ECLI:NL:RBMNE:2017:172

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 18 januari 2017

in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/379368 / HA ZA 14-819 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRORAIL B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. P.M. Vos te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

DB SCHENKER RAIL NEDERLAND N.V.,

thans handelende onder de naam DB Cargo Nederland N.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam,

en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/16/389398 / HA ZA 15-298 van

de naamloze vennootschap

DB SCHENKER RAIL NEDERLAND N.V.,

thans handelende onder de naam DB Cargo Nederland N.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres in vrijwaring,

advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KEYRAIL B.V.,

gevestigd te Zwijndrecht,

gedaagde in vrijwaring,

advocaat mr. P.M. Vos te Amsterdam.

Partijen zullen hierna ProRail, DB Schenker en Keyrail genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in het vrijwaringsincident van 11 maart 2015

de conclusie van antwoord, tevens van eis in reconventie

de conclusie van repliek, tevens van antwoord in reconventie

de conclusie van dupliek, tevens van repliek in reconventie

de conclusie van dupliek in reconventie

de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Het verloop van de vrijwaringszaak blijkt uit:

de dagvaarding

de conclusie van antwoord

de conclusie van repliek, tevens akte verzoek

de conclusie van dupliek, tevens antwoord akte verzoek

de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3.1. ProRail is een organisatie die door de Minister van Infrastructuur en Milieu op basis van een zogenaamde Beheerconcessie is belast met het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur. Onder deze infrastructuur valt onder meer de Betuweroute (het tracé van de Maasvlakte naar de aansluiting Zevenaar).

3.2. Op 15 februari en 2 november 2007 heeft ProRail overeenkomsten gesloten met Keyrail voor de exploitatie van de Betuweroute. Op grond van deze overeenkomsten blijft ProRail beheerder van de Betuweroute, maar wordt Keyrail exploitant van deze route en is zij gehouden om de verplichtingen uit de Spoorwegwet na te leven als ware zij zelf houder van dat deel van de Beheerconcessie van ProRail.

3.3. Bij overeenkomst van 12 december 2008 heeft ProRail aan Keyrail bijzondere volmachten verstrekt ter exploitatie van de Betuweroute, waaronder een volmacht om voor en namens ProRail toegangsovereenkomsten aan te gaan met spoorwegondernemingen.

3.4. Op 22 december 2008 heeft Keyrail met DB Schenker een Toegangsovereenkomst Betuweroute 2009 (hierna: de Toegangsovereenkomst) afgesloten. Als bijlage 7 bij deze overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden Toegangsovereenkomst Betuweroute 2009 (hierna: AVT 2009) gevoegd, die - voor zover relevant - luiden als volgt:

“(…)

Artikel 1. Definities

Voor de toepassing van de Algemene Voorwaarden wordt verstaan onder:

(…)

3. “Behandelingskosten”: extra bureau- en communicatiekosten, administratiekosten ter afhandeling van het schadegeval, kosten van herplanning van de bedrijfsproductie en de kosten van personeel dat extra benodigd is gedurende de tijd dat het schadeveroorzakende voorval de normale bedrijfsproductie belemmert. De Behandelingskosten zijn -tenzij anders bepaald- gerelateerd aan het schadebedrag, dat voor de bepaling van de Behandelingskosten bestaat uit persoonsschade (letsel en overlijden), zaakschade, ladingschade, kosten voor berging en bereddering, deskundigenkosten alsmede Out of pocket kosten, en wel zoals in navolgende tabel is aangegeven:

(…)7. “Hulppersoon”: de ondergeschikte of andere natuurlijke – en/of rechtspersoon, van wier diensten de Spoorwegonderneming of de Beheerder gebruik maakt als bedoeld in boek 6 van het BW.(…)

Artikel 7. Toegang tot en gebruik van de Spoorwegen door de Spoorwegonderneming

(…)

3. Het is de Spoorwegonderneming niet toegestaan de Spoorwegen te wijzigen, te beschadigen, te verontreinigen of op een andere manier te gebruiken dan waarvoor zij bedoeld, ingericht of beschikbaar gesteld zijn. (…)

(…)

Titel IV Aansprakelijkheid

Artikel 16. Aansprakelijkheid Beheerder jegens de Spoorwegonderneming

1. Indien de Beheerder ten gevolge van enig handelen of nalaten van hemzelf of van een door hem gebruikte Hulppersoon toerekenbaar schade veroorzaakt aan eigendommen van de Spoorwegonderneming, of aan eigendommen van of aan Hulppersonen of van of aan Derden waarvoor de Spoorwegonderneming krachtens enigerlei rechtsverhouding aansprakelijk is, is de Beheerder aansprakelijk voor door de Spoorwegonderneming, Derde of Hulppersoon geleden schade. Tevens is de Beheerder op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk voor de door hem beheerde Spoorwegen.(…)

Artikel 17. Aansprakelijkheid Spoorwegonderneming jegens de Beheerder

1. Indien de Spoorwegonderneming ten gevolge van enig handelen of nalaten van haarzelf of van een door haar gebruikte Hulppersoon toerekenbaar schade veroorzaakt aan eigendommen van de Beheerder, of aan eigendommen van of aan Hulppersonen of van of aan Derden waarvoor de Beheerder krachtens enigerlei rechtsverhouding aansprakelijk is, is de Spoorwegonderneming aansprakelijk voor de door de Beheerder, de Derde of de Hulppersoon geleden schade.

2. Op grond van het eerste lid komt geleden omzet- of winstderving, tenzij in geval van opzet of bewust roekeloos handelen, niet voor vergoeding in aanmerking. De volgende schadecomponenten komen voor vergoeding in aanmerking:

a. persoonsschade (letsel en overlijden)

b. zaakschade

c. kosten voor berging en bereddering

d. deskundigenkosten

e. Behandelingskosten;

f. redelijke kosten voor de vaststelling van de aansprakelijkheid en de hoogte van de schade.

3. (…)

4. In geval van vervoer van gevaarlijke stoffen is de Spoorwegonderneming op grond van artikel 6:175 BW jo 8:1670 e.v. BW aansprakelijk voor de door de Beheerder geleden schade. (…)

5. De Spoorwegonderneming is jegens de Beheerder aansprakelijk indien de Spoorwegonderneming de aan het gebruik van de door de Beheerder beheerde Spoorwegen door de overheid verbonden voorschriften in welke vorm dan ook toerekenbaar overtreedt. De Spoorwegonderneming is alsdan gehouden de Beheerder te vrijwaren van alle door de Beheerder te lijden schade in welke vorm dan ook (…).

6. De Spoorwegonderneming is jegens de Beheerder tevens aansprakelijk voor de door de Beheerder geleden schade veroorzaakt door een aan de Spoorwegonderneming toerekenbare oorzaak, indien daardoor het verkeer over Spoorwegen of delen daarvan gedurende tenminste 8 aaneengesloten uren niet of slechts gedeeltelijk kan plaatsvinden.(…)

Artikel 19. Toerekenbaar tekortschieten

Onverminderd het in deze titel IV bepaalde is een Partij in geval van een toerekenbare niet-nakoming van zijn verplichtingen, waarbij hij eerst in gebreke is gesteld en waarbij een, gegeven de feitelijke omstandigheden, redelijke termijn is gesteld om verplichtingen alsnog na te komen, maar nakoming desondanks geheel of gedeeltelijk uitbleef, aansprakelijk voor de door de andere partij geleden schade, met dien verstande dat, behoudens in geval van opzet of bewuste roekeloosheid, de door de andere partij geleden omzet- of winstderving niet voor vergoeding in aanmerking komt. (…)

Artikel 20. Beperking aansprakelijkheid, verjaring en overmacht

1. De aansprakelijkheid van Partijen in welke vorm dan ook is beperkt tot de in titel IV opgenomen bepalingen onverlet het recht van Partijen om nakoming van het bepaalde in Toegangsovereenkomst en/of deze Algemene Voorwaarden te vorderen.

(…)

Titel V Financiële bepalingen

Artikel 21. Gebruiksvergoeding en reserveringsvergoeding

1. De Spoorwegonderneming is het in de Netverklaring paragraaf 6.3 genoemde tarief x grondslag verschuldigd voor het Basistoegangspakket en voor de overeengekomen onderdelen van het pakket 2 Toegang tot voorzieningen, alsmede de in de Netverklaring paragraaf 6.4 voor die dienstenpakketten aangegeven en van toepassing zijnde reserveringsvergoedingen, opslagen en kortingen. De overeen te komen vergoeding voor de overige dienstenpakketten wordt bepaald met inachtneming van de in de Netverklaring paragraaf 6.3 daarvoor aangegeven tariferingsregels. De Beheerder indexeert de tarieven overeenkomstig de in de Netverklaring paragraaf 6.5 aangegeven methodiek.

(…)

Artikel 22. Betalingsvoorwaarden

1. De Spoorwegonderneming en de Beheerder voldoen de op grond van de Toegangsovereenkomst en deze Algemene Voorwaarden verschuldigde bedragen uiterlijk 30 dagen na ontvangst van de factuur.

2. Indien de Beheerder of de Spoorwegonderneming ingevolge de Toegangsovereenkomst en deze Algemene Voorwaarden verschuldigde betalingen niet, niet tijdig of niet volledig verricht en de vertraging het gevolg is van een omstandigheid waarvoor de Beheerder of de Spoorwegonderneming verantwoordelijk is, is tevens verschuldigd de wettelijke rente verhoogd met een percentage van 2% over het verschuldigde bedrag met ingang van de dag waarop de betaling uiterlijk had moeten geschieden.

3. in de hoofdzaak

in conventie

4.1. ProRail vordert samengevat - dat de rechtbank:

DB Schenker veroordeelt om aan haar te betalen een bedrag van € 1.977.308,98, vermeerderd met de contractuele rente (bestaande uit de wettelijke rente met een opslag van 2%),

voor recht verklaart dat de betaling van het voorschot van € 500.000,-- door DB Schenker aan Keyrail strekt ter voldoening van een specifiek deel van de onder a) bedoelde vordering,

DB Schenker veroordeelt om aan ProRail te betalen al datgene waartoe ProRail of Keyrail terzake van het ongeval mocht worden veroordeeld als gedaagde in een procedure jegens ERS, de Minister van Infrastructuur (Corporate Dienst van Rijkswaterstaat) en/of NS International B.V.,

DB Schenker veroordeelt in de proceskosten en de nakosten.

4.2. DB Schenker voert verweer.

4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

4.4. DB Schenker vordert samengevat - in reconventie dat de rechtbank ProRail veroordeelt:

tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke rente,

tot terugbetaling van het door haar betaalde voorschot van € 500.000,--, vermeerderd met wettelijke rente,

in de kosten van het geding in reconventie.

4.5. ProRail voert verweer.

4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

4.7. DB Schenker vordert - samengevat - na eiswijziging dat de rechtbank:

Keyrail veroordeelt om aan DB Schenker te betalen al hetgeen waartoe DB Schenker in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld (inclusief eventuele rente en proceskosten), vermeerderd met wettelijke rente,

voor recht verklaart dat Keyrail (hoofdelijk met ProRail) aansprakelijk is jegens DB Schenker voor de schade die DB Schenker heeft geleden ten gevolge van het ongeval, waaronder de schade die zij aan schuldloze derden heeft vergoed,

Keyrail (hoofdelijk met ProRail) veroordeelt tot een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke rente,

Keyrail veroordeelt in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak, vermeerderd met de nakosten en wettelijke rente.

4.8. Keyrail voert verweer.

4.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de hoofdzaak

in conventie en reconventie

Bezwaar aanvulling grondslag verweer en eiswijziging bij pleidooi

5.1. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft DB Schenker haar verweer in conventie en de grondslag van haar vordering in reconventie aangevuld door ProRail te verwijten dat er geen goede afstemming heeft plaatsgevonden tussen de planners van ProRail en Keyrail, en dat het ongeval bij een betere afstemming had kunnen worden voorkomen. ProRail heeft tegen deze wijziging bezwaar gemaakt.

5.2. Uitgangspunt van artikel 130 Rv is dat zolang de rechter geen eindvonnis heeft gewezen, de eisende partij bevoegd is haar eis te vermeerderen. Alleen indien de eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde, kan deze buiten beschouwing worden gelaten. Deze laatste maatstaf geldt ook voor het al dan niet toelaten van nieuwe verweren in een laat stadium van de procedure.

5.3. De rechtbank constateert dat DB Schenker haar aanvullende verweer en grondslag ter gelegenheid van het pleidooi niet heeft onderbouwd. Dit betekent dat ProRail bij haar reactie daarop heeft kunnen volstaan met een blote betwisting, wat zij ook heeft gedaan. Gelet hierop valt niet in te zien waarom het in strijd met de goede procesorde zou zijn om het aanvullende verweer tegen de vordering in conventie en grondslag van de vordering in reconventie toe te laten. De rechtbank wijst het bezwaar dan ook af.

in conventie

Grondslagen aansprakelijkheid DB Schenker

5.4. Ter onderbouwing van haar vordering tot schadevergoeding heeft ProRail aangevoerd dat DB Schenker jegens haar aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden ten gevolge van het ongeval, en wel op de volgende grondslagen:

artikel 17 lid 1 AVT 2009 inzake de aansprakelijkheid van de spoorwegonderneming voor toerekenbaar veroorzaakte schade aan het spoor,

artikel 17 lid 5 AVT 2009 inzake de vrijwaring voor alle schade veroorzaakt door een toerekenbare overtreding van door de overheid aan het gebruik van het spoor verbonden voorschriften,

artikel 17 lid 6 AVT 2009 inzake aansprakelijkheid van de spoorwegonderneming voor schade als gevolg van het stilleggen van het spoorverkeer,

artikel 19 inzake de aansprakelijkheid van de spoorwegonderneming voor schade die het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming,

artikel 7 lid 3 AVT 2009 inzake het verbod aan de spoorwegonderneming om het spoor te beschadigen of voor een ander doel te gebruiken dan waarvoor het is bestemd,

artikel 6:162 jo 6:170 BW inzake de aansprakelijkheid van een werkgever voor onrechtmatig handelen van zijn werknemer.

Relatie tussen Prorail en Keyrail

5.5. Tussen partijen is niet in geschil dat de Toegangsovereenkomst en de daarbij behorende algemene voorwaarden formeel door Keyrail zijn overeengekomen met DB Schenker. Keyrail heeft dit evenwel gedaan op grond van de onder 3.3 bedoelde volmacht, zodat ProRail als volmachtgever eveneens gebonden is aan deze overeenkomst en algemene voorwaarden.

5.6. Daarnaast heeft Keyrail - voor zover zij aan de overeenkomst zelfstandig vorderingsrechten jegens DB Schenker kan ontlenen - deze rechten door middel van de onder 3.8 bedoelde akte van cessie overgedragen aan ProRail, zodat ProRail in deze procedure zo nodig ook optreedt als cessionaris van deze rechten.

Uitleg AVT 2009

5.7. Tussen ProRail en DB Schenker is niet in geschil dat op hun rechtsverhouding de Toegangsovereenkomst 2009 en de daarbij behorende Algemene Voorwaarden Toegangsovereenkomst 2009 (AVT 2009) van toepassing zijn. Partijen verschillen wel van mening over de wijze waarop de bepalingen van de AVT 2009 moeten worden uitgelegd, en in het bijzonder of daarmee is beoogd een van de wet afwijkend exclusief aansprakelijkheidsregime overeen te komen (in de vorm van de artikelen 16 tot en met 20 AVT 2009). De rechtbank zal op dit onderdeel van het geschil hierna ingaan.

5.8. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij bedingen die zijn opgenomen in algemene voorwaarden (zoals in het onderhavige geval), geldt een uitleg naar objectieve maatstaven als uitgangspunt (Hoge Raad 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682).

5.9. In dit geval bestaat echter aanleiding om van laatstgenoemd uitgangspunt af te wijken. Immers, DB Schenker heeft in haar conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie bevestigd dat zij bij een aantal besprekingen met ProRail aanwezig is geweest waarbij ook de te hanteren algemene voorwaarden aan de orde zijn geweest. Volgens haar is daarbij niet gezegd dat deze algemene voorwaarden aansprakelijkheid overeenkomstig de wet beoogden. Dit standpunt laat evenwel de onweersproken stelling van ProRail onverlet dat DB Schenker actief aan de onderhandelingen met ProRail over de inhoud van de algemene voorwaarden heeft deelgenomen. Dit betekent dat bij de uitleg van de AVT 2009 in de verhouding tussen ProRail en DB Schenker de partijbedoelingen wel een rol kunnen spelen.

5.10. Ten aanzien van die partijbedoelingen staat - als onvoldoende gemotiveerd weersproken - het volgende vast:

partijen waren het er over eens dat de aansprakelijkheid tussen de spoorwegonderneming en de beheerder van de spoorwegen en tussen de spoorwegondernemingen onderling diende te worden vastgesteld aan de hand van het Burgerlijk Wetboek, omdat de spoorwegondernemingen op hun beurt de contractspartij waren van reizigers dan wel verladers en op die relatie ook de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek van toepassing (kunnen) zijn;

partijen waren het er over eens dat de omvang van een schadevergoedingsplicht gelimiteerd diende te worden om administratieve lasten te voorkomen en de omvang van de schadevergoedingsplicht af te stemmen op de financiële middelen die in de spoorbranche beschikbaar zouden zijn;

de reden dat in artikel 16 lid 1 van de (in 2005 tot stand gekomen) voorganger van de AVT 2009 (hierna: AVT) expliciet is bepaald dat de beheerder op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk is voor de door hem beheerde spoorwegen, is gelegen in het feit dat partijen discussie wilden uitsluiten over de vraag of de beheerder van de spoorwegen wel als bezitter van het spoor kon worden aangemerkt in de zin van laatstgenoemde bepaling.

Het huidige artikel 8:1661 lid 2 BW, dat een vergelijkbare strekking heeft als artikel 16 lid 1 AVT, trad pas in werking met ingang van 1 december 2006, en bestond dus nog niet ten tijde van de totstandkoming en inwerkingtreding van de voorloper van de AVT 2009 (op 1 januari 2005).

hetzelfde geldt voor de verwijzing in artikel 17 lid 1 AVT naar de artikelen 6:175 BW en 8:1670 BW: de reden voor het opnemen van deze expliciete verwijzing was gelegen in het feit dat laatstgenoemde bepaling ten tijde van het totstandkoming en inwerkingtreding van de AVT nog de “exploitant” van de spoorwegen aansprakelijk maakte voor het vervoer van gevaarlijke stoffen, terwijl de rol van de exploitant van de spoorwegen en de vervoerder reeds per 1 januari 2005 waren gescheiden. Ook deze wetsbepaling is pas met ingang van 1 december 2006 gewijzigd.

5.11. Uit artikel 20 AVT 2009 blijkt duidelijk dat partijen beoogd hebben een exclusief, van de wet afwijkend, aansprakelijkheidsregime overeen te komen. In die bepaling is expliciet opgenomen dat de aansprakelijkheid “in welke vorm dan ook” is beperkt tot de daaraan voorafgaande bepalingen. Dit betekent dat DB Schenker in beginsel alleen aansprakelijk kan worden gehouden voor door ProRail geleden schade, indien dit voortvloeit uit de artikelen 16 tot en met 20 AVT 2009.

5.12. Het voorgaande laat evenwel onverlet dat bij de uitleg van de aansprakelijkheidsregeling in de AVT 2009, voor zover het niet gedefinieerde begrippen of niet geregelde onderwerpen betreft, betekenis kan worden toegekend aan de definities en regelingen die zijn opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. Immers, aansprakelijkheid conform het Burgerlijk Wetboek was, zoals hiervoor onder 5.10 overwogen, het uitgangspunt bij de totstandkoming van de AVT.

Ad E) artikel 7 lid 3 AVT 2009

5.13. Uit de hiervoor bereikte conclusie dat partijen met de artikelen 16-20 AVT 2009 een exclusief aansprakelijkheidsregime zijn overeengekomen, volgt dat de aansprakelijkheid van DB Schenker niet rechtstreeks kan worden gebaseerd op schending van de in artikel 7 lid 3 AVT 2009 opgenomen verplichting om het spoor niet te beschadigen, aangezien de daaruit voortvloeiende vervangende schadevergoeding valt onder het regime van de artikelen 16 tot en met 20 AVT 2009. De vordering van ProRail is dan ook niet toewijsbaar op de grondslag van artikel 7 lid 3 AVT 2009.

Ad A) artikel 17 lid 1 AVT 2009

‘Enig handelen of nalaten’

5.14. De rechtbank constateert dat in artikel 17 lid 1 AVT 2009 voor aansprakelijkheid van een spoorwegonderneming (zoals DB Schenker) jegens de beheerder (ProRail) niet wordt vereist dat sprake is van een “tekortkoming” of “onrechtmatige daad” van de zijde van de spoorwegonderneming, maar van “enig handelen of nalaten”. Vereist is dus niet dat de handeling of het nalaten juridisch kan worden geduid als een handelen of nalaten in strijd met een tussen partijen geldende overeenkomst, of in strijd met een wettelijke plicht of de maatschappelijke zorgvuldigheid. Partijen hebben hieruit moeten afleiden dat met de zinsnede “enig handelen of nalaten” werd gedoeld op een feitelijk en ruim begrip. Indien “enig handelen of nalaten” van DB Schenker dus tot schade aan de zijde van ProRail of van haar hulppersonen of van derden zou leiden, zou zij in beginsel, indien aan de overige voorwaarden van toerekenbaarheid en causaal verband zou zijn voldaan, aansprakelijk zijn voor de geleden schade.

5.15. Naar het oordeel van de rechtbank is aan het vereiste van “enig handelen” voldaan, doordat een werknemer van DB Schenker een goederentrein heeft bestuurd die ter hoogte van Barendrecht tegen een andere goederentrein is gebotst en daarna is ontspoord.

Toerekenbaarheid

5.16. Vervolgens dient beantwoord te worden of de hiervoor vermelde handeling aan DB Schenker “toerekenbaar” is in de zin van artikel 17 lid 1 AVT 2009. De rechtbank constateert dat partijen het begrip “toerekenbaar” in de AVT 2009 niet hebben gedefinieerd. Daaruit moet worden afgeleid dat partijen in zoverre niet zijn afgeweken van de wettelijke bepalingen met betrekking tot aansprakelijkheid, zodat voor de uitleg van het begrip “toerekenbaar” moet worden aangesloten bij hetgeen de wet daaronder verstaat. Nu in dit geval sprake is van schending van een contractuele norm, namelijk de in artikel 7 lid 3 AVT 2009 opgenomen verplichting om het spoor niet te beschadigen, ligt het voor de hand om voor de uitleg van het begrip “toerekenbaar” aan te sluiten bij hetgeen daaronder in de wettelijke regeling van artikel 6:74 e.v. BW wordt verstaan.

5.17. Daarbij merkt de rechtbank wel op dat in de AVT 2009 de toerekenbaarheid, anders dan in artikel 6:74 BW, niet is vormgegeven in de vorm van een tenzij-clausule, zodat niet kan worden uitgesloten dat partijen daaraan de betekenis hebben moeten toekennen dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de toerekenbaarheid, in afwijking van de wet, rust op de beheerder, en dus op ProRail. In het onderhavige geval kan dit aspect echter in het midden gelaten worden, omdat ook indien de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de toerekenbaarheid op ProRail rust, de conclusie is dat ProRail daaraan heeft voldaan in het licht van hetgeen hierna zal worden overwogen.

5.18. Voor de vraag of (kort gezegd) de aanrijding en daarop volgende ontsporing toe te rekenen is aan DB Schenker is van belang om vast te stellen wat de oorzaak van het ongeval is geweest en of deze oorzaak aan DB Schenker moet worden toegerekend.

5.19. ProRail stelt zich op het standpunt dat het ongeval is veroorzaakt doordat de machinist van de goederentrein van DB Schenker door een stoptonend (rood) sein (met nummer 328) is gereden. DB Schenker betwist dit en stelt dat niet vaststaat dat het betreffende sein rood toonde toen de machinist dat sein naderde.

5.20. Als onweersproken staat het volgende vast. De seinen langs de hoofdspoorwegen, zoals sein 328, worden aangestuurd door het zogenaamde Vital Processor Interlocking systeem (VPI-systeem). Het lokale VPI-systeem stuurt de seinen via elektrische signalen aan. De hardware van dat systeem bevindt zich in het relaishuis in de buurt van het betreffende sein. Alstom, de leverancier van dit systeem, heeft naar aanleiding van het ongeval een rapport opgesteld (productie 23 van ProRail). Daarin concludeert Alstom dat uit de loggegevens van het systeem blijkt dat vanaf het tijdstip 22.00 uur tot het ongeval (om 22.32 uur) het VPI-systeem alleen sein 322 heeft “uitgestuurd” (van kleur laten veranderen) en alle andere seinen rood zijn gestuurd.

5.21. De stelling van DB Schenker dat sprake zou zijn geweest van een zogenaamd “afvallend sein” (een sein dat door technische verstoringen een onjuist seinbeeld geeft), baat haar niet. Immers, ook indien sprake zou zijn van een afvallend sein, zou het sein per definitie rood hebben getoond, en had de machinist moeten stoppen. Dit geldt ook indien voor de machinist niet kenbaar zou zijn dat sprake was van een afvallend sein. Immers, het plotselinge rode sein volgt dan niet logisch op het daaraan voorafgaande sein, zodat de machinist de trein ook in dat geval direct dient te stoppen (artikel 32 Regeling Spoorverkeer).

Vast staat dat de machinist dat niet heeft gedaan, maar pas 2 á 3 seconden voor de botsing, inmiddels ver voorbij de plaats van het sein, is gaan remmen.

5.22. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat DB Schenker de stelling van ProRail dat het sein rood toonde onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat van de juistheid van de stelling van ProRail wordt uitgegaan.

5.23. Dat de machinist door een rood sein is gereden, heeft tot gevolg dat hij juridisch gezien onrechtmatig heeft gehandeld jegens ProRail, namelijk in strijd met de wettelijke plicht om de voor hem bestemde seinen in acht te nemen (artikel 65 lid 2 Spoorwegwet).

DB Schenker heeft de machinist gebruikt als hulppersoon bij de uitvoering van haar verbintenis (het gebruik van de door ProRail beheerde spoorwegen op grond van de Toegangsovereenkomst), zodat deze gedraging van de machinist aan haar kan worden toegerekend op de voet van artikel 6:76 BW.

5.24. Voor zover het door rood sein rijden door de machinist een gevolg was van zijn onwel worden, zoals DB Schenker stelt, brengt dit in deze conclusie geen verandering, omdat een dergelijke omstandigheid niet aan de toerekening van deze handeling aan de machinist in de weg zou staan (artikel 6:165 lid 1 BW), en daarmee evenmin (via artikel 6:76 BW) aan toerekening aan DB Schenker. De rechtbank volgt DB Schenker niet in haar stelling dat artikel 6:197 BW in de weg staat aan een beroep op artikel 6:165 BW, aangezien zij - in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door ProRail - niet voldoende heeft onderbouwd dat de verzekeraars van ProRail zijn gesubrogeerd in de rechten van ProRail. De rechtbank verwijst daartoe naar hetgeen zij hierna over het beroep van DB Schenker op de Bedrijfsregeling Brandregres zal overwegen.

5.25. Het voorgaande leidt tot conclusie dat aan het vereiste van toerekenbaarheid ex artikel 17 lid 1 AVT 2009 is voldaan.

Causaal verband

5.26. De rechtbank begrijpt de betwisting van het causaal verband door DB Schenker aldus dat zij niet alleen het conditio sine qua non-verband betwist tussen het door rood sein rijden door haar machinist en de schade, maar dat zij ook het standpunt inneemt dat de schade waarvoor ProRail vergoeding vordert niet in een zodanig verband staat met deze handeling, dat zij aan DB Schenker moet worden toegerekend.

5.27. Naar het oordeel van de rechtbank is aan het vereiste conditio sine qua non-verband voldaan. Indien de machinist niet door het rode sein was gereden, maar was gestopt, had het ongeval hoe dan ook niet kunnen gebeuren.

Een machinist die door een rood sein rijdt, moet er - gelet op het grote belang van het seinstelsel voor de veiligheid op de spoorwegen - rekening mee houden dat hij in aanraking komt met een andere trein en als gevolg daarvan schade toebrengt aan die trein, aan de infrastructuur en aan eventuele andere treinen. Ook in deze zin is dus aan het vereiste van causaal verband voldaan. De schade staat dus in zodanig verband met het door rood rijden door de machinist van DB Schenker, dat deze schade aan DB Schenker moet worden toegerekend.

5.28. Of het ongeval mede een gevolg was van aan ProRail toe te rekenen omstandigheden is in dit kader niet relevant, maar pas bij de beoordeling van het beroep op eigen schuld.

Tussenconclusie

5.29. De conclusie van het voorgaande is dat DB Schenker in beginsel op grond van artikel 17 lid 1 AVT 2009 aansprakelijk is voor de door ProRail ten gevolge van het ongeval geleden schade. Nu de schadesoorten die voor vergoeding op deze grond in aanmerking komen, zijn beperkt tot de schadecomponenten die zijn vermeld in lid 2, is van belang om vast te stellen of DB Schenker mogelijk (ruimer) aansprakelijk is op de voet van leden 5 en/of 6 van deze bepaling.

Ad B) artikel 17 lid 5 AVT 2009

5.30. ProRail stelt zich op standpunt dat uit artikel 17 lid 5 AVT 2009 voortvloeit dat de spoorwegonderneming bij schending van een overheidsvoorschrift aansprakelijk is voor alle schade, zowel van derden als van ProRail zelf. Dat volgt volgens haar uit de zinsnede “alle door de beheerder te lijden schade in welke vorm dan ook” en uit de verwijzing in die bepaling naar lid 3, dat op haar beurt verwijst naar schade als bedoeld in het eerste lid, dat ziet op “door de beheerder, de derde of hulppersoon geleden schade”.

5.31. Niet gesteld of gebleken is dat bij de onderhandelingen tussen partijen over de AVT over deze specifieke bepaling is gesproken. Dit betekent dat er geen verklaring of handeling van een partij is aan te wijzen waaruit de wederpartij een bepaalde betekenis heeft kunnen toekennen. Voor de uitleg van deze bepaling sluit de rechtbank dan ook aan bij hetgeen partijen hebben kunnen afleiden uit de bewoordingen van die bepaling in combinatie met de plaats van die bepaling in de AVT 2009.

5.32. De rechtbank constateert allereerst dat artikel 17 lid 5 AVT 2009 onderdeel uitmaakt van een bepaling waarin - als algemene regel - is opgenomen dat indien de spoorwegonderneming ten gevolge van enig handelen of nalaten van haarzelf (of haar hulppersoon) toerekenbaar schade veroorzaakt aan de beheerder, aan hulppersonen of aan derden, zij aansprakelijk is voor de door deze personen geleden schade.

De zinsnede “enig handelen of nalaten” is zo’n ruim begrip dat daaronder ook het overtreden van overheidsvoorschriften door de spoorwegonderneming moet worden begrepen. Lid 5 moet met het oog hierop worden gezien als een bijzondere regel ten opzichte van lid 1. Indien lid 5 zou meebrengen dat de spoorwegonderneming bij een toerekenbare overtreding van een overheidsvoorschrift de door de beheerder of de derde geleden schade moet vergoeden, zoals ProRail stelt, zou dat in wezen niets toevoegen aan de verplichting die zij al heeft op grond van lid 1. Indien was beoogd om daarmee de beperking tot bepaalde schadeposten als bedoeld in het tweede lid niet van toepassing te achten bij schending van overheidsvoorschriften, had het voor de hand gelegen om dat tot uitdrukking te brengen in lid 5.

5.33. Ten tweede constateert de rechtbank dat het kernwoord van lid 5 het woord “vrijwaren” is. De spoorwegonderneming wordt in deze bepaling niet aansprakelijk gemaakt voor de vergoeding van bepaalde schade, maar haar wordt een verplichting tot vrijwaring opgelegd. Dat duidt erop dat met het opnemen van artikel 17 lid 5 AVT 2009 is beoogd om te voorkomen dat de beheerder - indien de spoorwegonderneming een overheidsvoorschrift toerekenbaar zou overtreden - uiteindelijk draagplichtig is als zij door derden zou worden aangesproken voor de door hen geleden schade. Deze uitleg wordt bevestigd doordat in lid 5 wordt gesproken over “door de beheerder te lijden schade”. Indien immers was beoogd om ook eigen schade van de beheerder onder die bepaling te brengen, had het voor de hand gelegen om net als in lid 1 te spreken over “geleden schade”. Bij overtreding van een overheidsvoorschrift, zoals het rijden door een rood sein, is de schade, zeker als het gaat om persoons- of zaakschade, immers al “geleden”.

5.34. Aan deze uitleg doet niet af hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.13 van het vonnis in de zaak Zürich tegen ProRail (ECLI:NL:RBMNE:2014:1763). Daar betrof het immers schade van derden die door de verzekeraar van de spoorwegonderneming (Zürich) was vergoed en die zij wilde verhalen op ProRail.

5.35. Het voorgaande leidt tot conclusie dat op grond van artikel 17 lid 5 AVT 2009 alleen die schade voor toewijzing in aanmerking zou kunnen komen waarvoor ProRail door een derde aansprakelijk is of zal worden gesteld.

ProRail heeft geen vergoeding van dergelijke schade gevorderd, maar terzake alleen de onder 4.1 sub c bedoelde veroordeling. Uit hetgeen over artikel 17 lid 1 AVT 2009 is overwogen volgt dat DB Schenker een overheidsvoorschrift heeft overtreden en dat zij dat toerekenbaar heeft gedaan. Dit betekent dat deze vordering in beginsel toewijsbaar is.

Ad C) artikel 17 lid 6 AVT 2009

5.36. Op grond van artikel 17 lid 6 AVT 2009 is de spoorwegonderneming jegens de beheerder van de spoorwegen aansprakelijk voor de door de beheerder geleden schade die is veroorzaakt door een aan de spoorwegonderneming toerekenbare oorzaak, indien daardoor het verkeer over de spoorwegen of delen daarvan gedurende tenminste acht aaneengesloten uren niet of slechts gedeeltelijk kan plaatsvinden.

5.37. DB Schenker heeft niet betwist dat door de aanrijding van de trein van DB Schenker met die van ERS geen verkeer kon plaatsvinden op het betreffende spoor gedurende 4 dagen. Zij stelt zich op het standpunt dat het ongeval niet is gebeurd ten gevolge van een aan haar toerekenbare oorzaak, maar doordat ProRail heeft nagelaten voldoende veiligheidsmaatregelen te treffen om het ongeval te voorkomen.

5.38. De rechtbank constateert dat DB Schenker daarmee ten aanzien van deze bepaling hetzelfde verweer voert als ten aanzien van artikel 17 lid 1 AVT 2009. Nu dat verweer in het navolgende (onder ‘eigen schuld’) zal worden afgewezen, is DB Schenker op de voet van lid 6 in beginsel ook aansprakelijk voor de schade in verband met het niet kunnen beschikken over een deel van spoorwegnet.

Schade

Omvang schade

5.39. DB Schenker heeft de rechtbank verzocht om op proceseconomische gronden eerst een oordeel te geven over de aansprakelijkheid alvorens te oordelen over de schadecijfers zelf. ProRail heeft zich hiertegen verzet, en ter gelegenheid van het pleidooi aangevoerd dat de omvang van de schade in de overgelegde stukken goed is onderbouwd, dat deze stukken ook aan de deskundige van DB Schenker ter beschikking zijn gesteld, en dat met deze deskundige ook gesprekken zijn gevoerd, zodat er geen reden is waarom DB Schenker niet in deze procedure had kunnen reageren op de schade-opstelling.

5.40. Uitgangspunt is dat indien de eisende partij een geschil in volle omvang, dus zowel de aansprakelijkheid als de vergoeding van specifieke schadeposten, ter beoordeling voorlegt aan de rechtbank, de gedaagde partij, indien zij zich daartegen wil verweren, dat moet doen in dezelfde processtukken waarin zij haar standpunt kenbaar maakt ten aanzien van de aansprakelijkheid. Zij mag er niet op vertrouwen dat de rechtbank het geschil ten aanzien van de schadeposten aanhoudt totdat zij in een tussenvonnis een beslissing heeft gegeven over de aansprakelijkheid. Immers, een dergelijke splitsing van de beslissing op het geschil leidt tot een vertraging van de procedure en kan tot extra proceshandelingen en dus proceskosten leiden. Dit zou anders kunnen liggen, indien de wederpartij (de eisende partij) zou instemmen met deze splitsing, dan wel de rechter op verzoek daartoe tot splitsing zou hebben beslist, maar daarvan is in dit geval geen sprake.

5.41. Overigens valt in dit geval ook niet in te zien waarom DB Schenker niet in staat zou zijn om zich te verweren tegen de concrete schadeposten. Zij heeft niet betwist dat ProRail de facturen die zij bij dagvaarding heeft overgelegd, al in april 2011 aan de deskundige van DB Schenker ter beschikking heeft gesteld. Zij stelt alleen dat dit niet betekent dat haar deskundige in staat is geweest om te beoordelen of de kosten daadwerkelijk gemaakt zijn, direct verband houden met het ongeval en voor rekening van ProRail zouden moeten komen, en in hoeverre de kosten redelijk zijn. Zij heeft evenwel niet gesteld dat zij, althans haar deskundige, aan ProRail dan wel de derde die de betreffende gefactureerde kosten ten behoeve van ProRail heeft gemaakt, heeft verzocht om stukken waarmee zij wel tot deze verificatie zou kunnen overgaan. Voor zover zij dat wel zou hebben gedaan, en de betreffende stukken niet zou hebben gekregen, bieden artikelen 22 en 843a Rv voldoende mogelijkheden om die stukken alsnog te verkrijgen. Van die mogelijkheden heeft DB Schenker echter geen gebruik gemaakt. Voor zover de deskundige van DB Schenker al niet in de gelegenheid zou zijn gesteld om met de deskundige van ProRail te overleggen over de omvang van de schade, geldt dat van een verplichting daartoe geen sprake is en dat dat niet in de weg staat aan gebruik van de hiervoor bedoelde mogelijkheden om de gewenste gegevens te verkrijgen.

5.42. Het voorgaande betekent dat de rechtbank de beslissing over de omvang van de schade niet zal aanhouden, en evenmin DB Schenker nog een nadere akte daarover zal laten nemen. De rechtbank zal in het navolgende ingaan op de verweren die DB Schenker wel in de tot op heden gewisselde processtukken heeft gevoerd tegen de omvang van de schade. De rechtbank tekent daarbij aan dat door de enkele verwijzing door DB Schenker in alinea 8.6 van haar conclusie van repliek in conventie naar voorlopige opmerkingen van haar deskundige, deze voorlopige opmerkingen nog geen onderdeel zijn geworden van haar verweer in deze procedure en dus evenmin van het partijdebat. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad mag de rechter zijn beslissing immers niet baseren op verweren die weliswaar kunnen worden afgeleid uit de in het geding gebleken feiten en omstandigheden maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd (24 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5466). ProRail is ter gelegenheid van het pleidooi niet ingegaan op de voorlopige opmerkingen van de deskundige, zodat ook ProRail kennelijk - en niet ten onrechte - de verwijzing daarnaar in de processtukken van DB Schenker niet heeft opgevat als onderdeel van het verweer van DB Schenker.

5.43. De vordering van ProRail tot schadevergoeding valt uiteen in de volgende schadeposten:

herstel van de infrastructuur ter plaatse van het ongeval € 1.018.194,00

inhuur van extra veiligheidsmedewerkers voor de controlevan toegang tot de plaats van het ongeval € 2.769,00

onderzoek aan de VPI-installatie € 6.548,36

ondersteuning bij het maken van rapportages en communicatie € 23.230,00(€ 16.400 + € 6.830)

inhuren van een rangeerder € 480,00

inhuren van extern personeel, het vergoeden van overuren om het verstoorde treinverkeer rondom de plaats van het ongeval in goede banen te leiden en inhuren van derden voor

het hersporen en hijsen van de betrokken treinen en het verzorgen van diverse opruimwerkzaamheden € 203.269,83(€ 180.229,08 + € 23.040,75)

inhuren van derden ten behoeve van het verstrekken van maaltijden aan de personen die werkzaam waren bij de plaats van het ongeval € 22.075,47

inhuren van DB Schenker voor het verplaatsen van de betrokken treinen € 2.552,70

annulering van werkzaamheden die gepland stonden op de route die na het ongeval gebruikt moest worden voor omleidingvan het spoorverkeer dat over het spoor gepland was voor het ongeval heeft plaatsgevonden € 666.874,80

(€ 473.418,24 + € 78.163,65 + € 30.039,60 + € 85.253,31)

inhuren van een schade-expertisebureau € 11.737,50

behandelingskosten € 19.577,32

TOTAAL: € 1.977.308,98

5.44. De kosten als bedoeld onder a) kunnen worden aangemerkt als zaakschade, zodat deze op de voet van artikel 17 lid 1 jo lid 2 sub b AVT 2009 voor toewijzing in aanmerking komen.

De schadeposten als bedoeld onder b), c), d) (communicatie), e), f), g) en h) moeten worden aangemerkt als kosten voor berging en bereddering zodat deze op de voet van artikel 17 lid 1 jo lid 2 sub c toewijsbaar zijn.

5.45. DB Schenker stelt dat de kosten voor annulering van geplande werkzaamheden (i) niet voor vergoeding in aanmerking komen, aangezien die gevolgschade betreffen. De rechtbank volgt DB Schenker niet in dit verweer aangezien deze gevolgschade valt onder het bepaalde in artikel 17 lid 6 AVT 2009, en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid van DB Schenker op die grond is voldaan (zie 5.36 e.v.).

5.46. De kosten voor het maken van rapportages (d) en het inhuren van een schade-expertisebureau (j) zijn toewijsbaar als deskundigenkosten in de zin van artikel 17 lid 2 sub d AVT 2009 dan wel als redelijke kosten voor de vaststelling van aansprakelijkheid en de hoogte van de schade als bedoeld in sub f van die bepaling.

5.47. Uit de definitie van Behandelingskosten (schadepost k) in artikel 1 lid 3 AVT 2009 blijkt dat deze bedoeld zijn ter dekking van extra bureau- en communicatiekosten, administratiekosten, kosten van herplanning van de bedrijfsproductie en inzet van extra personeel. Uit de daarbij behorende tabel blijkt dat de omvang daarvan wordt vastgesteld door middel van forfaitaire bedragen, afhankelijk van het schadebedrag. Het onderhavige schadebedrag valt in de categorie tussen 1 en 5 miljoen euro, zodat aan Behandelingskosten verschuldigd is 1% van het schadebedrag. Gelet op het forfaitaire karakter hoeft - anders dan DB Schenker stelt - niet vast te staan dat ProRail voor 1% daadwerkelijk aan behandelingskosten heeft gemaakt.

5.48. Het voorgaande betekent dat het gevorderde bedrag van ruim 1,9 miljoen euro aan schadevergoeding in beginsel toewijsbaar is.

5.49. DB Schenker heeft zich niet verweerd tegen de toerekening door ProRail van het door DB Schenker aan Keyrail betaalde voorschot van € 500.000 aan de factuur van Strukton van 17 december 2009 ad € 800.000, voldaan door ProRail op 7 januari 2010, zodat dit voorschot op deze wijze voor verrekening in aanmerking komt. De rechtbank zal het hiervoor toewijsbaar geachte bedrag aan schadevergoeding dan ook met dit bedrag aan voorschot verminderen. Gelet hierop heeft ProRail geen belang meer bij de door haar terzake gevorderde verklaring voor recht, zodat die vordering wordt afgewezen.

5.50. Ten aanzien van de gevorderde contractuele rente over de gevorderde schadevergoeding overweegt de rechtbank dat de bepaling uit de AVT 2009 waarop die vordering is gebaseerd, artikel 22 lid 2 AVT 2009, weliswaar is opgenomen onder het kopje ‘Financiële Bepalingen’, maar dat uit het koppelen van de renteverplichting aan de ontvangst van een factuur (artikel 22 lid 1 AVT 2009) en de inhoud van de daaraan voorafgaande bepaling (artikel 21) blijkt dat die bepaling slechts ziet op door de spoorwegonderneming aan ProRail verschuldigde gebruiks- en reserveringsvergoeding. In dit licht is er geen grond om de verplichting tot betaling van contractuele rente ook uit te laten strekken tot verplichtingen tot schadevergoeding als de onderhavige. De gevorderde contractuele rente is dus niet toewijsbaar. Als het mindere is wel de wettelijke rente verschuldigd. Artikel 6:119a BW is niet van toepassing op een vordering tot betaling van een bedrag bij wijze van schadeloosstelling, zodat alleen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het verschuldigde bedrag aan schadevergoeding toewijsbaar is.

5.51. De toerekening van het voorschot van € 500.000 aan de onder 5.49 bedoelde factuur heeft ook gevolgen voor de verschuldigde wettelijke rente, en wel in die zin dat over deze factuur slechts de wettelijke rente verschuldigd is van 7 januari 2010 tot 13 april 2010 (het moment van betaling van het voorschot door DB Schenker), en vanaf dat moment over het resterende bedrag van de factuur.

Eigen schuld

5.52. Volgens DB Schenker dient (een deel van) de door ProRail geleden schade voor eigen rekening te blijven, omdat het ongeval voorkomen had kunnen worden indien ProRail de volgende maatregelen had getroffen:

a. het maken van een conflictvrije planning,

b. het ter plaatse installeren van “automatische treinbeïnvloeding verbeterde versie” (ATBvv),

c. het installeren van “detectie rood sein passage” bij het betreffende sein,

d. het handhaven van de zogenaamde “kwiteerfunctie”,

e. het waarborgen van een goede afstemming tussen de planners van ProRail en Keyrail.

Ad a)

5.53. Volgens DB Schenker zou ProRail een conflictvrije planning moeten nastreven zodat enerzijds de machinist zo min mogelijk rode seinen tegenkomt en anderzijds de gevolgen van een potentiële passage van een rood sein zo beperkt mogelijk zijn (wegens afwezigheid van een andere trein op hetzelfde spoor). Volgens haar was een conflictvrije planning eenvoudig mogelijk geweest, als één van de treinen enkele minuten eerder of later was ingepland of wanneer één van de treinen op een ander spoor had gereden, hetgeen volgens haar logistiek en plannings-technisch goed mogelijk was.

5.54. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft ProRail aan de hand van de afbeelding op pagina 23 van het OVV-rapport toegelicht dat het volgens ProRail niet mogelijk was om één van de goederentreinen die bij het ongeval was betrokken, over een parallel spoor te leiden, nu dat spoor een andere bestemming had dan de bestemmingen van de goederentreinen. DB Schenker heeft dit niet betwist, noch concreet aangegeven welke andere route de treinen hadden kunnen volgen zonder met elkaar in aanraking te komen. Zij heeft weliswaar verwezen naar een bevinding van de OVV met de strekking dat een andere route mogelijk was, maar artikel 69 lid f van de Rijkswet Onderzoeksraad voor veiligheid staat eraan in de weg dat in een civiele procedure een rapport van deze raad als bewijs wordt gebruikt. Zie het aangenomen amendement nummer 8 op het Wetsvoorstel Instelling van een Onderzoeksraad voor veiligheid (Tweede Kamer Handelingen 2003-2004, 28634, 26 juni 2003 en 26 mei 2004). De inhoud daarvan kan alleen onderdeel worden van een civiele procedure, indien partijen de feiten, bevindingen of conclusies uit het rapport als eigen stellingen in de procedure brengen (Hof ’s-Hertogenbosch 20 maart 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV9577). Een enkele verwijzing is daarvoor onvoldoende.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank aan de stelling dat de treinen op gescheiden sporen hadden kunnen rijden als onvoldoende onderbouwd voorbij gaat.

5.55. Voor zover het verwijt van DB Schenker ziet op het ontbreken in de planning van ProRail van voldoende scheiding van de treinen in tijd (enkele minuten eerder of later), geldt dat ProRail ter gelegenheid van het pleidooi onweersproken heeft gesteld dat de trein van DB Schenker volgens de planning als eerste over het bewuste spoor zou rijden, en pas daarna de trein van ERS. In zoverre is er dan ook conflictvrij gepland. Voor zover DB Schenker stelt dat er nog conflictvrijer had moeten worden gepland door een ruimere marge te hanteren tussen de passages van beide treinen, had het op haar weg gelegen om dat concreter te maken en aan te geven wat voor marge in acht had moeten worden genomen. In dat geval was ProRail ook beter in staat geweest om daarop verweer te voeren.

5.56. Daarbij komt dat vaststaat dat de trein van DB Schenker door een door haar opgelopen vertraging alsnog moest stoppen voor de trein van ERS. De trein van DB Schenker reed dus niet volgens de van tevoren opgestelde planning. Gelet hierop valt niet in te zien waarom de planning van de treinen als veroorzakende factor voor het ongeval moet worden aangemerkt dan wel als factor die daaraan heeft bijgedragen.

Ad b)

5.57. DB Schenker heeft niet betwist dat indien ProRail vóór het ongeval zou zijn overgegaan tot installatie van ATBvv langs de rails voorafgaande aan sein 328, de trein van DB Schenker niet tot stilstand zou zijn gebracht, aangezien voor de werking van het ATBvv-systeem ook de installatie van daaraan aangepaste apparatuur in de locomotief vereist is, en de locomotief van DB Schenker niet over die apparatuur beschikte. Voor zover DB Schenker stelt dat zij niet tot deze investering is overgegaan, omdat ProRail ATBvv niet bij alle seinen heeft geïnstalleerd, kan dat haar niet baten. Immers, zij heeft niet weersproken dat niet die omstandigheid aan de installatie van ATBvv op haar locomotief in de weg heeft gestaan, maar een conflict met de onderneming die de installatie aan de locomotief zou verrichten.

Ad c)

5.58. DB Schenker verwijt ProRail dat het systeem van seinen dat zij beheert, niet zodanig is ingericht dat na het passeren door een trein van een rood sein de zogenaamde tegenseinen (voor andere mogelijk conflicterende treinen) niet onmiddellijk op rood springen en dat detectie van het door rood rijden niet plaatsvindt direct na het passeren van het betreffende sein maar bij pas bij het gevaarpunt.

5.59. ProRail heeft voldoende onderbouwd betwist waarom - ook indien ProRail tot installatie van een dergelijk systeem zou zijn overgegaan - dit geen verschil zou hebben gemaakt voor het ontstaan van het ongeval of de omvang van de schade. Volgens haar bevond de trein van ERS zich dusdanig dicht bij het tegensein (sein 322) dat het plotseling op rood zetten daarvan, gelet op het gewicht van de trein, de hoge snelheid daarvan en de lange remweg, het ongeval niet zou hebben voorkomen.

5.60. DB Schenker heeft vervolgens erkend (alinea 5.24 van de conclusie van dupliek in conventie) dat er mogelijk wel een botsing zou zijn geweest, maar dat de gevolgen daarvan een stuk minder ernstig geweest zouden zijn.

5.61. Deze stelling heeft zij echter, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door ProRail, onvoldoende onderbouwd. Het had op haar weg gelegen om nadere feiten en omstandigheden terzake te stellen, zoals ten aanzien van de snelheid en het gewicht van de betrokken treinen, de afstand die zij nog moesten afleggen vanaf de passage van de seinen, en de voor beide treinen benodigde remweg. In het licht hiervan kan er niet van worden uitgegaan dat installatie van een systeem van automatisch op rood springen van tegenseinen, zoals door DB Schenker omschreven, het ongeval had voorkomen dan wel de gevolgen daarvan had beperkt.

Ad d)

5.62. DB Schenker verwijt ProRail dat zij de zogenaamde “kwiteerfunctie” heeft afgeschaft zonder een deugdelijk alternatief te implementeren. Met die functie werd de machinist expliciet herinnerd aan het feit dat hij mogelijk een rood sein naderde door een technisch alarmeringssysteem dat bovendien de trein kon stilzetten bij het uitblijven van een reactie van de machinist. Volgens haar zou het handhaven van deze functie ertoe hebben geleid dat de trein van DB Schenker tijdig voor het passeren van het rode sein zou zijn stilgezet.

5.63. ProRail heeft zich hiertegen verweerd met de stelling de kwiteerfunctie een functie was die in de locomotief was ingebouwd, en dat de locomotief van DB Schenker niet over die functie beschikte, terwijl die functie ten tijde van het ongeval in 2009 ook formeel nog niet was afgeschaft.

5.64. DB Schenker heeft dit verweer van ProRail niet betwist. Gelet hierop valt niet in te zien waarom aan ProRail ter zake van het ontbreken van een kwiteerfunctie een verwijt kan worden gemaakt.

Ad e)

5.65. DB Schenker heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op basis waarvan moet worden aangenomen dat het ongeval het gevolg was van het ontbreken van afstemming tussen de planners van ProRail en Keyrail. De rechtbank gaat aan die stelling dan ook in zoverre voorbij.

Tussenconclusie

5.66. Het voorgaande leidt tot conclusie dat het beroep van DB Schenker op eigen schuld van ProRail moet worden afgewezen.

Geen of beperkt verhaal op DB Schenker wegens omzeiling Bedrijfsregeling Brandregres

5.67. Volgens DB Schenker omzeilt ProRail in samenspraak met haar propertyverzekeraars de Bedrijfsregeling Brandregres 2000 (BBr). Op grond van die regeling is verhaal onder een brandverzekering, waar de verzekering van ProRail onder valt, beperkt tot gevallen van onzorgvuldig handelen, en wel tot een maximum van € 500.000,-- (artikel 2 BBr). DB Schenker valt volgens haar bovendien onder de zogenaamde HPLBB-groep, waartegen regres in het geheel niet wordt uitgeoefend (artikel 2.4 BBr).

5.68. De rechtbank stelt voorop dat de BBr beoogt verhaal te beperken dat brandverzekeraars kunnen nemen op particulieren en niet-particulieren. In het onderhavige geval is geen sprake van verhaal door een dergelijke verzekeraar. ProRail verhaalt zelf de schade die zij ten gevolge van het ongeval heeft geleden. Het beroep op de BBr leidt dus niet automatisch tot de conclusie dat de vordering van ProRail moet worden afgewezen.

5.69. De rechtbank begrijpt de stelling van DB Schenker in dit kader dan ook aldus dat ProRail onrechtmatig handelt jegens DB Schenker door met haar verzekeringsmaatschappij samen te spannen om deze regeling te omzeilen, en dat de dientengevolge door haar geleden schade, bestaande uit het meerdere waarvoor ProRail verhaal zoekt, moet worden verrekend met de vordering van ProRail.

5.70. De stelling van DB Schenker dat ProRail heeft samengespannen met haar verzekeraar om de BBr te omzeilen berust op de volgende aannames: 1) dat ProRail een beroep heeft gedaan op haar verzekering, 2) dat ProRail haar schade van haar verzekeraars vergoed heeft gekregen dan wel zal verkrijgen en 3) dat het motief van ProRail om de schade op eigen naam te vorderen is gelegen in het omzeilen van de BBr.

5.71. ProRail heeft deze aannames gemotiveerd betwist door te stellen:

1) dat zij geen beroep heeft gedaan op haar verzekering, maar de schade alleen heeft gemeld,

2) dat zij haar schade niet vergoed zal krijgen van haar verzekeraars, omdat het verzekerde deel van haar schade valt onder het “jaar-eigen-risico” van 1,5 miljoen euro (pagina 2 van de polis; productie A2 van DB Schenker), dat in 2009 nog niet was volgelopen voorafgaande aan het ongeval, en

3) dat het motief van ProRail om de schade op eigen naam te vorderen gelegen was in het feit dat deze schade niet vergoed zou worden door de verzekeraars.

5.72. De rechtbank is van oordeel dat het gelet op deze gemotiveerde betwisting door ProRail op de weg van DB Schenker had gelegen om haar stelling dat er toch sprake was van omzeiling van de BBr nader te onderbouwen. De rechtbank realiseert zich dat de daarvoor benodigde gegevens zich in het domein van ProRail en haar verzekeraars bevinden, maar niet gesteld of gebleken is dat DB Schenker de haar ten dienste staande mogelijkheden, in de vorm van een verzoek aan ProRail of haar verzekeraars om de gegevens te verstrekken, dan wel de indiening van een vordering ex artikel 843a Rv, heeft benut.

Gelet hierop zal het verweer van DB Schenker op dit punt als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

Eindconclusie

5.73. Nu het beroep van DB Schenker op eigen schuld en omzeiling van de BBr wordt afgewezen, is de conclusie ten aanzien van de vorderingen in conventie dat deze toewijsbaar zijn, met uitzondering van de gevorderde verklaring voor recht en met inachtneming van hetgeen DB Schenker reeds als voorschot heeft voldaan.

Proceskosten en nakosten

5.74. DB Schenker zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van ProRail worden begroot op:

- dagvaarding € 86,76

- griffierecht 3.829,00

- salaris advocaat 12.844,00 (4,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 16.759,76

5.75. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum is vermeld.

in reconventie

5.76. Ter onderbouwing van haar reconventionele vordering tot schadevergoeding heeft DB Schenker aangevoerd dat ProRail op grond van artikel 16 AVT 2009 althans uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door DB Schenker ten gevolge van het ongeval geleden schade, aangezien ProRail nagelaten heeft de veiligheidsmaatregelen te nemen die zij had behoren te treffen. Daarmee doelt zij (kennelijk) op dezelfde maatregelen die zij in conventie aan haar beroep op eigen schuld ten grondslag heeft gelegd. Nu dit beroep in conventie is verworpen, moet ook de reconventionele vordering tot schadevergoeding worden afgewezen.

5.77. De vordering tot terugbetaling van het voorschot van € 500.000,-- dat DB Schenker aan Keyrail heeft betaald, is gegrond op onverschuldigde betaling. Volgens DB Schenker ontbreekt aansprakelijkheid van haarzelf voor het ongeval en is bovendien niet voldaan aan de voorwaarden waaronder de betaling is verricht. Deze laatste grondslag heeft zij (blijkens paragraaf 8.9 van haar conclusie van repliek in reconventie) na het verweer van ProRail niet gehandhaafd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. De eerste grondslag faalt op grond van hetgeen in conventie over de aansprakelijkheid van DB Schenker voor het ongeval is overwogen.

5.78. DB Schenker zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van ProRail worden begroot op:

- salaris advocaat € 5.160,00 (4,0 punten × 0,5 × tarief € 2.580,00)

Totaal € 5.160,00

in de vrijwaringszaak

5.79. Primair heeft Keyrail zich tegen de vorderingen in de vrijwaringszaak verweerd met de stelling dat DB Schenker daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard, aangezien zij geen vordering tot vrijwaring heeft ingediend die verband houdt met de hoofdzaak maar uitsluitend een eigen (tegen-)vordering. Voorts voldoet de dagvaarding volgens haar niet aan de in artikel 111 Rv voorgeschreven vereisten, nu daarin slechts een uiterst summiere weergave is opgenomen van de feitelijke en juridische gronden waarop DB Schenker haar vordering baseert.

5.80. De rechtbank wijst het beroep op nietigheid van de dagvaarding af, aangezien de enkele omstandigheid dat de feitelijke en juridische gronden summier zijn weergegeven, niet betekent dat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 111 lid 2 sub d Rv dat de dagvaarding de eis en de gronden daarvan moet vermelden.

5.81. Voor niet-ontvankelijkverklaring van DB Schenker ziet de rechtbank evenmin grond. Bij conclusie van repliek heeft DB Schenker haar eis gerectificeerd in die zin dat in plaats van de onder i) gevorderde veroordeling tot betaling van al hetgeen waartoe ProRail in de hoofdzaak wordt veroordeeld wordt gevorderd vordering tot betaling van al hetgeen waartoe DB Schenker in de hoofdzaak wordt veroordeeld. Daarmee is aan het vereiste voldaan dat een vrijwaringszaak een vordering strekkende tot vrijwaring voor de vorderingen van de hoofdzaak bevat. Voorts valt niet in te zien waarom een eis in de vrijwaringszaak die al in de dagvaarding meer omvat dan een eis tot vrijwaring in het licht van de eisen van een goede procesorde ontoelaatbaar zou zijn.

5.82. Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft DB Schenker aangevoerd dat Keyrail toerekenbaar tekort geschoten is de nakoming van de Toegangsovereenkomst althans onrechtmatig jegens DB Schenker heeft gehandeld door na te laten de in 5.52 genoemde maatregelen te treffen, als gevolg waarvan het ongeval heeft kunnen ontstaan. Tevens is Keyrail tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Volgens DB Schenker is Keyrail op grond van artikel 16 AVT 2009 jo artikel 9.2 Toegangsovereenkomst althans de artikelen 6:10, 6:101, 6:102 en 6:162 BW aansprakelijk voor de door het ongeval geleden schade, waaronder de schade van ProRail waarvoor DB Schenker in de hoofdzaak wordt veroordeeld, en voor de door DB Schenker geleden schade en de door deze aan derden vergoede schade.

5.83. De rechtbank is van oordeel dat - voor zover deze stelling van DB Schenker is gebaseerd op dezelfde verwijten en het nalaten van dezelfde maatregelen als zij aan haar beroep op eigen schuld van ProRail in de hoofdzaak ten grondslag heeft gelegd - deze op dezelfde gronden faalt, aangezien deze verwijten aan Keyrail worden gemaakt in dezelfde hoedanigheid als ProRail (contractspartij bij de Toegangsovereenkomst en (gedelegeerd) beheerder van het spoor). Voor zover het beroep van DB Schenker op schending van “de zorgplicht” door Keyrail meer zou omvatten dan de hiervoor bedoelde maatregelen, heeft zij dit beroep onvoldoende onderbouwd.

5.84. De rechtbank wijst de vorderingen van DB Schenker dan ook af.

5.85. DB Schenker zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Keyrail worden begroot op:

- griffierecht € 3.864,00

- salaris advocaat 3.211,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 7.075,00

De rechtbank

in de hoofdzaak

in conventie

6.1. veroordeelt DB Schenker om aan ProRail te betalen een bedrag van € 1.477.308,98 (één miljoen vierhonderdzevenenzeventig duizenddriehonderdacht euro en achtennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente (als bedoeld in art. 6:119 BW) over de in alinea 97 van de dagvaarding vermelde bedragen, telkens te vermeerderen met 1% behandelingskosten, vanaf de in die alinea vermelde data, met dien verstande dat over het bedrag van € 800.000,-- (alinea 97 onder xix) de wettelijke rente met ingang van 13 april 2010 verschuldigd is over het na aftrek van € 500.000,-- resterende gedeelte daarvan, telkens tot de dag van volledige betaling,

6.2. veroordeelt DB Schenker om aan ProRail te betalen al datgene waartoe ProRail en/of Keyrail als gedaagde in (een) procedure(s) jegens ERS en/of de Minister van Infrastructuur (Corporate Dienst van Rijkswaterstaat) en/of NS International B.V. (NS Highspeed) mocht worden veroordeeld ter zake van schade geleden ten gevolge van het ongeval,

6.3. veroordeelt DB Schenker in de kosten, aan de zijde van ProRail tot op heden begroot op € 16.759,76,

6.4. veroordeelt DB Schenker in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

6.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.6. wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

6.7. wijst de vorderingen af,

6.8. veroordeelt DB Schenker in de proceskosten, aan de zijde van ProRail tot op heden begroot op € 5.160,00,

6.9. verklaart onderdeel 6.8 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

in de vrijwaringszaak

6.10. wijst de vorderingen af,

6.11. veroordeelt DB Schenker in de proceskosten, aan de zijde van Keyrail tot op heden begroot op € 7.075,00,

6.12. verklaart onderdeel 6.11 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof, mr. J.K.J. van den Boom en mr. H.A. Brouwer, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2017.

type: WV (4208)

coll: