ECLI:NL:RBMNE:2017:2652
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/435906 / KG ZA 17-215
Vonnis in kort geding van 7 juni 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , gemeente De Ronde Venen,
eiseres,
advocaat mr. T. Prijn te Noordwijk Zh,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente De Ronde Venen,
gedaagde,
advocaten mr. E.A. Brat en mr. P.T.P. Hendriks te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
– de dagvaarding van 12 mei 2017 met producties 1 tot en met 16,
– de op voorhand toegezonden conclusie van antwoord van [gedaagde] , met producties 1 tot en met 17,
– de mondelinge behandeling op 22 mei 2017,
– de pleitnota van [eiseres] ,
– de pleitnota van [gedaagde] .
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.1. [eiseres] is opgericht in 2004. Enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres] is de heer [A] (hierna: [A] ).
2.2. [gedaagde] is (in haar huidige vorm) opgericht in 2002. Enig aandeelhouder van [gedaagde] is de [naam stichting] (hierna: [naam stichting] ). Bestuurders van [gedaagde] zijn thans [bedrijfsnaam] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam] ) en [eiseres] . Enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijfsnaam] is de heer [B] (hierna: [B] ).
2.3. [gedaagde] is een familiebedrijf van de familie [familienaam van B, C en D)] . [A] was tot enkele jaren geleden gehuwd met de dochter van de heer [C] (hierna: [C] ), die destijds aandeelhouder van [gedaagde] was en thans één van de twee commissarissen van [gedaagde] is. De andere commissaris is de heer [D] (hierna: [D] ).
2.4. Eind 2004 is tussen [gedaagde] en [eiseres] een “Managementovereenkomst” (hierna: de managementovereenkomst) gesloten, waarbij [eiseres] per 1 januari 2015 voor onbepaalde tijd tot statutair bestuurder van [gedaagde] is benoemd. Deze managementovereenkomst houdt verder onder meer in dat [eiseres] recht heeft op een managementvergoeding van € 74.250,00 excl. BTW per jaar. De “Slotbepaling” van de managementovereenkomst houdt het volgende in:
“1 Op deze overeenkomst is het Nederlandse recht van toepassing.
2 Alle niet in onderling overleg tussen partijen op te lossen geschillen uit de onderhavige overeenkomst, zijnde een geschil aanwezig indien één der partijen zulks meent, zullen bij uitsluiting van de bevoegde rechter worden beslecht door een arbitrage overeenkomst overeenkomstig de reglementen van het Nederlands Arbitrage Instituut.”
2.5. [bedrijfsnaam] houdt thans 70% van de certificaten van aandelen in de [naam stichting] . [eiseres] houdt thans 30% van die certificaten van aandelen.
2.6. Het bestuur over [gedaagde] wordt feitelijk gevoerd door [B] namens [bedrijfsnaam] en door [A] namens [eiseres] . [A] is in hoofdzaak belast met het financiële bestuur over de onderneming van [gedaagde] . [B] voert het overige bestuur over die onderneming.
2.7. Tussen [B] en [A] zijn verschillen van mening gerezen over de wijze waarop [A] zijn financiële bestuur uitvoert. Tussen partijen is daarover overleg gevoerd.
2.8. Tijdens een vergadering van de Raad van Commissarissen (hierna: de RvC) van [gedaagde] op 5 december 2016 heeft de RvC besloten dat [eiseres] met onmiddellijke ingang werd geschorst als bestuurder van [gedaagde] .
2.9. Bij “Bestuursbesluit van [gedaagde] B.V.” (hierna: het bestuursbesluit) van diezelfde datum, 5 december 2016, heeft de in functie gebleven bestuurder van [gedaagde] , [bedrijfsnaam] , namens [gedaagde] de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. Dit bestuursbesluit is bij aangetekende brief van 5 december 2016 en per e-mail aan [eiseres] toegezonden.
3.1. [eiseres] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] :
a. a) om aan [eiseres] binnen een bepaalde termijn een bedrag te betalen van, primair, € 198.840,00 inclusief 21% BTW en handelsrente, voor twaalf maanden managementfee, dan wel, subsidiair, € 99.420,00 inclusief 21% BTW en handelsrente, voor zes maanden managementfee, telkens als voorschot op een beslissing in een bodemprocedure,
b) om aan [eiseres] binnen een bepaalde termijn een bedrag te betalen van € 8.725,00 voor de rekening-courantvordering op [gedaagde] per 31 december 2016, te vermeerderen met handelsrente;
en
c) met veroordeling van [eiseres] in de buitengerechtelijke kosten alsmede de proceskosten en nakosten van deze procedure, waaronder € 3.000,00 exclusief BTW voor salaris van de gemachtigde van [eiseres] .
3.2. [gedaagde] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.1. Zoals hiervoor onder 3.1 is vermeld, valt de vordering uiteen in drie onderdelen, te weten – kort weergegeven – 1) betaling van een voorschotbedrag voor managementfees, 2) betaling van een rekening-courantvordering, en 3) betaling van buitengerechtelijke kosten alsmede de proceskosten en nakosten van dit geding. Deze onderdelen komen hierna afzonderlijk aan de orde.
Ten aanzien van de betaling van managementfees
4.2. Op dit punt heeft [gedaagde] als meest verstrekkend formeel verweer aangevoerd dat de voorzieningenrechter op grond van artikel 1022 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) niet bevoegd is, nu 1) partijen in de managementovereenkomst een arbitragebeding – hiervoor vermeld onder 2.4 – zijn overeengekomen en 2) zij, [gedaagde] , zich voor alle weren heeft beroepen op dat arbitragebeding en daarmee op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter [in punt 3 van de conclusie van antwoord per abuis vermeld als 'bevoegdheid'; opmerking rechter].
4.3. [eiseres] heeft daartegen aangevoerd, allereerst, dat dit verweer van [gedaagde] niet aan de orde kan komen omdat niet is voldaan aan het daarvoor geldende vereiste, dat volgens [eiseres] luidt dat [gedaagde] zich “voor alle rechten en weren” op de onbevoegdheid van de (voorzieningenrechter in de) rechtbank had moeten beroepen. Zij wijst daarvoor op de volgorde in de conclusie van antwoord van [gedaagde] .
4.4. Deze stelling van [eiseres] kan niet worden aanvaard. Volgens artikel 1022 Rv. moet een partij zich “voor alle weren” op het bestaan van een arbitrage-overeenkomst beroepen. Anders dan [eiseres] kennelijk aanneemt, brengt dat niet mee dat [gedaagde] in de conclusie van antwoord haar beroep op die arbitrage-overeenkomst en daarmee op de onbevoegdheid van de rechter voorafgaand aan enige andere formulering had moeten vermelden. Volgens vaste rechtspraak wordt het begrip “voor alle weren” ruim uitgelegd, maar is dan wel vereist dat het beroep op de arbitrage-overeenkomst is opgenomen in de eerst ingediende conclusie nadat een geding aanhangig is gemaakt. In dit geval is de conclusie van antwoord het eerste stuk dat [gedaagde] na de dagvaarding heeft ingediend, zodat het beroep op de onbevoegdheid als tijdig gedaan kan worden aangemerkt en dit dus aan de orde moet komen.
4.5. [eiseres] heeft vervolgens een beroep gedaan op de keuzevrijheid die volgens haar aan de voorzieningenrechter toekomt en zij beroept zich daarvoor op artikel 1022 Rv. in samenhang met artikel 1051 Rv.
4.6. Op dit punt is volgens de voorzieningenrechter allereerst van belang dat artikel 1051 Rv. sinds 1 januari 2015 is vervallen en dat artikel 1022 Rv. sindsdien geen verwijzing meer inhoudt naar dat artikel 1051 Rv., welke verwijzing in het toenmalige lid 2 van artikel 1022 Rv. was opgenomen. Wel is thans in artikel 1022a Rv. bepaald dat een partij ondanks een arbitrage-overeenkomst zich voor een voorlopige voorziening tot – onder meer – de voorzieningenrechter in de rechtbank kan wenden, maar voor dat geval geldt dat volgens artikel 1022c Rv. de rechter zich dan uitsluitend bevoegd verklaart indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. Beoordeeld moet dan worden of de thans gevraagde voorlopige voorziening in arbitrage kan worden verkregen, en zo ja, of die voorziening dan tijdig kan worden verkregen. Daarvoor is het volgende van belang.
4.7. Zoals hiervoor onder 2.4 is vermeld, zijn in de managementovereenkomst de reglementen van het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: het NAI) van toepassing verklaard. Het gaat hier om het Arbitragereglement van het NAI (overgelegd als prod. 15 bij conclusie van antwoord). Dit Arbitragereglement bevat in de artikelen 35 en 36 de mogelijkheid dat in een arbitraal kort geding een voorlopige voorziening wordt gegeven. De vraag of die voorziening dan tijdig kan worden verkregen, moet bevestigend worden beantwoord, nu [eiseres] niet of onvoldoende heeft weersproken dat 1) uit de door [gedaagde] overgelegde informatie van het NAI (prod. 16 bij conclusie van antwoord) blijkt dat het NAI ernaar streeft om op een korte termijn, vergelijkbaar met een termijn in een kort-gedingprocedure voor de voorzieningenrechter, een beslissing in een arbitraal kort geding te geven, zij het ook dat dit wegens praktische omstandigheden aan de zijde van de partijen niet altijd op die korte termijn mogelijk is, en 2) uit onderzoek en gegevens waarnaar [gedaagde] heeft verwezen (noot 2 en noot 3 in conclusie van antwoord) is gebleken dat de gemiddelde doorlooptijden van een arbitraal kort geding en van een kort geding voor de gewone rechter weinig verschillen, hetgeen [eiseres] vervolgens niet heeft weersproken. Nu hieruit volgt dat aan de gestelde voorwaarde voor bevoegdverklaring niet is voldaan, kan de voorzieningenrechter daartoe niet overgaan.
4.8. [eiseres] heeft verder nog aangevoerd dat zij zal worden uitgesloten van, althans zal worden beperkt in, het haar toekomende recht op toegang tot de rechter indien de voorzieningenrechter zich thans onbevoegd verklaart. Naar zij stelt, is dan sprake van een inbreuk op artikel 17 Grondwet dan wel op artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Zij legt daaraan ten grondslag 1) dat zij thans bij gebreke van inkomsten de hoge kosten van een arbitrageprocedure niet kan dragen, en 2) dat zij een beslissing in een arbitrageprocedure ook niet kan afwachten, gezien de lange termijnen die daarmee gemoeid zijn.
4.9. Ook deze stelling van [eiseres] gaat niet op. De voorzieningenrechter stelt hierbij voorop 1) dat een arbitragebeding met daarbij het uitsluiten van de bevoegde rechter op zich zelf geen inbreuk maakt op artikel 17 Grondwet, en 2) dat volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (ECRM) – zoals ook vermeld in de door [eiseres] aangehaalde uitspraken van dat Hof en die Commissie in haar pleitnota – een dergelijk beding met die uitsluiting van de rechter ook geen inbreuk maakt op het bepaalde in artikel 6, lid 1, EVRM dat “Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen … een ieder recht [heeft] op een eerlijke … behandeling van zijn zaak … door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht ...”, mits dat beding met die uitsluiting ondubbelzinnig en vrijwillig is overeengekomen. Aan deze voorwaarde is hier voldaan, nu het desbetreffende artikel in de managementovereenkomst – hiervoor onder 2.4 weergegeven – ondubbelzinnig is geformuleerd en uit niets is gebleken dat dit onvrijwillig zou zijn overeengekomen.
4.10. Anders dan [eiseres] stelt, kan dan niet alsnog een inbreuk op artikel 17 Grondwet of artikel 6 EVRM ontstaan door het enkele feit dat zij thans door een – gesteld – gebrek aan financiële middelen de hoge kosten van een arbitrageprocedure niet zou kunnen dragen. Ten aanzien van die kosten van een arbitrageprocedure overweegt de voorzieningenrechter dat deze kosten inderdaad aanzienlijk hoger zijn dan van een procedure bij de gewone rechter, maar dat dit op zich zelf niet tot een inbreuk op het genoemde Grondwetsartikel of Verdragsartikel kan leiden, nu, enerzijds, die kosten nu eenmaal het gevolg zijn van het door partijen vrijwillig overeengekomen arbitragebeding en [eiseres] ook niets naders heeft gesteld of heeft overgelegd waaruit haar gestelde tekort aan financiële middelen zou kunnen blijken, terwijl, anderzijds, [gedaagde] onweersproken heeft gesteld dat de managementfee, die bij het sluiten van de managementovereenkomst in 2004 is overeengekomen voor een bedrag van € 74.250,00 excl. BTW per jaar, vervolgens in de loop der jaren aanzienlijk is verhoogd tot een volgens [gedaagde] riante managementvergoeding van thans € 164.000,00 excl. BTW per jaar.
Voor zover de stellingen van [eiseres] inhouden dat dit inkomen, althans de reserves ervan, voor [A] toch onvoldoende zijn om van te kunnen leven en zijn verplichtingen zoals de alimentatie voor zijn ex-echtgenote te kunnen betalen, heeft zij dit op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt.
4.11. Evenmin kan de gestelde inbreuk op artikel 17 Grondwet of artikel 6 EVRM alsnog ontstaan doordat [eiseres] , naar zij stelt, de lange termijnen van een arbitrageprocedure niet kan afwachten. Nog daargelaten of enkel lange termijnen tot de bedoelde inbreuk zouden kunnen leiden, zijn die lange termijnen in elk geval ten aanzien van arbitrale korte gedingen niet aannemelijk, nu gebleken is – zoals hiervoor onder 4.7 is overwogen – dat de doorlooptijden van een arbitraal kort geding en van een kort geding bij de voorzieningenrechter weinig verschillen.
4.12. Aan de uitspraken van het EHRM en de ECRM waarnaar [eiseres] ter onderbouwing van haar stellingen op dit punt heeft verwezen, komt geen belang toe, nu deze uitsluitend de vraag betreffen of de nationale rechter de desbetreffende arbitrale uitspraak had moeten vernietigen nu volgens de klagers was gebleken van partijdigheid van een arbiter.
4.13. Ten slotte voert [eiseres] nog aan dat de vordering op dit punt niet enkel op de (inhoud van de) managementovereenkomst is gebaseerd, maar ook op grond van – kort gezegd – een onrechtmatig handelen van [gedaagde] als bedoeld in artikel 6:162 Burgerlijk wetboek (BW) dan wel een handelen in strijd met de redelijkheid en de billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW. Zij stelt daartoe nader dat de opzegging van de managementovereenkomst het gevolg is van – volgens haar – onterechte besluiten van de RvC, waarvoor het bestuur van [gedaagde] mede verantwoordelijk is, en dat zij, [eiseres] , door de aldus onterechte opzegging wordt uitgesloten van het beleid van de onderneming, hetgeen volgens haar tot een lagere waarde van haar certificaten van aandelen leidt. Deze kwesties lenen zich volgens [eiseres] niet voor een beoordeling in arbitrage. Gezien de schade die zij echter als gevolg van die onrechtmatige dan wel onredelijke en onbillijke handelwijze van [gedaagde] stelt te lijden, heeft zij recht op een beoordeling van de thans door haar gevorderde schadevergoeding, die zij voor de overzichtelijkheid in de vorm van managementfee heeft gevorderd, aldus [eiseres] .
4.14. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat het echter ook in die gestelde onrechtmatige dan wel onredelijke en onbillijke handelwijze van [gedaagde] in de kern toch om de opzegging van de managementovereenkomst, zodat de overeengekomen arbitrageprocedure met uitsluiting van de bevoegde rechter van toepassing is. Immers, de beëindiging van de managementfee en de beëindiging van de invloed van [eiseres] op het beleid, waardoor volgens [eiseres] de door haar gestelde schade is ontstaan, zijn de directe gevolgen van die opzegging.
4.15. Het voorgaande leidt ertoe dat het onder 4.2 genoemde verweer van [gedaagde] doel treft en dat de voorzieningenrechter zich dan ook onbevoegd zal verklaren om van dit onderdeel van de vordering kennis te nemen.
Ten aanzien van de rekening-courantvordering
4.16. Op dit punt stelt de voorzieningenrechter voorop dat het gaat om betaling van een geldsom. Voor de toewijzing daarvan in een kort geding moet het volgens vaste rechtspraak hoogst waarschijnlijk zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling – bij afweging van de belangen van partijen – aan toewijzing niet in de weg staat. Voor het antwoord op de vraag aan deze eisen is voldaan, is het volgende van belang.
4.17. Volgens [eiseres] bedraagt haar vordering op dit punt per 31 december 2016 € 8.725,00. Zij wijst daarvoor op een brief van 31 maart 2017 van de accountant aan [gedaagde] (prod. 16 bij dagvaarding), waarin de accountant dat bedrag van € 8.725,00 noemt als de rekening-courantschuld van [gedaagde] aan [eiseres] per 31 december 2016. [gedaagde] wijst daartegenover op een brief van 12 april 2017 van [eiseres] aan [gedaagde] (prod. 17 bij conclusie van antwoord), waarin [eiseres] zelf stelt dat de juiste hoogte van die rekening-courantschuld nog moet blijken uit een opgave van de accountant en dat zij ter controle daarvan een grootboekkaart wil ontvangen.
4.18. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is op dit punt mede van belang dat de accountant in de genoemde brief van 31 maart 2017 mede heeft vermeld dat het genoemde bedrag van € 8.725,00 was gebaseerd op de gegevens die toen bij de accountant bekend waren. Dan valt niet uit te sluiten dat die gegevens later nog zijn of worden gewijzigd. Verder is van belang dat [eiseres] haar genoemde brief van 12 april 2017 niet heeft weersproken en dat zij ook niet de stelling van [gedaagde] heeft weersproken dat pas bij definitieve vaststelling van de jaarrekening van [gedaagde] over 2016 kan blijken wat de nog openstaande rekening-courantschuld van [gedaagde] is. Het gevorderde bedrag is dan thans nog onvoldoende aannemelijk, zodat niet is voldaan aan de onder 4.16 vermelde eis dat het hoogst waarschijnlijk moet zijn dat de bodemrechter desgevraagd het gevorderde bedrag zal toewijzen.
4.19. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.
Ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten van deze procedure
4.20. Naar [eiseres] in haar pleitnota nader heeft uiteengezet en op grond daarvan hiervoor onder 3.1 aldus is vermeld, omvat haar vordering op dit punt zowel de buitengerechtelijke kosten, te weten de advocaatkosten die zij voorafgaand aan dit kort geding voor de verleende rechtsbijstand vanaf 5 december 2016 aan haar advocaat is verschuldigd, als de proceskosten, bestaande uit onder meer advocaatkosten, griffierecht en nakosten, die zij in het kader van dit kort geding is verschuldigd, waarbij zij voor de advocaatkosten voorafgaand aan dit kort geding en de advocaatkosten in het kader van dit kort geding tezamen een bedrag van € 3.000,00 excl. BTW heeft gevorderd.
4.21. De proceskosten moeten in dit onderdeel van de vordering buiten beschouwing blijven. Deze kosten gelden vanaf het aanhangig maken van een geding als gerechtelijke kosten, en toewijzing daarvan, in de vorm van een proceskostenveroordeling, is afhankelijk van het antwoord op de vraag of de vordering zal worden toegewezen of afgewezen, zodat dit punt dus pas na de gehele beoordeling van de vordering aan de orde kan komen. Bovendien past deze rechtbank in geval van een proceskostenveroordeling de landelijk aanbevolen tarieven (liquidatietarieven) toe op de advocaatkosten die in die proceskosten zijn begrepen, zodat daarbij een door een partij zelf berekende urenvergoeding voor rechtsbijstand niet aan de orde kan komen.
4.22. Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten stelt [eiseres] , tegenover het verweer van [gedaagde] dat daarop het Rapport BGK-Integraal 2013, zoals herzien in 2014, (hierna: het Rapport BGK) van toepassing is, dat een verwijzing naar dit Rapport BGK niet gerechtvaardigd is en zij stelt daartoe nader – kort weergegeven en afgezien van wat zij op dit punt stelt betreffende de kosten in deze procedure, die, zoals gezegd, hier buiten beschouwing moeten blijven – 1) dat de buitengerechtelijke rechtsbijstand is verleend in het kader van de schorsing en opzegging van de managementovereenkomst; 2) dat zij daarvoor een alleszins redelijk uurtarief heeft gerekend; en 3) dat zij redelijkerwijze ook slechts een deel van de berekende rechtsbijstandskosten heeft gevorderd.
De voorzieningenrechter
5.1. verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van het in 3.1 onder a) vermelde onderdeel van de vordering;
5.2. wijst het in 3.1 onder b) vermelde onderdeel van de vordering en de in 3.1 onder c) gevorderde buitengerechtelijke kosten af;
5.3. veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot aan de datum van dit vonnis aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 4.710,00;
5.4. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.J. van Maanen en is in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2017.
type: YT (4190)
coll: djvm