ECLI:NL:RBMNE:2017:178

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 16/1810 uitspraak van de meervoudige kamer van 17 januari 2017 in de zaak tussen Omroepvereniging Max, te Hilversum, eiseres (gemachtigden: mr. M.P.F. Reker en mr. R.D. Chavannes), en Commissariaat voor de Media, verweerder (gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. C.A. Geleijnse).

Bij besluit van 17 maart 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd ter hoogte van € 162.000,- wegens overtreding van artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008 (de Mediawet). Bij besluit van 23 februari 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het besluit inhoudelijk gehandhaafd, maar de boete verlaagd tot € 145.800,-. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 november 2016. Namens eiseres zijn verschenen [A] en [B] , bijgestaan door de gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Eiseres heeft met BBC Worldwide Limited (BBCW) een formatlicentieovereenkomst gesloten voor het produceren en uitzenden van het programma ‘Heel Holland Bakt’. Dit programma is gebaseerd op het format ‘The Great British Bake off’. Onderdeel van de licentieovereenkomst is geweest dat eiseres zich heeft verplicht het woord-beeldmerk van ‘Heel Holland Bakt’ als merk te deponeren en de merkrechten over te dragen aan BBCW. Verder heeft eiseres zich verplicht om BBCW te informeren over de datum en tijd waarop het programma in Nederland zou worden uitgezonden. 2. Op 15 september 2014 – een week na de start van het tweede seizoen van ‘Heel Holland Bakt’ – is Ahold gestart met de verkoop van ‘Heel Holland Bakt’-producten via de webwinkel (AH.nl) en de fysieke winkels van Albert Heijn en de website bol.com. Op de producten is het (woord)beeldmerk van ‘Heel Holland Bakt’ afgedrukt. De verkoop (al dan niet in de winkels) liep in elk geval door tot de datum waarop verweerder zijn onderzoek heeft afgerond, te weten 15 december 2014. Het gebruik van het officiële woordbeeldmerk van het programma ‘Heel Holland Bakt’ door Ahold is gebaseerd op een overeenkomst tussen BBCW en Ahold. Ahold kon daardoor diverse producten op de markt brengen, waar BBCW een percentage van de netto-verkoopprijs voor ontving. 3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres in strijd heeft gehandeld met het dienstbaarheidverbod van artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet. Dit artikel bepaalt dat de NPO, de RPO en de publieke media-instellingen met al hun activiteiten niet dienstbaar zijn aan het maken van winst door derden en dat desgevraagd naar genoegen van het Commissariaat aantonen. 4. Volgens verweerder heeft eiseres haar zorgplicht geschonden om dienstbaarheid aan het maken van winst door derden te voorkomen. Niet alleen handelen, maar ook nalaten kan leiden tot een overtreding. Opzet of bedoeling is niet van belang. Verweerder bekijkt de situatie vanuit de zorgplicht die op de publieke omroepinstelling rust en heeft betoogd dat daaraan een ruime invulling moet worden gegeven. Eiseres heeft zich er in de licentieovereenkomst toe verplicht dat zij met betrekking tot het woordbeeldmerk ‘Heel Holland Bakt’ merkdepots zou verrichten en deze zou overdragen aan BBCW of door BBCW aan te wijzen derden. Eiseres heeft daarnaast over het gebruik en de exploitatie geen beperkende afspraken gemaakt, maar heeft juist iedere zeggenschap uit handen gegeven. Met haar handelwijze heeft eiseres bevorderd dat BBCW of een commerciële derde die rechten zonder enige beperkingen konden exploiteren en dat is ook gebeurd; Ahold en BBCW hebben een overeenkomst kunnen sluiten over het op de markt brengen van een ‘Heel Holland Bakt’ productlijn, afgestemd op het uitzenden van het programma ‘Heel Holland Bakt’. Daardoor heeft Ahold mee kunnen liften op het succes van ‘Heel Holland Bakt’ en meer dan normale winst of ander concurrentievoordeel kunnen behalen. Eén en ander was voorzienbaar voor eiseres. De zorgplicht van eiseres had ertoe moeten leiden dat zij anders had gehandeld. Eiseres had zich moeten realiseren dat de merkrechten waarde hadden. Bovendien had BBCW in andere landen ook een productlijn mogelijk gemaakt van lokale varianten. Daarbij komt dat het wel mogelijk was om afspraken te maken rondom het gebruik van het woordbeeldmerk, dit blijkt immers uit de aanvullende overeenkomst tussen eiseres en BBCW van 13 juli 2015. 5. Verweerder heeft bij het voorgaande verwezen naar verschillende uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), in het bijzonder de uitspraak van 27 juni 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW9516, Bibaboerderij) en de uitspraak van 9 juli 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2493, Sprookjesboom) en naar de parlementaire geschiedenis van de Mediawet. Verweerder heeft voorts verwezen naar een door hem georganiseerde expertmeeting, waarbij eiseres ook aanwezig was en waarbij de uitspraken Sprookjesboom en Bibaboerderij zijn besproken. Ten slotte heeft verweerder er op gewezen dat in 2011 uitvoerig is gecorrespondeerd over het dienstbaarheidverbod. Eiseres had dus bekend kunnen en moeten zijn met de uitleg die verweerder geeft aan het dienstbaarheidverbod. 6. Eiseres heeft primair gesteld dat zij het dienstbaarheidverbod niet heeft overtreden. Verweerder heeft het dienstbaarheidverbod te ruim uitgelegd; het is geen vage algemene verplichting om non-commercialiteit te bewaken, maar het is een veel specifiekere norm. Zij stelt dat, wil er sprake zijn van verboden dienstbaarheid in de zin van de Mediawet, aan de volgende elementen moet zijn voldaan: a) er moet sprake zijn van niet normaal economisch handelen van de publieke media-instelling; b) een derde moet meer dan normale winst maken; c) dat moet een gevolg zijn van samenwerking met de publieke media-instelling; d) de bedoeling van de publieke media-instelling is van belang. Dit zijn volgens eiseres los te toetsen elementen. Alleen als aan al deze elementen is voldaan, is sprake van overtreding van het dienstbaarheidverbod. In dit geval is echter aan geen van deze elementen voldaan. Eiseres heeft een licentieovereenkomst gesloten met BBCW tegen marktconforme voorwaarden. De daaropvolgende afspraken tussen Ahold en BBCW kunnen niet worden toegerekend aan de handelwijze van eiseres. Het nalaten om de rechten omtrent het woordbeeldmerk ‘Heel Holland Bakt’ in eigen handen te houden, kan geen strijd opleveren met het dienstbaarheidverbod. Eiseres had diep in de buidel moeten tasten om dit te kunnen bedingen. Het was dus vanuit economisch oogpunt een normale beslissing om dat niet te doen. Eiseres heeft daarnaast aangevoerd dat het niet goed ging met de verkoop van de ‘Heel Holland Bakt’ producten en Ahold bovendien 6% van de netto-verkoopprijs moest afdragen aan BBCW. Dit hoefden andere aanbieders van bakspullen niet te betalen. Het is dus twijfelachtig of Ahold (meer dan normale) winst of ander concurrentievoordeel heeft behaald. Voor zover dat al het geval zou zijn, is dit niet het gevolg van een samenwerking met eiseres. Er is geen overleg geweest tussen eiseres en Ahold en er is in het programma geen aandacht geweest voor de ‘Heel Holland Bakt’ productlijn van Ahold. Ten slotte heeft eiseres aangevoerd dat zij niet de intentie heeft gehad het dienstbaarheidverbod te overtreden. 7. Eiseres heeft subsidiair aangevoerd dat het bewijsvermoeden dat verweerder hanteert in strijd is met artikel 6 van het (Europees) Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 56 van het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie (VWEU). Meer subsidiair heeft eiseres aangevoerd dat de opgelegde boete te hoog is. 8. Eerst moet dus de vraag worden beantwoord of eiseres het dienstbaarheidverbod heeft overtreden. Voorop moet worden gesteld dat het hier gaat om een open norm. Dit betekent enerzijds dat op eiseres, gelet op haar positie en verantwoordelijkheden binnen het publieke bestel, een zorgplicht rustte om te voorkomen dat het dienstbaarheidverbod zou worden geschonden. Verweerder mocht een ruime invulling geven aan de eisen die ter zake hiervan aan eiseres werden gesteld. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat zowel een handelen als een nalaten tot een overtreding van het dienstbaarheidverbod kan leiden. Anders dan eiseres heeft betoogd, behoeft daarbij niet te worden getoetst of aan alle door haar opgesomde elementen afzonderlijk is voldaan. Deze elementen zijn omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of het dienstbaarheidverbod is overtreden, maar zij vormen geen gesloten systeem van toetsingscriteria. Anderzijds wordt de verantwoordelijkheid die in dit kader op eiseres rustte, begrensd door de vraag wat redelijkerwijze van eiseres kon worden gevergd.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan eiseres te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.980,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. Praamstra, voorzitter, en mr. J.G. Nicholson en mr. M.L. van Emmerik, leden, in aanwezigheid van mr. M.E.C. Bakker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2017. griffier de voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

In dit verband is van belang wat voor eiseres voorzienbaar was; begreep eiseres of had zij moeten begrijpen dat als gevolg van haar handelen en/of nalaten BBCW een overeenkomst met Ahold zou sluiten en Ahold een ‘Heel Holland Bakt’ productlijn op de markt zou brengen en (daarmee) dat eiseres zich schuldig zou maken aan verboden dienstbaarheid. 9. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres het gebruik van het woordbeeldmerk ‘Heel Holland Bakt’ ongeclausuleerd heeft overgedragen aan BBCW. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit onder omstandigheden een overtreding van de hiervoor bedoelde zorgplicht en daarmee van het dienstbaarheidverbod opleveren. In deze zaak is de rechtbank echter van oordeel dat eiseres het dienstbaarheidverbod niet heeft geschonden omdat voor eiseres niet voorzienbaar was dat haar handelwijze ertoe zou (kunnen) leiden dat BBCW een overeenkomst met Ahold zou sluiten op grond waarvan Ahold een ‘Heel Holland Bakt’ productlijn zou introduceren en waarmee Ahold een meer dan normale winst of ander economisch voordeel zou kunnen behalen, of dat haar zorgplicht zover reikte als verweerder heeft gesteld. 10. Voorop moet worden gesteld dat in de onderhavige zaak sprake is van een formatlicentieovereenkomst tussen eiseres, de producent van het programma, en een commerciële wederpartij, BBCW. Daarnaast is echter sprake van een overeenkomst tussen BBCW en een derde (Ahold), waarbij eiseres niet is betrokken, op basis waarvan Ahold het woordbeeldmerk ‘Heel Holland Bakt’ heeft geëxploiteerd. Er is dus geen sprake geweest van een directe (contractuele) relatie tussen eiseres en Ahold. Eiseres is ook op geen enkele wijze betrokken bij de overeenkomst tussen BBCW en Ahold. Er is geen sprake geweest van (een vorm van) samenwerking tussen eiseres en Ahold. Weliswaar is samenwerking geen vereiste voor het kunnen vaststellen van een overtreding van het dienstbaarheidverbod, maar dat betekent niet dat de omstandigheid dat géén samenwerking heeft plaatsgevonden, geen rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of in het concrete geval de publieke media-instelling zich schuldig heeft gemaakt aan verboden dienstbaarheid. De rechtbank acht voorts van belang dat eiseres in de uitzendingen van ‘Heel Holland Bakt’ geen aandacht heeft besteed aan de productlijn van Ahold en er daarentegen juist voor heeft zorg gedragen dat in de STER-reclameblokken voor en na de uitzending géén reclame werd gemaakt voor de producten. Eiseres heeft het format van ‘Heel Holland Bakt’ ook niet om niet of voor een lagere prijs verkregen. 11. Anders dan verweerder heeft betoogd, heeft eiseres uit de in r.o. 4 genoemde expert meeting niet hoeven begrijpen dat (ook) het in de onderhavige zaak gewraakte handelen en/of nalaten in strijd zou zijn met het dienstbaarheidverbod zoals verweerder dat uitlegt. Weliswaar zijn tijdens de expert meeting de uitspraken Bibaboerderij en Sprookjesboom uitvoerig geanalyseerd en besproken, maar er bestaan wezenlijke verschillen tussen deze uitspraken en de onderhavige zaak. In de zaak Bibaboerderij achtte de ABRvS van doorslaggevend belang dat de contractuele relatie tussen de bij die zaak betrokken commerciële partijen tendeerde naar betrokkenheid van de desbetreffende publieke omroep (de TROS) omdat deze werd genoemd in de overeenkomst en in die overeenkomst een bepaling was opgenomen die de TROS vrijwaarde tegen schade. Daarbij heeft de ABRvS overwogen dat de TROS het televisieprogramma in feite om niet had verkregen. Voorts speelde een rol dat de TROS tweemaal per dag het programma ‘Bibaboerderij’ uitzond en daarmee had bijgedragen aan de bekendheid van het concept en de karakters van het programma bij het publiek. In de zaak Sprookjesboom was sprake van een contract tussen een publieke media-instelling (de TROS) en een commerciële wederpartij (de Efteling), die zowel het televisieprogramma produceerde als het merk ‘Sprookjesboom’ exploiteerde. Anders dan in deze uitspraken bestaat er dus in de onderhavige zaak geen directe (contractuele) relatie tussen eiseres en Ahold. 12. Onder de gedingstukken bevinden zich twee brieven, namelijk van 4 mei 2011 van verweerder aan NPO en van 6 oktober 2011 van NPO aan verweerder. Nog daargelaten of dit als ‘uitvoerige’ correspondentie kan worden aangemerkt zoals verweerder heeft betoogd, heeft eiseres ook hieruit niet hoeven afleiden dat haar handelen en/of nalaten een overtreding van het dienstbaarheidverbod zou opleveren. Daartoe acht de rechtbank redengevend dat deze brieven niet aan eiseres zijn gericht en geen betrekking hebben op de onderhavige zaak maar op de aankoop van kinderprogrammering. Verweerder heeft bovendien verklaard dat de boete die in de onderhavige zaak is opgelegd, is gematigd juist vanwege de omstandigheid dat dit de eerste keer is dat verweerder het dienstbaarheidverbod en de zorgplicht zo ruim uitlegt als in dit geval. De rechtbank acht voorts van belang dat BBCW in een groot aantal andere landen licenties heeft verkocht voor de productie van lokale varianten op het BBCW-programma ‘The Great British Bake Off’, maar dat in die andere landen geen productlijnen op de markt zijn gebracht. Dit is – buiten Nederland – alleen in het Verenigd Koninkrijk gebeurd. Ook daarom kan niet worden volgehouden dat eiseres erop bedacht had kunnen of moeten zijn dat een derde een ‘Heel Holland Bakt’ productlijn op de markt zou brengen. 13. In de jurisprudentie van de ABRvS, noch in de eerder door verweerder beoordeelde zaken of in de parlementaire geschiedenis is een duidelijke aanwijzing te vinden voor de uitleg die verweerder in de onderhavige zaak heeft gegeven aan het begrip ‘dienstbaarheid’ en/of ‘zorgplicht’. Het was daarom voor eiseres redelijkerwijze niet voorzienbaar dat zij met haar handelen of nalaten zich schuldig zou maken aan verboden dienstbaarheid. Van haar kon niet worden verlangd dat zij met het oog op het dienstbaarheidverbod het woordbeeldmerk van ‘Heel Holland Bakt’ niet of slechts geclausuleerd zou hebben overgedragen aan BBCW. De omstandigheid dat later – in het addendum van 13 juli 2015 – wel nadere afspraken zijn gemaakt tussen eiseres en BBCW maakt het voorgaande niet anders. Namens eiseres is hierover ter zitting verklaard dat BBCW bereid was deze nadere afspraken te maken omdat BBCW (verdere) negatieve publiciteit rondom ‘Heel Holland Bakt’ wilde voorkomen. De rechtbank acht deze toelichting afdoende. 14. Het voorgaande betekent dat het beroep gegrond is. De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking meer. Het bestreden besluit zal worden vernietigd en de rechtbank zal zelf in de zaak voorzien, in die zin dat zij, doende wat verweerder had moeten doen, het bezwaar gegrond verklaart en het primaire besluit, waarbij de boete is opgelegd, herroept. De rechtbank bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. 15. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 16. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.980,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).