ECLI:NL:RBMNE:2017:182

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/415421 / HA ZA 16-365 Vonnis van 25 januari 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres, advocaat mr. J.I. Veldhuis-Lampe te Meppel, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats] , gedaagden, advocaat mr. W.H.J. Luijer te Loosdrecht. Eiseres zal hierna [eiseres] genoemd worden en gedaagden afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Gezamenlijk worden zij aangeduid als [gedaagde sub 1] c.s.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 10 augustus 2016; het proces-verbaal van de comparitie gehouden op 6 december 2016 en de ter gelegenheid daarvan in het geding gebrachte stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiseres] is een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling, productie, marketing en verkoop van dispensers. [eiseres] heeft een product voor de schildersbranche ontwikkeld, de zogenaamde QuiP Tape Dispenser (hierna: tape dispenser), om ter voorbereiding op schilderwerk snel en nauwkeurig tot in alle hoeken af te plakken. De heer [A] (hierna: [A] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van [eiseres] . 2.2. [gedaagde sub 1] is een vennootschap die diverse activiteiten ontplooit, althans heeft ontplooid, waaronder het verrichten van consultancy werkzaamheden op het gebied van management en marketing. De heer [gedaagde sub 2] (hierna: [gedaagde sub 2] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde sub 1] . Eerdere procedure tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] 2.3. Tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] is eerder een procedure gevoerd, met als onderwerp de tussentijdse beëindiging van een tussen hen gesloten overeenkomst wegens wanprestatie. 2.4. Bij vonnis van 28 februari 2013 heeft de kantonrechter Haarlem [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 20.000,-- aan [gedaagde sub 1] (hierna: het vonnis van 28 februari 2013). Dat vonnis is op 4 april 2013 aan [eiseres] betekend. 2.5. Bij appeldagvaarding van 17 mei 2013 is [eiseres] hiervan in hoger beroep gekomen. 2.6. Bij arrest van 15 oktober 2013 heeft het hof Amsterdam het vonnis van 28 februari 2013 vernietigd en de vordering van [gedaagde sub 1] , die in hoger beroep niet was verschenen, alsnog afgewezen (hierna: het arrest van 15 oktober 2013). Het hof heeft [gedaagde sub 1] daarbij in twee instanties in de proceskosten veroordeeld, (in totaal) begroot op € 9.508,25. 2.7. Tegen het arrest van 15 oktober 2013 is geen rechtsmiddel ingesteld. Executoriale beslaglegging en openbare verkoop 2.8. Op 4 juni 2013 heeft [gedaagde sub 1] executoriaal beslag doen leggen op 25 pallets tape dispensers (in totaal 23.658 dispensers) van [eiseres] die op dat moment waren opgeslagen bij Internationaal Transportbedrijf [B] B.V. te Utrecht (hierna: de voorraad). 2.9. Bij exploot van 12 juni 2013 is op verzoek van [gedaagde sub 1] aan [eiseres] de op 17 juli 2013 te houden openbare verkoop van de (executoriaal beslagen) voorraad aangezegd. 2.10. Bij dagvaarding van 11 juli 2013 heeft [eiseres] een kort geding tegen [gedaagde sub 1] aangespannen, waarin zij de opheffing van het onder 2.8 bedoelde executoriale beslag heeft gevorderd. Aan die vordering heeft [eiseres] onder meer het volgende ten grondslag gelegd: “8. Op enig moment is gebleken dat de bedrijfsvoorraad van [eiseres] niet langer in de getoonde overeengekomen opslag bij Internationaal Transportbedrijf [B] BV geschiedde, maar in een onvergelijkbare en volstrekt inferieure opslagruimte. Nader onderzoek heeft [eiseres] aangetoond dat de voorraad is beschadigd. Zo werkt onder meer de beveiliging niet naar behoren. Bovendien is sprake van schimmelvorming en aantasting door roet en stof. De fabrikant heeft zelfs de garantie ingetrokken. (…) 9. [eiseres] beschikt dus over een voorraad die niet meer geschikt is voor de verkoop, nu het product niet meer aan de daaraan vastgestelde maatstaven en veiligheidseisen voldoet. Er is dan ook sprake van een zogenaamde ‘obsolete stock’ en deze voorraad is dan ook niets meer waard.” (dagvaarding van 11 juli 2011) “ [eiseres] heeft meerdere tests uitgevoerd: het knipmechanisme functioneert niet langer probleemloos. De dispenser kan niet langer vlekkeloos de tape afsnijden. Bovendien [is] geconstateerd dat bij het indrukken van de trekker de beveiligingsfunctie niet meer goed functioneert. Dit kan een combinatie van factoren zijn zoals door producent genoemd, die dit defect veroorzaakt. Bovendien bewegen de schaaldelen, hetgeen eerder niet het geval was. Ook de rode rubber wieltjes vertonen een licht witte uitslag die het gevolg kan zijn van opslagcondities, als vocht, temperatuur schommelingen etc. Al met al verwezenlijken de risico’s zoals door de producent genoemd zich daadwerkelijk.” (pleitnotities van de zijde van [eiseres] van 15 juli 2013) 2.11. Bij vonnis van 24 juni 2013 is de hiervoor in 2.10 bedoelde vordering door de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen: “4.10 Door [eiseres] is enkel betoogd dat de tape dispensers onbruikbaar zijn geworden. Dit standpunt is niet alleen niet aannemelijk geworden doordat dat niet goed valt te rijmen met het feit dat zij sinds de ontdekking van de door haar gestelde schade de goederen niet bij [B] heeft weggehaald, (…) maar zij heeft die stelling ook feitelijk onvoldoende onderbouwd. Zij heeft gesteld dat de tape dispensers onveilig zijn, maar voor die stelling heeft zij geen bewijs overgelegd. Uit de door [eiseres] overgelegde foto’s kan niet worden geconcludeerd dat de producten onveilig zijn. In die foto’s is te zien dat enkele (buiten)dozen gedeeltelijk met een zwarte uitslag/vochtaanslag/roet zijn bedekt en dat enkele buitendozen aan de zijkanten lichtelijk zijn ingedrukt. Aan de brief van AMS hecht de voorzieningenrechter verder weinig waarde nu daaruit niet blijkt dat de genoemde gebrekkige opslag door AMS zelf is geconstateerd, nu de in haar brief genoemde gevolgen hypothetisch en algemeen geformuleerd zijn en nu die gevolgen beperkt zijn tot mogelijk disfunctioneren van de tape dispensers en niet tot onveiligheid daarvan. Uit de foto’s overgelegd door [gedaagde sub 2] blijkt verder dat de tape dispensers individueel in hard plastic zijn verpakt, vervolgens per 6 stuks in een binnendoos zijn verpakt en dat die binnendozen weer verpakt zijn in buitendozen. Bovendien is uit die foto’s voldoende aannemelijk dat de deurwaarder op zorgvuldige wijze één van de dozen heeft uitgepakt tot aan de individuele verpakking van een enkele tape dispenser en zijn op die foto’s geen beschadigingen waar te nemen. Ook zijn de in de bij de inbeslagname genomen foto’s zichtbare buitendozen onbeschadigd. Zelfs in het geval die buitendozen, zoals [eiseres] heeft betoogd, door [B] zijn vervangen en de dozen op dat moment op correcte wijze waren opgeslagen is daarmee nog niet aannemelijk dat de hiervoor genoemde aan de buitenkant in juni 2012 waarneembare verschijnselen invloed hebben gehad op de (werking van) de tape dispensers.” 2.12. Op 23 augustus 2013 is de ten laste van [eiseres] in beslag genomen voorraad verkocht aan Bevela Verfgroothandel voor een bedrag van € 2.000,--. [A] was bij de executoriale verkoop aanwezig.

3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank: (I) voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] door op 4 juni 2013 executoriaal beslag te leggen en vervolgens tot verkoop van de eigendommen van [eiseres] over te gaan; (II) [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 567.268,-- aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf datum dagvaarding tot op de dag van algehele voldoening; (III) [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 4.658,88 aan buitengerechtelijke incassokosten; (IV) [gedaagde sub 2] veroordeelt tot betaling van € 9.508,25, te weten de proceskosten waartoe [gedaagde sub 1] bij arrest van 15 oktober 2013 is veroordeeld. 3.2. [eiseres] heeft deze vorderingen gebaseerd op, kort gezegd: 1) aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] wegens onrechtmatige beslaglegging en executie (vordering I en II); 2) persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] wegens een persoonlijk ernstig verwijt terzake van benadeling van [eiseres] (vordering I en II); 3) persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] voor de hiervoor in 2.6 bedoelde proceskosten, omdat [gedaagde sub 1] door zijn toedoen tegen beter weten in is blijven procederen tegen [eiseres] (vordering III); 4) aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] c.s. voor de buitengerechtelijke incassokosten (vordering IV). 3.3. [gedaagde sub 1] c.s. voert gemotiveerd verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4Juridisch kader 4.1. Degene die op basis van een nog niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis overgaat tot executie van dat vonnis, handelt daarmee op eigen risico en dient indien blijkt dat ten onrechte is overgegaan tot executie, bijzondere omstandigheden daargelaten, de daardoor geleden schade te vergoeden (zie bijvoorbeeld HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1608, NJ 1997/366; HR 19 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2854, rov. 3.3). 4.2. Op het (enkele) hiervoor bedoelde op eigen risico executeren van een (nog niet in kracht van gewijsde gegaan) vonnis door een vennootschap, kan niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van die vennootschap worden gebaseerd (zie HR 8 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7326, NJ 2002/196). Uitgangspunt is immers dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. De hoge drempel voor de aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21). (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 (RCI), rov. 4.2; HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, rov. 3.5.2) 4.3. Het antwoord op de vraag of de bestuurder van een vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Beklamel)). In de kern houdt dit zogenoemde ‘Beklamelcriterium’ de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 (RCI), rov. 4.3). 4.4. Het voorgaande betekent, naar het oordeel van de rechtbank, dat in een geval van onrechtmatige beslaglegging en executie door een vennootschap, de bestuurder van die vennootschap in beginsel persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van de benadeling, indien de bestuurder op het moment waarop werd overgegaan tot beslaglegging en openbare verkoop wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat (1) de uitspraak die ten uitvoer werd gelegd, vrijwel zeker geen stand zou houden en (2) de vennootschap in dat geval geen verhaal zou bieden voor de vordering van de beslagene c.q. geëxecuteerde uit hoofde van onrechtmatige beslaglegging en executie. In dat geval wist de bestuurder immers dat de beslagene c.q. geëxecuteerde als gevolg van de beslaglegging en executie schade zou lijden.

5.1. De rechtbank zal de hiervoor in 3.2 opgesomde vorderingsgrondslagen achtereenvolgens langslopen. 1) Aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] wegens onrechtmatige beslaglegging en executie 5.2. [eiseres] heeft, onder verwijzing naar vaste rechtspraak, [gedaagde sub 1] aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige beslaglegging en executie. 5.3. [gedaagde sub 1] c.s. heeft die aansprakelijkheid betwist. Zij stelt dat in het onderhavige geval sprake is van bijzondere omstandigheden, die aan de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] in de weg staan. Die omstandigheden zijn er volgens [gedaagde sub 1] c.s., kort gezegd, in gelegen dat [eiseres] [gedaagde sub 1] in feite heeft gedwongen om tot beslaglegging en executie over te gaan, doordat (i) [eiseres] (ondanks [gedaagde sub 1] ’s verzoeken en sommaties daartoe) niet bereid was aan de veroordeling bij vonnis van 28 februari 2013 te voldoen, terwijl [eiseres] wist hoe belangrijk het geld voor [gedaagde sub 1] was, (ii) [eiseres] [gedaagde sub 1] op meer kosten jaagde door een kort geding te voeren ter opheffing van het beslag en ter voorkoming van de executie, waardoor [gedaagde sub 1] (nog verder) in financiële nood raakte, terwijl (iii) [gedaagde sub 1] vermoedde dat de enige wijze waarop zij ooit nog betaling zou kunnen krijgen van [eiseres] , lag in die executoriale verkoop en (iv) [eiseres] niet bereid was om anderszins zekerheid te stellen. 5.4. Vast staat dat [gedaagde sub 1] op basis van een nog niet onherroepelijk geworden vonnis van 28 februari 2013 executoriaal beslag op [eiseres] ’s voorraad heeft gelegd en is overgegaan tot de openbare verkoop van die voorraad. Daarmee handelde zij, zo blijkt uit vaste rechtspraak, op eigen risico (zie hiervoor 4.1). Het hiervoor genoemde vonnis is bij arrest van 15 oktober 2013 vernietigd. Tegen dat arrest is geen rechtsmiddel aangewend, zodat het arrest in kracht van gewijsde is gegaan. De vernietiging van het vonnis in hoger beroep brengt met zich dat [gedaagde sub 1] ten onrechte is overgegaan tot beslaglegging en executie. Behoudens bijzondere omstandigheden dient [gedaagde sub 1] dan ook de schade te vergoeden die [eiseres] heeft geleden ten gevolge van de onrechtmatige beslaglegging en executie. De omstandigheden die van de zijde van [gedaagde sub 1] worden aangevoerd, kunnen voor [gedaagde sub 1] aanleiding zijn geweest om het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis ten uitvoer te leggen, maar laten onverlet dat de tenuitvoerlegging van een nog niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis leidt tot aansprakelijkheid van de executant, indien dat vonnis uiteindelijk geen stand houdt. De door [gedaagde sub 1] aangevoerde omstandigheden kunnen aan de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] jegens [eiseres] dan ook niet afdoen. 5.5. Het voorgaande betekent dat [gedaagde sub 1] jegens [eiseres] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging en executie. 2) Aansprakelijkheid [gedaagde sub 2] als bestuurder [gedaagde sub 1] 5.6. [eiseres] heeft daarnaast [gedaagde sub 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [gedaagde sub 1] aansprakelijk gesteld op grond van een persoonlijk ernstig verwijt van de benadeling van [eiseres] . [eiseres] heeft, voor zover van belang, het volgende aangevoerd. Op het moment dat [gedaagde sub 1] overging tot beslaglegging en executie, wist [gedaagde sub 2] dat [eiseres] hoger beroep had ingesteld tegen het vonnis van 28 februari 2013 dat [gedaagde sub 1] ten uitvoer wilde leggen. [gedaagde sub 2] heeft er zelf voor gekozen om [gedaagde sub 1] in hoger beroep geen verweer te laten voeren. Zoals [gedaagde sub 2] dus kon verwachten, is het vonnis van 28 februari 2013 in hoger beroep vernietigd. Daarmee kwam de onrechtmatigheid van het executoriale beslag en de openbare verkoop door [gedaagde sub 1] vast te staan. [gedaagde sub 2] was als (enig) bestuurder van [gedaagde sub 1] op de hoogte van de vermogenstoestand van [gedaagde sub 1] , zodat [gedaagde sub 2] wist of behoorde te weten dat [gedaagde sub 1] geen verhaal zou bieden voor de vordering die voor [eiseres] zou ontstaan als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging en executie. 5.7. [gedaagde sub 2] bestrijdt dat hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van [gedaagde sub 1] aansprakelijk is jegens [eiseres] . Daartoe voert [gedaagde sub 2] het volgende verweer. [eiseres] heeft [gedaagde sub 1] geen andere keus gelaten dan zich op [eiseres] ’s voorraad te verhalen. [gedaagde sub 1] was voor haar inkomsten geheel afhankelijk van [eiseres] . Na de procedure in kort geding is voor [gedaagde sub 2] duidelijk geworden dat er op [eiseres] (buiten de voorraad) geen verhaal meer mogelijk was en dat zelfs gevreesd moest worden voor het faillissement van [eiseres] hangende de appelprocedure. [gedaagde sub 2] betwijfelde of [gedaagde sub 1] ooit nog geld zou zien van [eiseres] en heeft daarom besloten de openbare verkoop doorgang te laten vinden. [gedaagde sub 2] vertrouwde erop dat het in eerste aanleg gewezen vonnis in hoger beroep in stand zou blijven. [gedaagde sub 2] betwist dat hij ten tijde van de verkoop al wist dat [gedaagde sub 1] niet in hoger beroep zou verschijnen. [gedaagde sub 1] c.s. heeft niet kunnen voorzien dat de openbare verkoop van de voorraad slechts € 2.000,-- zou opbrengen. Vanwege die tegenvallende opbrengst ontbrak het [gedaagde sub 1] uiteindelijk aan middelen om in hoger beroep verweer te voeren. 5.8. Zoals hiervoor in 4.2 is overwogen, kan de persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] als bestuurder van [gedaagde sub 1] - anders dan de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] zelf - niet worden gebaseerd op het enkele op eigen risico executeren van het nog niet in kracht van gewijsde gegane vonnis van 28 februari 2013 door [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 2] kan in het onderhavige geval naar het oordeel van de rechtbank slechts persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt terzake van de benadeling van [eiseres] , indien komt vast te staan dat hij op het moment waarop werd overgegaan tot beslaglegging en openbare verkoop wist of behoorde te begrijpen dat (1) het vonnis van 28 februari 2013 vrijwel zeker geen stand zou houden en (2) [gedaagde sub 1] in dat geval geen verhaal zou bieden voor de vordering van [eiseres] uit hoofde van onrechtmatige beslaglegging en executie. De reden dat de lat voor aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] als bestuurder van [gedaagde sub 1] hoger ligt dan de lat voor aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] , is (als gezegd onder meer) dat het maatschappelijk gezien onwenselijk is dat een bestuurder als [gedaagde sub 2] zich bij het drijven van zijn onderneming in onwenselijke mate laat leiden door defensieve overwegingen. Als een bestuurder echter weet of behoort te begrijpen dat hij via zijn vennootschap een derde schade toebrengt, zonder dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat, zoals in het geval dat aan de twee voornoemde vereisten is voldaan, is het gerechtvaardigd dat de bestuurder daarvan de consequenties draagt, in die zin dat de bestuurder (ook) in privé voor de schade aansprakelijk is. 5.9. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde sub 1] in financiële nood verkeerde ten tijde van de beslaglegging en openbare verkoop. [gedaagde sub 1] had op het moment van de openbare verkoop van de voorraad geen inkomsten. Verder heeft [gedaagde sub 2] ter comparitie verklaard dat [gedaagde sub 1] op dit moment, net als destijds, een ‘lege’ vennootschap is, waaruit de rechtbank afleidt dat zij geen verhaal biedt voor een eventuele vordering van [eiseres] . Daarmee is voldoende gebleken dat aan het tweede vereiste, namelijk dat [gedaagde sub 2] ten tijde van de verkoop wist dat [gedaagde sub 1] geen verhaal zou bieden voor een eventuele schadevergoeding aan [eiseres] , is voldaan.

De rechtbank: Ten aanzien van [gedaagde sub 1] 6.1. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] door op 4 juni 2013 executoriaal beslag te leggen en vervolgens tot verkoop van de eigendommen van [eiseres] over te gaan, 6.2. veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling van € 15.000,-- aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 9 mei 2016 tot op de dag van algehele voldoening, 6.3. veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling van € 4.658,88 aan buitengerechtelijke incassokosten, 6.4. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 9.143,77, 6.5. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 6.6. verklaart de onderdelen 6.2 tot en met 6.5 uitvoerbaar bij voorraad, 6.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Ten aanzien van [gedaagde sub 2] 6.8. wijst de vorderingen af, 6.9. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op € 4.531,50. Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2017. type: IbdV coll: HAB (4727)

5.10. [gedaagde sub 2] betwist dat hij op het moment waarop werd overgegaan tot beslaglegging en openbare verkoop, wist of behoorde te weten dat het vonnis van 28 februari 2013 in hoger beroep geen stand zou houden. In de eerste plaats betoogt [gedaagde sub 2] dat hij erop vertrouwde dat het vonnis van 28 februari 2013, ook zonder het voeren van verweer, in hoger beroep in stand zou blijven. Daarom zag [gedaagde sub 2] op zich niet de noodzaak om in hoger beroep te verschijnen. 5.11. Dat betoog kan de rechtbank niet volgen. [gedaagde sub 1] c.s. had in de procedure bij de kantonrechter juridische bijstand. Gelet daarop en ook op de tegen het vonnis geformuleerde grieven, behoorde [gedaagde sub 2] naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijze te begrijpen dat als [gedaagde sub 1] in hoger beroep niet zou verschijnen en het door [eiseres] aangevoerde zou betwisten, het vonnis van 28 februari 2013 geen stand zou houden. 5.12. [gedaagde sub 2] heeft in de tweede plaats betwist dat hij op het moment waarop beslag werd gelegd en tot openbare verkoop werd overgegaan, van plan was om [gedaagde sub 1] niet in hoger beroep te laten verschijnen. Hij stelt dat uiteindelijk te hebben nagelaten, omdat [gedaagde sub 1] niet over de daarvoor benodigde middelen beschikte. [gedaagde sub 2] had gehoopt met de openbare verkoop van de voorraad de middelen te vergaren om alsnog in hoger beroep verweer te kunnen voeren. Hij had niet verwacht, en ook niet kunnen voorzien, dat de openbare verkoop een zodanig laag bedrag zou opbrengen, dat daarmee zelfs geen verweer in hoger beroep kon worden gevoerd. 5.13. Ter zitting is gebleken dat geen van partijen heeft voorzien dat de openbare verkoop zo weinig zou opbrengen. Ondanks de door [eiseres] ingenomen stellingen in de kort geding procedure, is zowel [eiseres] als [gedaagde sub 1] c.s. ervan uitgegaan dat de voorraad nog goed verkoopbaar zou zijn, althans dat zij (veel) meer zou opbrengen dan de € 2.000,- waarvoor zij is verkocht. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de verwachting van [gedaagde sub 2] om met de openbare verkoop een opbrengst te generen waarmee in hoger beroep verweer kon worden gevoerd, (kennelijk) niet ongerechtvaardigd was. Gelet op deze constatering heeft [eiseres] , tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde sub 2] , onvoldoende aangevoerd om te kunnen aannemen dat [gedaagde sub 2] ten tijde van de beslaglegging en openbare verkoop al van plan was om geen verweer te voeren in hoger beroep. Die stelling wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd verworpen. Daarmee is niet komen vast te staan dat [gedaagde sub 2] destijds wist of behoorde te weten dat het vonnis van 28 februari 2013 in hoger beroep geen stand zou houden. 5.14. Nu aan één van de twee hiervoor in 5.8 genoemde vereisten niet is voldaan, kan niet worden aangenomen dat [gedaagde sub 2] persoonlijk een ernstig verwijt treft terzake van de benadeling van [eiseres] . [gedaagde sub 2] is dan ook niet in privé aansprakelijk jegens [eiseres] voor de schade als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging en executie. De vordering van [eiseres] zal in zoverre worden afgewezen. 3) Aansprakelijkheid [gedaagde sub 2] voor proceskostenveroordeling 5.15. [eiseres] vordert verder de veroordeling van [gedaagde sub 2] tot betaling van de proceskosten waartoe [gedaagde sub 1] bij arrest van 15 oktober 2013 is veroordeeld. Daaraan heeft [eiseres] ten grondslag gelegd, in aanvulling op hetgeen hiervoor is weergegeven, dat [gedaagde sub 1] tegen beter weten in is blijven procederen tegen [eiseres] , terwijl [gedaagde sub 2] wist dat [gedaagde sub 1] niet voor de gevolgen daarvan kon instaan. 5.16. [gedaagde sub 1] c.s. heeft een en ander gemotiveerd betwist. 5.17. De stellingen die [eiseres] aan de twee hiervoor besproken vorderingen ten grondslag heeft gelegd, brengen niet mee dat [gedaagde sub 2] aansprakelijk is voor de hier bedoelde proceskostenveroordeling. Met [gedaagde sub 1] c.s. is de rechtbank verder van oordeel dat [eiseres] niet kan worden gevolgd in haar betoog dat [gedaagde sub 1] c.s. tegen beter weten in is blijven procederen tegen [eiseres] . Uit het feit dat [gedaagde sub 1] in de eerste aanleg gelijk heeft gekregen, blijkt veeleer het tegendeel. De vordering van [eiseres] zal ook in zoverre worden afgewezen. 4) Aansprakelijkheid [gedaagde sub 1] c.s. voor (incasso)kosten 5.18. [eiseres] stelt dat er buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht en vordert betaling van [gedaagde sub 1] c.s. van € 4.658,88 aan buitengerechtelijke incassokosten. 5.19. Nu [gedaagde sub 1] c.s. op dit punt geen verweer heeft gevoerd en [gedaagde sub 1] jegens [eiseres] aansprakelijk is, zal deze vordering wat [gedaagde sub 1] betreft als zodanig worden toegewezen. Begroting van de schade 5.20. [eiseres] vordert in de onderhavige procedure vergoeding van de winst die zij als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging en executie door [gedaagde sub 1] is misgelopen, te weten de omzet die met de voorraad (van in totaal 23.658) tape dispensers had kunnen worden behaald bij een gemiddelde afzetprijs van € 31,60 per tape dispenser (€ 747.592,80) minus de kosten van de productie van de voorraad (€ 180.324,72): € 567.268,--. [eiseres] realiseert zich dat geprognosticeerde winst nog geen werkelijke winst is, maar meent toch aanspraak te hebben op voormeld bedrag. Als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging op en openbare verkoop van (vrijwel) de gehele bedrijfsvoorraad van [eiseres] , is niet alleen [eiseres] ’s bedrijfsvoering lamgelegd, maar is de continuering van de door [eiseres] gedreven onderneming feitelijk onmogelijk gemaakt. Sinds de openbare verkoop worden de door [eiseres] ontwikkelde tape dispensers ver onder de kostprijs op internet aangeboden en verkocht. Als gevolg hiervan is [eiseres] het ondernemen met dit door [A] ontwikkelde product onmogelijk gemaakt. De reeds gedane investeringen - waaronder de kosten gemoeid met de ontwikkeling van het product, de productie van matrijzen, de opslag, verkoop, marketing, etc. - zijn voor niets gemaakt. De werkelijke schade laat zich lastig begroten, maar ligt gelet op de gedane investeringen en de gemiste kans op winst, veel hoger dan het door [eiseres] gevorderde bedrag. Concreet stelt [eiseres] dat er voor de beslaglegging twee potentiële afnemers voor de tape dispensers in beeld waren, te weten ALDI en Bouwmaat. [eiseres] stelt met ALDI in gesprek te zijn geweest over een afname in de orde van grootte van 20.000 tape dispensers, en met Bouwmaat over een afname in de orde van grootte van “duizenden” tape dispensers. 5.21. [gedaagde sub 1] heeft de door [eiseres] gestelde schade betwist. [gedaagde sub 1] stelt dat [eiseres] in het geheel geen schade heeft, omdat de voorraad van [eiseres] op het moment van de beslaglegging en de openbare verkoop waardeloos was, zoals [eiseres] ook zelf heeft gesteld in het executiegeschil met [gedaagde sub 1] . Voor zover [gedaagde sub 1] al aansprakelijk is, is de schade van [eiseres] beperkt tot de opbrengst van de openbare verkoop, te weten € 2.000,--. [gedaagde sub 1] betwist dat er voor de beslaglegging twee potentiële afnemers in beeld waren. Wat ALDI betreft betwist [gedaagde sub 1] die mogelijkheid bij gebrek aan wetenschap. Bouwmaat heeft, zo voert KBM verder aan, in het verleden wel eens een partij tape dispensers van [eiseres] afgenomen, maar heeft nadien nimmer nieuwe orders geplaatst. [gedaagde sub 1] trekt het betoog van [eiseres] in zoverre dan ook in twijfel. [gedaagde sub 1] betwist verder dat de tape dispensers actief worden verhandeld.

Uit de door [eiseres] overgelegde advertenties blijkt volgens [gedaagde sub 1] slechts dat er tape dispensers te koop worden aangeboden. Volgens [gedaagde sub 1] is het oorspronkelijke geschil tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] juist ontstaan omdat er in het geheel geen belangstelling bestond voor tape dispensers. In het jaar voorafgaand aan de beslaglegging en de openbare verkoop is geen enkele tape dispenser verkocht. Dat er geen belangstelling voor tape dispensers bestond, bewijst ook wel het feit dat Bevela Verfgroothandel, de partij die de voorraad bij de openbare verkoop had gekocht voor € 2.000,--, de voorraad na enkele maanden weer heeft doorverkocht voor slechts € 1.800,--. 5.22. De rechtbank stelt voorop dat de omvang van de schade moet worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is geweest (de werkelijke situatie) met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de onrechtmatige executie niet zou hebben plaatsgevonden (de hypothetische situatie). Bij de begroting van de schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast, ook niet aan de regel dat een bewijsaanbod dat aan de daarvoor geldende eisen voldoet, moet worden gehonoreerd (zie HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1842, NJ 2008/476, rov. 3.4; zie ook HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5410, NJ 2009/257, rov. 3.3.2). Voldoende is dat het bestaan van de schade aannemelijk is, waarna deze, indien de omvang ervan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, door schatting kan worden bepaald. Indien de schade bestaat in een gemiste kans op winst, dient het onzekere antwoord op de vraag of winst zou zijn behaald, tot uitdrukking te worden gebracht in de schadeberekening of schatting. 5.23. Toegepast op deze zaak betekent dit dat de rechtbank zal moeten schatten wat de voorraad dispensers zou hebben opgebracht indien de voorraad niet executoriaal was verkocht (hypothetische situatie) ten opzichte van de werkelijke situatie waarin [eiseres] niets heeft ontvangen voor de voorraad. 5.24. [gedaagde sub 1] heeft niet betwist dat de productie van de voorraad € 180.324,72 heeft gekost. Uit de stellingen van partijen moet de rechtbank afleiden, dat niet in de lijn der verwachtingen lag dat [eiseres] die kosten op korte termijn zou kunnen terugverdienen. Maar ook als [eiseres] geen winst zou maken, maar zonder de onrechtmatige beslaglegging en executie wel haar verliezen had kunnen beperken, lijdt [eiseres] schade. 5.25. In dat kader heeft [gedaagde sub 1] aangevoerd dat de voorraad waardeloos was omdat [eiseres] dat zelf heeft gesteld in het kort geding. De rechtbank verwerpt die stelling. Hoewel [eiseres] in het kader van het executiegeschil met [gedaagde sub 1] zelf heeft gesteld dat de voorraad waarop beslag was gelegd waardeloos was, acht de rechtbank niet aannemelijk dat de voorraad waardeloos was dan wel is. Dat blijkt naar het oordeel van de rechtbank alleen al uit het feit dat de tape dispensers, die uit deze partij afkomstig zijn, volgens beide partijen nog steeds op internet worden aangeboden door derden. Voorts volgt het uit de stelling van [eiseres] dat de voorraad, bij nader inzien, toch weinig beschadigd en goed verkoopbaar is gebleken. Ook namens [gedaagde sub 1] is verklaard dat zij had verwacht dat de voorraad meer zou hebben opgebracht waaruit de rechtbank afleidt dat ook zij van mening was dat de voorraad meer waard was dan € 2.000,-. 5.26. [gedaagde sub 1] heeft daarnaast gesteld dat de voorraad waardeloos was en is omdat er geen enkele belangstelling voor het product is. Zij heeft in dat verband gewezen op uitblijvende verkopen. De rechtbank acht aannemelijk dat er op het moment van de openbare verkoop geen sprake was van een zeer courant product. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] alleen langer geleden (vóór 2010) noemenswaardige aantallen tape dispensers heeft verkocht, te weten ongeveer 20.000 tape dispensers, en dat [eiseres] sindsdien niet of nauwelijks meer tape dispensers heeft verkocht. Ter zitting heeft [eiseres] verklaard dat haar stelling dat ALDI en Bouwmaat voor de beslaglegging geïnteresseerd waren in het afnemen van grote hoeveelheden tape dispensers, niet met bewijs kan worden gestaafd. Deze stelling van [eiseres] acht de rechtbank dan ook onvoldoende onderbouwd. Anders dan [gedaagde sub 1] c.s. stelt, is de rechtbank echter van oordeel dat niet zonder meer kan worden uitgesloten dat in de toekomst noemenswaardige partijen tape dispensers verkocht hadden kunnen worden. [eiseres] heeft er in dat kader op gewezen dat tape dispensers nog steeds worden aangeboden via internet voor prijzen variërend tussen de € 7,- en € 42,- per stuk. Voorts heeft zij onbetwist gesteld dat zij nog een aantal dispensers per jaar verkoopt en dat zij in gesprek is met een aantal partijen over verkoop van het intellectuele eigendomsrecht op de dispenser. Het enkele feit dat [gedaagde sub 1] c.s. er niet in was geslaagd om een (bestendige) markt te creëren voor tape dispensers, betekent nog niet dat er geen belangstelling voor zou zijn. [eiseres] heeft er in dit verband op gewezen dat zij nu niet de middelen (en de voorraad) heeft om partijen te interesseren in de afname van dispensers. 5.27. Voor vergoeding komt in principe alleen in aanmerking de opbrengst waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat [eiseres] deze zou hebben verkregen, als de onrechtmatige beslaglegging en executie niet hadden plaatsgehad. [gedaagde sub 1] heeft aan [eiseres] de mogelijkheid ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Omdat de rechtbank enerzijds aannemelijk acht dat [eiseres] als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging en executie schade lijdt en anderzijds niet met zekerheid kan worden vastgesteld hoeveel opbrengst [eiseres] zonder de onrechtmatige beslaglegging en executie had kunnen genereren, zal de rechtbank de schade als gezegd moeten schatten. 5.28. Voor de schatting van de schade acht de rechtbank van belang - dat [eiseres] (enkele losse verkopen daargelaten) in haar bestaan alleen langer geleden (vóór 2010) noemenswaardige aantallen (20.000) tape dispensers heeft verkocht, - dat niet aannemelijk is dat er voorafgaand aan de openbare verkoop serieuze mogelijkheden waren voor de afzet van tape dispensers, - dat de producent van de tape dispensers, zoals [eiseres] heeft gesteld, de garantie op de producten heeft ingetrokken, hetgeen geheel los van de onrechtmatige beslaglegging en openbare verkoop staat en naar de inschatting van de rechtbank niet alleen de prijs aanmerkelijk zou hebben gedrukt, maar ook een negatief effect zou hebben gehad op de verkoop, - dat van de zijde van [eiseres] ter zitting geen antwoord kon worden gegeven op de vraag wat er met de tape dispensers zou zijn gebeurd, als de voorraad niet openbaar was verkocht en tegen welke prijs de tape dispensers zonder fabrieksgarantie zouden zijn verkocht, - dat de door [gedaagde sub 1] op internet enige aangetroffen verkoop van tape dispensers (na de openbare verkoop) betrof een partij van 78 stuks voor de prijs van € 76,--, - dat door de openbare verkoop aan [eiseres] de mogelijkheid is ontnomen om opbrengst te genereren met de voorraad (via verkoop daarvan dan wel anderszins). Gelet op deze omstandigheden acht de rechtbank aannemelijk dat [eiseres] als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging en de openbare verkoop een opbrengst is misgelopen van € 15.000,--. Dat betekent dat [gedaagde sub 1] voor dat bedrag aansprakelijk is jegens [eiseres] en de vordering in zoverre wordt toegewezen. 5.29. De vordering tot vermeerdering van dat bedrag met de wettelijke handelsrente wordt afgewezen. De wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW heeft alleen betrekking op verplichtingen tot betaling uit handelsovereenkomsten.

Een verplichting tot vergoeding van schade kan daartoe niet worden gerekend (zie HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:40). In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW worden toegewezen. Beroep schadebeperkingsplicht en eigen schuld [eiseres] 5.30. [gedaagde sub 1] betoogt dat [eiseres] ten onrechte heeft nagelaten haar schade te beperken door bij de openbare verkoop haar (eigen) voorraad op te kopen, althans alsnog een regeling met [gedaagde sub 1] te treffen. Voorts stelt [gedaagde sub 1] dat de schade van [eiseres] aan haar eigen schuld te wijten is. Dat betoogt [gedaagde sub 1] allereerst op grond van de hiervoor in 5.3 weergegeven omstandigheden. Daarnaast baseert zij het beroep op eigen schuld op de prijsdrukkende en diffamerende mededelingen die [eiseres] in het executiegeschil met [gedaagde sub 1] en op haar website heeft gedaan ten aanzien van de in omloop zijnde tape dispensers. Wat dat laatste betreft, voert zij aan dat op de website van [eiseres] vermeld heeft gestaan dat er een “afgekeurde partij” dispensers in omloop was, die wegens gebreken vernietigd had moeten worden. Thans is op de website te lezen dat er een onrechtmatig verkregen partij tape dispensers in omloop is, die tegen afbraakprijzen wordt verhandeld. Volgens [gedaagde sub 1] nodigt die mededeling potentiële afnemers uit om elders op zoek te gaan naar aanbiedingen tegen afbraakprijzen. 5.31. [eiseres] betwist dat er op haar een schadebeperkingsplicht rustte die inhield dat zij gehouden was bij de openbare verkoop haar eigen voorraad op te kopen. Ook betwist [eiseres] dat de schade (anderszins) mede een gevolg is van een omstandigheid die aan haar kan worden toegerekend. Volgens [eiseres] was buiten [gedaagde sub 1] en [eiseres] niet bekend dat er mogelijk iets mankeerde aan de voorraad. Verder stelt Myrpo dat op haar website alleen vermeld staat en heeft gestaan dat er een onrechtmatig verkregen partij tape dispensers in omloop is, die tegen afbraakprijzen wordt verhandeld, en dat [eiseres] voor eventuele gebreken niet aansprakelijk kan worden gesteld. Deze mededeling heeft [eiseres] op basis van door haar ingewonnen juridisch advies en uit voorzorg geplaatst, nadat zij telefonisch vragen had gekregen over tape dispensers die executoriaal waren verkocht en zij dus niet zelf in het verkeer had gebracht. [eiseres] betwist dat er op haar website heeft gestaan dat er een afgekeurde partij dispensers in omloop was, die wegens gebreken vernietigd had moeten worden. 5.32. Het betoog van [gedaagde sub 1] dat [eiseres] ter beperking van haar schade haar eigen voorraad bij de openbare verkoop had dienen te kopen, gaat niet op. Anders dan [gedaagde sub 1] kennelijk meent, rust op een geëxecuteerde niet de verplichting om bij de openbare verkoop van zijn goederen, op die goederen te bieden, teneinde zijn schade als gevolg van die openbare verkoop te beperken. 5.33. De hiervoor in 5.3 genoemde omstandigheden kunnen het beroep van [gedaagde sub 1] op eigen schuld van [eiseres] niet dragen. Als gezegd kunnen de in die rechtsoverweging genoemde omstandigheden aanleiding voor [gedaagde sub 1] zijn geweest om tot het leggen van beslag en openbare verkoop over te gaan, maar nemen zij niet weg dat als de veroordeling op grond waarvan het beslag is gelegd en de openbare verkoop heeft plaatsgevonden geen stand houdt, op [gedaagde sub 1] de verplichting rust om de door de tenuitvoerlegging van die veroordeling veroorzaakte schade te vergoeden. Voor zover [gedaagde sub 1] het beroep op eigen schuld van [eiseres] baseert op de mededelingen van [eiseres] in het executiegeschil met [gedaagde sub 1] , geldt dat [eiseres] heeft gesteld dat buiten de procespartijen niemand wist dat er iets mis was met de voorraad. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] in dit verband onvoldoende heeft gesteld. Ten aanzien van de mededeling die [eiseres] op haar website heeft geplaatst met betrekking tot de executoriaal verkochte tape dispensers, acht de rechtbank aannemelijk dat [eiseres] tot plaatsing van die mededeling is overgegaan uit voorzorg, ter voorkoming van eventuele aansprakelijkheid voor producten die zij niet zelf in het verkeer had gebracht. Voor zover deze mededeling al een negatief effect heeft gehad op de mogelijkheid van [eiseres] om tape dispensers te verkopen, was de noodzaak tot plaatsing van de mededeling voor [eiseres] rechtstreeks het gevolg van de onrechtmatige openbare verkoop van de voorraad door [gedaagde sub 1] . Die omstandigheid komt dan ook voor rekening van [gedaagde sub 1] . 5.34. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep van [gedaagde sub 1] c.s. op de schadebeperkingsplicht en eigen schuld van [eiseres] worden afgewezen. Proceskosten 5.35. [gedaagde sub 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: - dagvaarding € 80,77 - griffierecht € 3.903-- - salaris advocaat € 5.160,--punten × tarief € 2.580,--) Totaal € 9.143,77 De nakosten worden begroot zoals vermeld onder 6. 5.36. Ten aanzien van de vordering jegens [gedaagde sub 2] wordt [eiseres] in het ongelijk gesteld, en moet [eiseres] daarom de proceskosten van [gedaagde sub 2] dragen, met dien verstande dat het griffierecht en het salaris van de advocaat worden gehalveerd, omdat die kosten ook ten behoeve van [gedaagde sub 1] zijn gemaakt. - griffierecht € 3.903,-- - salaris advocaat € 5.160,--punten × tarief € 2.580,--) € 9.063,-- / 2 Totaal € 4.531,50