ECLI:NL:RBMNE:2017:2526

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 5913470 UV EXPL 17-110 LH/1040 Kort geding vonnis van 17 mei 2017 inzake [eiser] , wonende te [woonplaats] , verder ook te noemen [eiser] , eisende partij, gemachtigde: mr. J.W. Aartsen, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hago Rail Services B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verder ook te noemen HRS, gedaagde partij, gemachtigde: mr. R.M. Dessaur. 1Het verloop van de procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding en de daarbij behorende producties, genummerd 1 tot en met 5; de op voorhand namens HRS toegezonden producties, genummerd 1 tot en met 15; de pleitaantekeningen van mr. Aartsen; de pleitaantekeningen van mr. Dessaur; de aantekeningen van het verhandelde ter zitting van 9 mei 2017. 1.2. Daarna is vonnis bepaald. 2.1. [eiser] , geboren op [1956] , is sinds 1 oktober 2012 als schoonmaker van treinen (‘medewerker modulaire en keerpuntreiniging treinen’) in dienst van HRS, laatstelijk tegen een bruto basisuurloon van € 12,27. De overeengekomen werkweek telt 40 uren. In de onderneming van HRS wordt zowel overdag als ’s nachts gewerkt. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat [eiser] zijn werkzaamheden in beginsel verricht in de regio […] . In die regio liggen onder meer de treinstations van […] , […] en […] . In […] wordt alleen overdag gewerkt, in […] en […] ook ’s nachts. 2.2. Op de arbeidsovereenkomst van partijen zijn de CAO in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf en het Reglement Ziekteverzuim van HRS van toepassing verklaard. De CAO bepaalt, voor zover hier van belang, dat een arbeidsongeschikte werknemer die langer dan twee jaren in dienst is gedurende maximaal 104 weken recht heeft op volledige doorbetaling van het gemiddelde loon c.a. van de drie hele loonperioden voorafgaand aan de eerste ziektedag. 2.3. Op 4 december 2014 heeft [eiser] zich bij HRS ziekgemeld met - volgens de bedrijfsarts - ‘fysieke beperkingen en beperkingen in persoonlijk en sociaal functioneren.’ [eiser] heeft zich onder behandeling gesteld en heeft, onder begeleiding van de bedrijfsarts, een re-integratietraject doorlopen waarin de urenomvang allengs is uitgebreid. Vanaf medio maart 2016 heeft hij weer de overeengekomen arbeidsduur van 160 uren per vier weken gewerkt, aanvankelijk nog alleen overdag, omdat de bedrijfsarts op 21 maart 2016 van oordeel was dat nachtdienst weer tot een toename van de beperkingen kon leiden. [eiser] heeft naar aanleiding van dit oordeel het UWV om een second opinion gevraagd. In of omstreeks mei 2016 heeft de UWV-verzekeringsarts geconcludeerd dat het inderdaad eind maart 2016 voor [eiser] nog te vroeg was om alweer in nachtdienst te werken. 2.4. Op 27 juni 2016 heeft de bedrijfsarts aan partijen meegedeeld dat hij verwachtte ‘op basis van nog te verkrijgen medische informatie van behandelaar te kunnen adviseren omtrent werkopbouw in de nacht’ spoedig na de vakantie van [eiser] in augustus 2016. 2.5. Op 29 augustus 2016 luidde het advies van de bedrijfsarts: ‘(M)edewerker doet volledig eigen werk qua taken; alleen hij doet zijn werkzaamheden nu overdag in plaats van ’s nachts. Per vandaag adviseer ik aan werkgever hem zijn werk ’s nachts weer op te pakken.’ De bedrijfsarts adviseerde ‘een duurzaamheidstoets van vier weken, gezien de duur van het herstel tot heden en het weer aanvangen van nachtdienst.’ ‘Hierna adviseer ik een betermelding. Gezien de duur van het verzuim heb ik de medische informatie-WIA opgesteld, zodat deze, indien toch nodig, naar het UWV kan worden opgestuurd. Ik verwacht echter niet dat dit nodig zal zijn’, aldus de bedrijfsarts. Naar aanleiding hiervan heeft geen der partijen het UWV om een deskundigenoordeel gevraagd. 2.6. Vanaf 29 augustus 2016 heeft [eiser] ook weer nachtdiensten gedraaid. Omdat hij bij zijn leidinggevende, de heer [A] , te kennen heeft gegeven dicht bij huis te willen werken, is hij vooral in […] ( […] ) ingeroosterd. Hij is niet op de locatie […] ingezet. Wél heeft hij incidenteel (overdag) in […] gewerkt. 2.7. Van 29 augustus 2016 tot 18 januari 2017 heeft [eiser] aldus, met uitzondering van twee korte ziekteperiodes (van 27 tot 30 november 2016 en van 6 tot 11 januari 2017 wegens griep/verkoudheid), voor HRS gewerkt. Van contact met de bedrijfsarts is in deze periode geen sprake geweest. 2.8. Op 28 september 2016, na ommekomst van de periode van vier weken, door de bedrijfsarts aangeduid als ‘duurzaamheidstoets’, heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [B] (van de afdeling P&O van HRS) en [eiser] , in bijzijn van de heer [C] van HRS en de heer [D] , zoon van [eiser] . Het gesprek ging over het aanvragen van een WIA-uitkering door [eiser] . [B] heeft een mogelijke ‘aanvraag verlenging loondoorbetaling WIA’ aan de orde gesteld. [eiser] heeft te kennen gegeven geen WIA-uitkering te willen aanvragen. HRS heeft dit bij brief van 28 september 2016 aan [eiser] bevestigd. 2.9. In loonperiode 11 van 2016 (van 10 oktober tot en met 6 november 2016) heeft [eiser] naast zijn basisloon een bedrag van € 530,06 bruto aan toeslagen (onder andere voor werken op onregelmatige uren, exclusief overwerkbetaling) ontvangen. In loonperiode 12 (van 7 november tot en met 4 december 2016) heeft HRS aan toeslagen € 471,17 bruto betaald. In loonperiode 13 (van 5 december 2016 tot en met 1 januari 2017) heeft [eiser] € 763,19 aan bruto toeslagen ontvangen. 2.10. Op 18 januari 2017 is [eiser] opnieuw uitgevallen. Op 2 februari 2017 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat sprake is van ‘dezelfde klachten’ als bij de eerdere langdurige uitval: ‘Hij herstelde en heeft schijnbaar een periode toch goed kunnen functioneren. Nu valt hij opnieuw uit, zonder duidelijke trigger. Mogelijk heeft het verrichten van nachtdiensten hierbij dan toch een rol gespeeld. In het voorgaande langdurige verzuim liep er een spoor II traject. Nu er op zo’n korte termijn opnieuw volledige uitval is adviseer ik bij enig(-) herstel (anders dan in de huidige situatie waarin ik nog geen benutbare mogelijkheden zie) vlot door te schakelen naar een herstart van het spoor II traject met als doel om een duurzame werkhervatting te realiseren in een voor werknemer passende functie met een zo klein mogelijke kans op terugval.’ Als eerste ziektedag vermeldde de bedrijfsarts 6 januari 2017. 2.11. Bij brief van 10 maart 2017 heeft HRS [eiser] er nogmaals op gewezen dat hij een WIA-aanvraag moest indienen. Uit deze brief: ‘Uw motivatie om geen WIA-aanvraag in te dienen kwam voort uit uw overtuiging dat u uw eigen werk weer duurzaam zou kunnen uitvoeren. Helaas is dit niet het geval gebleken. Uw re-integratie is als volgt verlopen: • Over de periode van 4 december 2014 tot 10 oktober 2016 bent u arbeidsongeschikt geweest; • Over de periode van 27 november 2016 tot 30 november 2016 bent u arbeidsongeschikt geweest; • Over de periode van 6 januari 2017 tot 11 januari 2017 bent u arbeidsongeschikt geweest; • Over de periode van 18 januari 2017 tot en met heden bent u arbeidsongeschikt. Op basis van bovenstaande kan HRS niets anders dan concluderen (-) dat is aangetoond dat u niet duurzaam inzetbaar bent voor uw bedongen arbeid. (-) Inmiddels bent u langer dan 104 weken arbeidsongeschikt en is daarmee de wettelijke termijn verstreken. Hiermee heeft HRS aan haar wettelijke verplichtingen voldaan. Wij hebben u immers al 104 weken ziekengeld uitbetaald. Dit houdt concreet in dat HRS vanaf vrijdag 3 maart 2017 geen ziekengeld aan u zal uitkeren.’ 2.12. Vanaf 3 maart 2017 heeft HRS, ook nadat zij door de gemachtigde van [eiser] was gesommeerd, geen loon meer aan [eiser] betaald. [eiser] is tot op heden wegens ziekte niet in staat de bedongen arbeid te verrichten. Een terugkeer naar het werk is vanwege zijn gezondheidstoestand thans nog niet aan de orde. 3De vordering van [eiser] 3.1. vordert in dit kort geding dat HRS wordt veroordeeld om binnen twee dagen nadat het vonnis zal zijn gewezen aan hem met ingang van 3 maart 2017 het loon van € 2.529,04 bruto per vier weken te (blijven) voldoen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% wegens te late betaling van dit loon en met de wettelijke rente over het loon en die wettelijke verhoging. Voorts vordert [eiser] dat HRS wordt veroordeeld om aan hem aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten € 605,-- te betalen, een en ander met veroordeling van HRS in de proceskosten. 5.1. In dit kort geding heeft [eiser] een spoedvoorziening gevorderd. Niet betwist is dat hij daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat vloeit ook voort uit de aard van de vordering. 5.2. Voor het treffen van een voorziening, zoals door [eiser] gevorderd, moet het waarschijnlijk zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Alleen in dat geval kan daarop in kort geding worden vooruitgelopen. 5.3. Het preliminaire verweer van HRS is gebaseerd op het eerste lid van artikel 7:629a BW, waarin is bepaald dat een vordering tot loondoorbetaling tijdens ziekte wordt afgewezen, indien bij de eis niet een deskundigenverklaring van het UWV is gevoegd ‘omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen arbeid of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 660a.’ Ingevolge het tweede lid van dit artikel is overlegging van een dergelijke deskundigenverklaring onder meer niet vereist, indien de verhindering om de bedongen arbeid te verrichten niet wordt betwist. Met artikel 7:629a BW heeft de wetgever bedoeld de rechtspositie van de werknemer te versterken en de werklast van de rechterlijke macht te beperken, en wel doordat de mogelijkheid werd geboden om op korte termijn en tegen lage kosten een medische beoordeling van de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer te verkrijgen alvorens bij de rechter een loonvordering wordt ingesteld. Gelet hierop moet het wettelijke vereiste van overlegging van een deskundigenbericht in een civiele procedure geacht worden betrekking te hebben op een geding waarin partijen twisten over de vraag of de werknemer arbeidsongeschikt is in de periode waarop zijn loonvordering ziet. Alleen daarvoor is de wettelijke voorziening van een deskundigenbericht door een verzekeringsarts van het UWV in het leven geroepen. 5.4. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] vanaf 18 januari 2017 wegens ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten en - daarmee - dat zijn loonvordering (over de periode vanaf 3 maart 2017) ziet op een periode van arbeidsongeschiktheid. [eiser] heeft er dan ook van mogen uitgaan dat hij voorafgaande aan dit kort geding niet eerst een second opinion bij het UWV hoefde te vragen, zeker niet nadat HRS bij brief van 10 maart 2017 melding had gemaakt van een eerdere arbeidsongeschiktheidsperiode ‘van 4 december 2014 tot 10 oktober 2016.’ De kantonrechter heeft het verzoek, dat HRS ter zitting heeft gedaan, tot aanhouding van het kort geding in afwachting van een alsnog te verstrekken deskundigenverklaring over de vraag of [eiser] vanaf 4 december 2014, in het bijzonder vanaf 29 augustus of 26 september 2016 onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest, afgewezen. Deze beslissing is niet alleen gegeven, omdat uitstel zich niet verdraagt met de spoedeisendheid van het belang dat [eiser] bij zijn vordering heeft, maar ook omdat bij de beantwoording van voormelde vraag door de UWV-verzekeringsarts mede van belang is of [eiser] op en na 29 augustus 2016 althans 26 september 2016 de bedongen arbeid heeft verricht. Ingevolge artikel 7:629 BW bestaat de loondoorbetalingsplicht bij ziekte, indien de werknemer de bedongen arbeid wegens ziekte ‘niet heeft verricht’. De beoordeling van de vraag of die situatie zich tussen 29 augustus 2016 en 6 januari 2017 gedurende tenminste vier weken heeft voorgedaan is daarmee in dit geval primair een juridische, niet een medische. De kantonrechter wijst er bovendien op dat het op de weg van HRS zou hebben gelegen om, indien zij in de loop van september 2016 meende dat de door de bedrijfsarts geïnstigeerde ‘duurzaamheidstoets’ niet was geslaagd en [eiser] anders dan verwacht toch niet duurzaam tot het verrichten van zijn arbeid in staat was, opnieuw de begeleiding van de bedrijfsarts in te roepen of een second opinion te vragen op diens oordeel van 29 augustus 2016. Dat is niet gebeurd. 5.5. Het op artikel 7:629a BW gebaseerde verweer van HRS wordt dan ook verworpen. 5.6. Het gaat in dit kort geding - meer inhoudelijk - om de vraag of aan de periode van arbeidsongeschiktheid van [eiser] , die op 4 december 2014 is begonnen, in de loop van 2016 een einde is gekomen. Zou dit - zoals [eiser] betoogt, maar HRS betwist - op 29 augustus 2016 althans 26 september 2016 het geval zijn geweest, dan is daarvan het gevolg dat op 6 januari 2017 een nieuwe periode van arbeidsongeschiktheid en een nieuwe loondoorbetalingsverplichting gedurende maximaal 104 ziekteweken is aangevangen. Vast staat dan immers dat tussen 29 augustus 2016 of 26 september 2016 en 6 januari 2017 sprake is geweest van twee onderbrekingen van tenminste vier weken als bedoeld in artikel 7:629 lid 10 BW, waarin van verhindering door arbeidsongeschiktheid wegens ziekte geen sprake was, te weten: van 29 augustus 2016 althans 26 september 2016 tot en met 26 november 2016 en van 1 december 2016 tot en met 5 januari 2017. 5.7. Het partijdebat draait in dit kader allereerst om de vraag of de bedongen arbeid van [eiser] bestaat in het verrichten van schoonmaakwerk op alle locaties en groepen van HRS in de regio […] . HRS heeft voor de door haar bepleite bevestigende beantwoording van deze vraag verwezen naar de arbeidsovereenkomst waarin is bepaald dat de werkzaamheden ‘in de regio […] ’ worden verricht. Deze bepaling biedt echter, evenmin als artikel 1 lid 12 van de toepasselijke CAO, steun voor het standpunt dat [eiser] gehouden is zijn werk steeds op alle mogelijke locaties in die regio te verrichten. De bepaling moet enkel worden beschouwd als een geografische aanduiding van het gebied, waarbuiten [eiser] in beginsel niet voor HRS hoeft te werken. Hieruit volgt dat [eiser] ook zijn verplichting tot het verrichten van de bedongen arbeid nakomt, indien hij in een bepaalde periode niet op alle locaties of groepen werkt. 5.8. Dit zo zijnde, komt het in dit kort geding aan op de vraag of de gezondheidstoestand van [eiser] eraan in de weg heeft gestaan dat hij op en na 29 augustus 2016 in […] kon worden ingezet. Daarbij is van belang hoe in die periode de inroostering in z’n werk is gegaan. Ter zitting heeft de leidinggevende van [eiser] , tevens belast met de roostering, toegelicht dat het wekelijkse rooster van de schoonmakers, op basis van het door de planning vervaardigde vierwekelijkse basisrooster, wordt gemaakt mede aan de hand van de bij de betrokken schoonmakers levende wensen. De heer [A] heeft naar zijn zeggen ook met [eiser] over diens roosterwensen voor de periode vanaf 29 augustus 2016 gesproken, waarbij [eiser] volgens [A] heeft gezegd een voorkeur te hebben voor werk dichtbij huis. Met die wens heeft [A] , gezien het beschikbare personeel, in zoverre rekening gehouden dat [eiser] voornamelijk voor werk in […] , en incidenteel in […] , is ingeroosterd. Uit deze gang van zaken volgt voorshands niet dat [eiser] vanaf 29 augustus 2016 om gezondheidsredenen niet in […] is ingezet. 5.9. Hierbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat uit het verloop van de re-integratie tot 29 augustus 2016 blijkt dat op het laatst alleen nog het werken in de nacht aan volledige werkhervatting in de weg stond en dat dit beletsel eind augustus 2016 naar het oordeel van de bedrijfsarts, kennelijk mede op basis van de ingewonnen behandelinformatie, was weggevallen. Dat voorafgaand aan 29 augustus 2016 ook nog sprake was van een medische reisbeperking is niet gebleken. Hetzelfde geldt voor het werken in groepen van een bepaalde omvang. De ‘duurzaamheidstoets’ van de bedrijfsarts zag blijkbaar alleen nog op het werken in nachtdienst. Niet in geschil is dat [eiser] vanaf 29 augustus 2016 in nachtdienst heeft gewerkt en dat hij dit geruime tijd heeft volgehouden. Ook indien zou komen vast te staan dat het werken in nachtdienst mede heeft bijgedragen aan hernieuwde uitval - hetgeen gelet op het oordeel van de bedrijfsarts van 2 februari 2017 niet vast staat - was dit kennelijk in augustus/september 2016 niet te voorzien. De wettelijke regeling van de loondoorbetaling bij ziekte verzet zich ertegen om in dit geval, retrospectief en met terugwerkende kracht, de verrichte arbeid aan te merken als iets anders dan de bedongen arbeid. 5.10. Hieruit volgt dat het er in dit kort geding voor moet worden gehouden dat [eiser] - in elk geval - vanaf 26 september 2016 weer volledig hersteld was en de bedongen arbeid weer voor ten minste vier weken achtereen heeft verricht. Op (27 november 2016 en) 6 januari 2017 is dus (telkens) een nieuwe periode van maximaal 104 weken in de zin van artikel 7:629 BW aangevangen. De arbeidsongeschiktheid die vervolgens op 18 januari 2017 is begonnen, moet op grond van artikel 7:629 lid 10 BW worden samengeteld met die van 6 tot en met 11 januari 2017, nu tussendoor minder dan vier weken zijn verstreken. 5.11. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van [eiser] wordt toegewezen, zoals hierna omschreven. Uit de loonstroken over de loonperiode 11 tot en met 13 van 2016 blijkt dat [eiser] toen gemiddeld € 588,14 bruto per maand aan toeslagen heeft ontvangen. Samen met het loon voor de reguliere 160 uren per vier weken, resulteert dit in een gemiddeld loon c.a. voorafgaande aan 6 januari 2017 van € 2.551,34 bruto per vier weken. Nu dit het vanaf 3 maart 2017 gevorderde loon niet te boven gaat, zal bij de veroordeling tot loondoorbetaling van het gevorderde loonbedrag van € 2.529,04 bruto per vier weken worden uitgegaan. Aan toewijzing van het gevorderde staat niet in de weg dat [eiser] nog geen WIA-uitkering heeft willen aanvragen. Dat was in augustus/september 2016 niet opportuun en daarvoor is het thans nog (veel) te vroeg. Waar HRS ten slotte heeft gewezen op het restitutierisico geldt dat het belang dat HRS heeft om geen loon te hoeven betalen zolang in een bodemprocedure niet is vastgesteld dat zij tot loondoorbetaling gehouden is niet opweegt tegen het spoedeisend belang dat [eiser] erbij heeft om in de tussentijd in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. Voor de door HRS voorgestane beperking van de veroordeling tot loondoorbetaling over de periode tot dit vonnis bestaat, mede gezien hetgeen hierboven is overwogen, geen reden. Uiteraard kunnen zich na vonniswijzing feiten of omstandigheden voordoen die de loondoorbetalingsverplichting van HRS doen eindigen of beperken, maar het ligt voor de hand dat partijen dan bij elkaar te rade gaan om te bezien of en in hoeverre voor verdere tenuitvoerlegging van dit vonnis nog plaats is. 5.12. De gevorderde wettelijke verhoging wegens te late betaling van het loon over de periode van 3 maart 2017 tot en met 23 april 2017 (zijnde het einde van loonperiode 4 van 2017) wordt gesteld op het wettelijke maximum van 50%. De kantonrechter ziet geen reden voor enige matiging. Voor een verdere veroordeling tot betaling van wettelijke verhoging is geen plaats, omdat thans niet vaststaat dat HRS met betaling van het loon over de loonperiode 5 e.v. van 2017 in verzuim zal raken en [eiser] zich met dit vonnis van tijdige loondoorbetaling kan verzekeren. 5.13. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen, omdat niet is gebleken dat voorafgaand aan dit kort geding in opdracht van [eiser] buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht die niet in de hierna uit te spreken proceskostenveroordeling zijn begrepen. 5.14. De wettelijke rente over de verschenen loontermijnen en over de wettelijke verhoging wordt toegewezen, zoals hierna omschreven. 5.15. HRS wordt, als de merendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. Deze worden tot dit vonnis aan de zijde van [eiser] begroot op € 781,11, bestaande uit € 103,11 aan explootkosten, € 78,-- aan vast recht en € 600,-- aan salaris gemachtigde. De kantonrechter: geeft de volgende onmiddellijke voorziening: 6.1. veroordeelt HRS om binnen twee dagen na het wijzen van dit vonnis aan [eiser] te voldoen: - het onbetaald gelaten loon c.a. over de loonperiodes 3 en 4 van 2017, zijnde het loon c.a. over de periode van 3 maart tot en met 23 april 2017, ten bedrage van € 2.529,04 bruto per vier weken, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de verschuldigdheid tot de voldoening, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% wegens de te late betaling van dit loon c.a. en met de wettelijke rente over deze verhoging vanaf de verschuldigdheid ervan overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:625 BW; 6.2. veroordeelt HRS om tijdig aan [eiser] te voldoen het loon c.a. over de loonperiode 5 van 2017 en volgende; 6.3. veroordeelt HRS tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 781,11, waarin begrepen € 600,-- aan salaris gemachtigde; 6.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 6.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2017.