen in de hoop dat daarmee het LFG verder afzwakt. Daarnaast zal een monteur worden geraadpleegd of andere frequentie-instellingen van de chillers mogelijk zijn. Verder vraagt verweerder aan eiser of het mogelijk is om een geluid en licht beoordeling te doen van zijn balkon. Voorts wordt vermeld dat de vergunning is aangepast. De besluitvorming heeft plaatsgevonden zoals vermeld onder het procesverloop. Verweerder heeft in het bestreden besluit opgenomen dat verweerder de toezicht- en handhavingstaak adequaat heeft uitgevoerd. Het handhavend optreden vergt een zorgvuldige voorbereiding waarbij alle betrokken belangen zorgvuldig worden afgewogen en er overleg plaatsvindt met de overtreder om te bezien of de overtreding beëindigd dan wel gelegaliseerd kan worden. Er was geen sprake van een spoedeisende situatie. Voorts blijkt uit de meting in december niet dat er sprake was van een overtreding van de geluidsnormen, waardoor verweerder niet bevoegd was om handhavend op te treden. Voor het opleggen van een nadere eis bestond geen aanleiding. Er bestaat geen grond voor schadevergoeding, aldus verweerder in het bestreden besluit. De rechtbank ziet zich ambtshalve voor de vraag gesteld of eiser belang heeft bij een uitspraak op zijn beroep. Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), zie bijvoorbeeld de uitspraak van 23 april 2014, (ECLI:NL:RVS:2014:1400) is de bestuursrechter slechts gehouden tot inhoudelijke beoordeling van een bij hem ingediend beroep tegen een besluit van een bestuursorgaan indien de indiener daarbij een actueel en reëel belang heeft. De rechtbank beantwoordt de vraag of eiser procesbelang heeft bevestigend. Ten eerste vanwege de omstandigheid dat de besluitvorming betrekking heeft op een terugkerend evenement op grond waarvan het rechterlijk oordeel kan worden betrokken bij aanvragen die leiden tot besluitvorming in de toekomst. Eiser heeft daarnaast belang bij een uitspraak, omdat hij stelt schade te hebben geleden en op voorhand niet is uitgesloten dat sprake is van schade die het gevolg is van het bestreden besluit, dan wel het niet tijdig nemen van het bestreden besluit. Eiser voert aan dat het vooronderzoek onvolledig is geweest omdat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken naar de rechtbank heeft gestuurd. Ter zitting is gebleken dat alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank zijn overgelegd. Dit punt behoeft dan ook geen nadere bespreking. Eiser voert tevens aan dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld doordat verweerder geen zelfstandige controle bij de exploitant op de naleving van de vergunningvoorschriften heeft uitgevoerd. Verweerder was hiertoe gehouden omdat de exploitant de vergunningvoorschriften bij eerdere edities van het evenement herhaaldelijk heeft overtreden. Voorts heeft verweerder onzorgvuldig gehandeld door de exploitant te adviseren om de vergunning te laten aanpassen en de vergunning vervolgens zonder het stellen van een nadere eis en zonder daarbij rekening te houden met de belangen van de omwonenden eigenhandig te wijzigen waarbij een ruimere norm is toegekend dan aangevraagd. Voorts had verweerder eerder op het LFG moeten handhaven en een last onder dwangsom aan de exploitant moeten opleggen. De stelling dat er geen bevoegdheid was om handhavend op te treden wordt betwist. Er is een overtreding geconstateerd op 26 november 2015 die verweerder tot 1 december 2015 heeft laten voortduren. Voorts heeft verweerder ook herhaaldelijk handhavend opgetreden op het LFG tot 15 december 2015. Eiser voert aan dat hij als gevolg van de door hem ervaren geluidsoverlast en het handelen van verweerder schade geleden, bestaande uit € 1300,- (24 dagen maal € 50,- per dag, plus € 100,-). Eiser heeft ter onderbouwing van zijn verzoek om schadevergoeding een verklaring van zijn psycholoog overgelegd. 15. De rechtbank overweegt als volgt. Het is aan verweerder toezicht te houden op de naleving van de vergunningsvoorschriften en zo nodig handhavend op te treden. Voorts kan ingevolge artikel 1.6 van de Algemene Plaatselijke Verordening het niet naleven van vergunningvoorschriften leiden tot intrekking van die vergunning. Zowel eiser en anderen kunnen verweerder verzoeken om handhavend op te treden. Tegen het op zo'n aanvraag genomen besluit van verweerder kunnen zij in rechte opkomen. Eiser heeft dat in zoverre ook gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er - anders dan eiser heeft aangevoerd - geen grond voor het oordeel dat verweerder niet, dan wel onvoldoende zelfstandig, in de zin van los van het handhavingsverzoek van eiser, erop heeft toegezien dat de vergunningsvoorschriften werden nageleefd. 15. Voorts overweegt de rechtbank als volgt. In het geval dat een vergunningvoorschrift wordt overtreden moet worden vastgesteld dat het college bevoegd is om handhavend op te treden.

25. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de uitspraak op het beroep. Dit laatste betekent ook dat de rechtbank op het verzoek om schadevergoeding van eiser nu nog geen beslissing neemt. Ditzelfde geldt voor de proceskosten en het griffierecht.

De rechtbank: - draagt verweerder op binnen twee weken aan de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen; - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A. Banga, rechter, in aanwezigheid van mr. J.P.A. ter Schure, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 november 2017. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.

Volgens vaste jurisprudentie van de ABRvS, zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 19 juli 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2117), moet – in geval van een overtreding van een wettelijk voorschrift – het bestuursorgaan, dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik maken. In dit kader heeft de ABRvS overwogen dat slechts onder bijzondere omstandigheden van het bestuursorgaan mag worden gevergd niet over te gaan tot het opleggen van een last onder bestuursdwang of dwangsom. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat dan wel indien handhaving zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 15. De rechtbank stelt vast dat partijen een onderscheid maken tussen laagfrequent geluid en overig geluid. Onbetwist is gebleven dat het al dan niet aanwezig zijn van het laagfrequent geluid geen overtreding heeft opgeleverd van de vergunningvoorschriften. Ter zitting heeft verweerder daarover onbetwist gesteld dat er geen norm bestaat in de landelijke milieuwet- en regelgeving voor laagfrequent geluid en dat het laagfrequente geluid niet meetbaar is. Nu de geluidsmeters de aanwezigheid van het laagfrequente geluid niet hebben kunnen vaststellen bestond er voor verweerder dan ook in zoverre geen bevoegdheid om over te gaan tot handhavend optreden op het laagfrequent geluid, noch voor het opleggen van een last onder dwangsom. Verweerder heeft desondanks toch maatregelen getroffen door strobalen te laten plaatsen waardoor het laagfrequent geluid niet meer aanwezig was, zoals door eiser ook ter zitting is erkend. Daarnaast heeft verweerder zo blijkt uit de e-mail van 15 december 2015 een monteur geraadpleegd om te bezien of andere instellingen van de chillers mogelijk zijn. Voorts heeft verweerder voorgesteld een nieuwe meting vanaf eisers balkon te verrichten. Niet gebleken is dat eiser op dat voorstel heeft gereageerd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder voortvarend en zorgvuldig heeft gehandeld en daarbij rekening heeft gehouden met de belangen van omwonenden. Dat de strobalen nadien in het kader van de afbouw van het evenement weer zijn verwijderd doet hier niet aan af, nu dat inherent is aan de afbouw van een evenement. 15. Voor wat betreft het overige geluid dat door de chillers werd geproduceerd overweegt de rechtbank als volgt. Tussen partijen staat niet ter discussie dat er op 26 november 2015 een overtreding is geconstateerd voor wat betreft de overschrijding van de vergunde geluidsnormen door de chillers. Verweerder was aldus in zoverre bevoegd om tot handhaving over te gaan, nu verweerder ook niet anderszins heeft gesteld niet bevoegd te zijn. Verweerder heeft zich gelet hierop ten onrechte op het standpunt gesteld dat hij niet bevoegd was. De beroepsgrond slaagt in zoverre. Gelet op het hiervoor genoemde toetsingskader kan er evenwel sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder niet gehouden was om tot handhaving over te gaan. De rechtbank is van oordeel dat er mogelijk sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden, omdat in de verleende vergunning voor wat betreft de toegestane geluidsnormen een innerlijk tegenstrijdigheid is geconstateerd, waarbij bij wegneming daarvan er concreet zicht op legalisering bestaat. Onder het kopje ‘Milieu’ staat immers dat de chiller en de dweilmachine op een afstand van 10 meter van het apparaat maximaal 50 dB(A) mogen bedragen terwijl onder het kopje ‘Geluid’ staat dat van alle overige activiteiten waarvoor de vergunning is verleend de geluidssterkte niet meer mag bedragen dan 70dB(A), gemeten op de gevel van de dichtstbijzijnde woning. 19. De rechtbank stelt vast dat verweerder op de op 26 november 2015 geconstateerde overtreding heeft geacteerd door de situatie te legaliseren. Ter beoordeling ligt voor of dat op de juiste manier is gegaan. Ter zitting heeft verweerder in dit verband toegelicht dat de situatie is gelegaliseerd vanwege de geconstateerde tegenstrijdigheid in de verleende vergunning en vanwege de omstandigheid dat landelijk een hoger aantal decibel voor de chillers werd geaccepteerd. Daarnaast heeft verweerder ter zitting toegelicht dat het geluidsniveau van de chillers volgens de geluidsmeting opging in het algemene omgevingsgeluid en dat de chillers ’s nachts op stand-by werden gezet. De chillers produceerden dan geen of nagenoeg geen geluid, aldus verweerder ter zitting. Ter zitting heeft eiser betwist dat de chillers ’s nachts op stand-by werden gezet en heeft eiser naar voren gebracht dat de stand van de chillers in de nacht afhankelijk is van de temperatuur in de nacht. De rechtbank stelt vast dat een onderzoeksrapport van een meting van het geluidsniveau van de chillers in de nachtperiode, wanneer de omgevingsgeluiden nagenoeg geheel zijn weggevallen, ontbreekt. 19. Gelet op het ontbreken van een nachtelijke geluidsmeting en mede gelet op de gemotiveerde betwisting van eiser ter zitting, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet inzichtelijk gemaakt waarom naar aanleiding van de geconstateerde overtreding gekozen is voor een verhoging van het aantal dB(A) naar 70 onder ‘Milieu’, zonder daarbij onderscheid te maken in het toegestane dag- en nachtniveau van het geluid. Dat er landelijk een hoger aantal decibel wordt geaccepteerd is zonder nadere toelichting op dit onderscheid onvoldoende. De exploitant heeft immers gelet op de in de technische wereld gehanteerde normen voor industrieel geluid een aanpassing van de vergunning naar 60 dB(A) aangevraagd. De verdere toelichting van verweerder ter zitting dat de chillers ’s nachts op stand-by stonden en geen of nagenoeg geen geluid produceerden is, gelet op de gemotiveerde betwisting van eiser eveneens onvoldoende. De rechtbank acht het immers zonder nadere toelichting niet onaannemelijk dat de instelling van de chillers in de nacht afhankelijk is van de nachttemperaturen. Voorts heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd op grond waarvan een geluidsniveau van 70 dB(A) in de nacht acceptabel is terwijl de omgevingsgeluiden dan anders zijn. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder het bestreden besluit heeft genomen in strijd met de in artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde motiveringsplicht. 21. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dit herstellen kan met een aanvullende motivering, of met een nieuw besluit, na of tegelijkertijd met intrekking van het hier voorliggende bestreden besluit. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank daarom een tussenuitspraak. 21. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak. 21. Verweerder deelt de rechtbank, op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb en om onnodige vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak, mede of hij overgaat tot herstel van het gebrek. 21. Indien verweerder wel gebruik maakt van de gelegenheid tot herstel van het gebrek, zal de rechtbank eiser in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren. In beide gevallen en indien verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.