ECLI:NL:RBMNE:2017:1060

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 16/4279 uitspraak van de meervoudige kamer van 2 maart 2017 in de zaak tussen de besloten vennootschap Nuon Wind Development B.V. te Rhenen, en de besloten vennootschap Eneco Wind B.V. te Rotterdam, eiseressen, (gemachtigde: mr. M.M. Kaajan), en de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder (gemachtigde: mr. K.H. Klaver-Oldenbandringh).

Bij besluit van 27 november 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseressen ontheffing verleend van de verbodsbepalingen in artikel 9 en 11 van de Flora- en faunawet (Ffw). Bij besluit van 22 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseressen gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard. Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 januari 2017. Eiseressen zijn verschenen, bij hun gemachtigde, bijgestaan door [A] , [B] en [C] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [D] .

1. Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met categorie 1, onder 1.2, van bijlage I, van de Crisis- en herstelwet is afdeling 2 van hoofdstuk 1 van deze wet van toepassing op deze procedure. 2. Eiseressen exploiteren ieder een windturbinepark met in totaal 17 windturbines op de Slufterdam op de Maasvlakte in Rotterdam. Zij willen deze windturbines - kort gezegd - vervangen door 14 nieuwe, grotere, windturbines. Ten behoeve van de realisatie en exploitatie van Windpark De Slufter, bestaande uit 14 windturbines met een vermogen tussen de 3 en 4 MW, hebben eiseressen zich tot verweerder gewend met het verzoek hen ontheffing te verlenen van de verbodsbepalingen van de Ffw. 2.1 Bij besluit van 27 november 2015 heeft verweerder aan eiseressen ontheffing verleend van de verbodsbepalingen in artikel 9 van de Ffw voor zover dit betreft het doden en verwonden van de kleine mantelmeeuw, kokmeeuw, koperwiek, kramsvogel, lepelaar, merel, smient, spreeuw, visdief, wilde eend, zanglijster en de zilvermeeuw alsmede van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 van de Ffw voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen en verstoren van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de rugstreeppad. 3. Tegen dit besluit hebben eiseressen bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is bij het bestreden besluit gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard. Dit heeft er toe geleid dat aan eiseressen bij het bestreden besluit ontheffing is verleend van de verbodsbepalingen in artikel 9 van de Ffw voor zover dit betreft het doden en verwonden van de smient, wilde eend, kokmeeuw, kleine mantelmeeuw, zilvermeeuw, visdief, de waterhoen, meerkoet, scholekster, kieviet, gierzwaluw, boerenzwaluw, witte kwikstaart, heggenmus, roodborst, tapuit, merel, kramsvogel, zanglijster, koperwiek, kleine karekiet, grasmus, tuinfluiter, zwartkop, tjiftjaf, fitis, goudhaan, pimpelmees, koolmees, gaai, spreeuw, vink, keep, groenling, putter, sijs, kneu en de rietgors alsmede van de verbodsbepaling genoemd in artikel 11 van de Ffw voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen en verstoren van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de rugstreeppad. Aan deze ontheffing heeft verweerder onder meer de navolgende voorschriften verbonden: “8. U dient de windturbines uit te rusten met een stilstandvoorziening die ervoor zorgt dat de rotoren nagenoeg stil staan in periodes met intensieve trek van trekvogels tijdens het voorjaar en najaar bij weersomstandigheden met slecht zicht en/of tegenwind. 9. In aanvulling op het voorgaande geldt dat u hiertoe een concreet plan dient uit te werken. Dit plan dient u uiterlijk zes maanden voorafgaand aan ingebruikname van de eerste turbine(s) ter goedkeuring aan het bevoegd gezag aan te bieden. 10. U dient het effect van de exploitatie van de windturbines op de lepelaar en de visdief te monitoren. De monitoring dient toe te zien op het bepalen van het daadwerkelijke aantal slachtoffers. Deze monitoring dient te worden uitgevoerd tijdens de broedperiode en tijdens de trekperiode. U dient de resultaten van de monitoring ter beoordeling aan het bevoegd gezag aan te bieden. 11. Indien de resultaten uit de monitoring aanleiding geven tot het nemen van mitigerende maatregelen, dient u een mitigatieplan op te stellen en deze ter goedkeuring aan het bevoegd gezag aan te bieden. 12. In aanvulling op het voorgaande geldt dat u hiertoe een concreet monitoringsvoorstel dient uit te werken. Dit voorstel dient u uiterlijk zes maanden voorafgaand aan ingebruikname van de eerste turbines ter goedkeuring aan het bevoegd gezag aan te bieden.” 4. In beroep hebben eiseressen betoogd dat hun beroepsgronden zich enkel richten tegen de aan de ontheffing verbonden voorschriften, genoemd onder 8 tot en met 12. Ter zitting van de rechtbank hebben eiseressen de beroepsgrond gericht tegen voorschrift 12 niet langer gehandhaafd. 5. Met betrekking tot voorschrift 8 hebben eiseressen betoogd dat dit voorschrift ten onrechte aan de verleende ontheffing is verbonden. Eiseressen hebben daartoe primair aangevoerd dat artikel 2 van de Ffw niet van toepassing is bij een besluit tot verlening van een ontheffing dat is gebaseerd op artikel 75 van de Ffw. Eiseressen hebben betoogd dat uit het bestreden besluit blijkt dat voorschrift 8 is gebaseerd op de zorgplicht zoals vermeld in artikel 2 van de Ffw. De zorgplicht als bedoeld in artikel 2 van de Ffw is een vangnetbepaling, aldus eiseressen, die moet wijken indien in de wet een specifiek op de situatie toegesneden bepaling is opgenomen. Artikel 75 van de Ffw is een specialis ten opzichte van artikel 2 van de Ffw, zodat bij de ontheffingverlening niet op grond van artikel 2 van de Ffw nadere voorschriften aan de ontheffing kunnen worden verbonden. 5.1 In artikel 79, eerste lid, van de Ffw is bepaald dat aan vrijstellingen, ontheffingen of vergunningen voorschriften kunnen worden verbonden en dat zij onder beperkingen kunnen worden verleend. 5.2 Verweerder heeft op grond van artikel 79, eerste lid, van de Ffw de bevoegdheid om voorschriften aan een ontheffing te verbinden. Uit het bestreden besluit blijkt dat verweerder van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Het betoog van eiseressen dat voorschrift 8 zou zijn gebaseerd op de zorgplicht als bedoeld in artikel 2 van de Ffw, volgt de rechtbank dan ook niet. 5.3 De vraag die de rechtbank vervolgens dient te beantwoorden is of verweerder in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken door als voorschrift 8 aan de ontheffing te verbinden dat de windturbines met een stilstandvoorziening moeten worden uitgerust. 5.4 Eiseressen hebben betoogd dat er voor een stilstandvoorziening bij trekvogels geen grondslag is, aangezien die voorziening niet noodzakelijk is om de gunstige staat van instandhouding van de trekvogels te waarborgen. Aangezien de gunstige staat van instandhouding is gewaarborgd, is aan de voorwaarden waaronder de ontheffing van artikel 9 van de Ffw kon worden verleend voldaan, aldus eiseressen. 5.5 Ingevolge artikel 9 van de Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden of te verwonden. Ingevolge artikel 75, derde lid, kan de minister ontheffing verlenen van het bepaalde bij artikel 9. Ingevolge het vijfde lid van artikel 75 van de Ffw worden ontheffingen slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort. Ingevolge het zesde lid, aanhef en onder c, van artikel 75 van de Ffw wordt, onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn, voor vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten, ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen belangen. Ingevolge artikel 2, derde lid, aanhef en onder b, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (Besluit) zijn als andere belangen als bedoeld in artikel 75, vijfde lid, onderdeel c, van de Ffw aangewezen de bescherming van flora en fauna. 5.6 De rechtbank overweegt het volgende.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit, voor zover dit ziet op het in dit besluit opgenomen voorschrift 10; - bepaalt dat voorschrift 10 in het bestreden besluit als volgt komt te luiden: “U dient het effect van de exploitatie van de windturbines op de visdief te monitoren. De monitoring dient toe te zien op het bepalen van het daadwerkelijke aantal slachtoffers. Deze monitoring dient te worden uitgevoerd tijdens de broedperiode van de visdief gedurende een periode van vijf jaar. U dient de resultaten van de monitoring ter beoordeling aan het bevoegd gezag aan te bieden”; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan eiseressen te vergoeden, - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 990,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J.W. Verhaagh, voorzitter, en mr. M.E.A. Braeken en mr. B. Rademaker, leden, in aanwezigheid van W.B. Lakeman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2017. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. Op het hoger beroep tegen deze uitspraak is de Crisis- en herstelwet van toepassing. Dit betekent dat in het beroepschrift de gronden van hoger beroep kenbaar moeten worden gemaakt. Na de genoemde termijn van zes weken kunnen geen nieuwe gronden meer worden ingediend.

Ingevolge vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 18 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2015:438, wordt met elke doding van een dier dat behoort tot een beschermde inheemse diersoort, daargelaten of die doding voorzienbaar dan wel incidenteel is, het in artikel 9 van de Ffw vervatte verbod overtreden. 5.7 Tussen partijen is niet in geschil dat door de ingebruikname van het windpark exemplaren van de in het besluit genoemde trekvogels zullen worden gedood of verwond door de rotorbladen van de windturbines. De rechtbank wijst in dit verband onder meer op het aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde ecologisch advies van de Dienst Landelijk Gebied van 13 januari 2015, waaruit blijkt dat onder de groep trekvogels slachtoffers worden verwacht en dat dit aantal bij met name slechte weersomstandigheden groter zal zijn. Dit wordt bevestigd in het door eiseressen overgelegde advies van [adviesbureau] B.V. van 13 juni 2016, waaruit blijkt dat ook dit bureau van mening is dat er sprake is van aanvaringsslachtoffers onder de vogels door de rotorbladen. Aangezien het aantal jaarlijks te verwachten aanvaringsslachtoffers per soort onder de zogenoemde 1%-mortaliteitsnorm blijft, worden geen gevolgen voor de gunstige staat van instandhouding van deze soorten verwacht. Gelet hierop kan eiseressen worden toegegeven dat aan de voorwaarde voor ontheffingverlening als bedoeld in artikel 9 van de Ffw is voldaan. 5.8 Vorenstaande betekent evenwel niet dat verweerder de bevoegdheid kan worden ontzegd om met het oog op de belangen van de bescherming van de flora- en fauna als bedoeld in artikel 2 van het Besluit aanvullende maatregelen te treffen teneinde aanvaringsslachtoffers als gevolg van de windturbines te verminderen. Verweerder heeft gemeend van deze bevoegdheid gebruik te maken door de stilstand van de windturbines te activeren op momenten waarop er een vergroot risico op aanvaring bestaat, waardoor slachtoffers onder de trekvogels gericht kunnen worden voorkomen. Eiseressen hebben daartegen aangevoerd dat de stilstandvoorziening redelijkerwijs niet van hen kan worden gevergd, omdat onduidelijk is in welke mate hierdoor verlies aan electriciteitsproductie optreedt, het windpark slechts leidt tot een zeer laag aantal vogelslachtoffers, het voorschrift in tijd onbeperkt is en dat tot op heden weinig ervaring is met stilstandvoorzieningen bij windparken op land ter voorkoming van slachtoffers onder vogelsoorten. 5.9 Om te kunnen beoordelen of verweerder in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, dienen de belangen van de bescherming van flora- en fauna afgezet te worden tegen de door eiseressen gestelde belangen. Uit zowel het ecologisch advies van 13 januari 2015 van de Dienst Landelijk Gebied als het advies van [adviesbureau] B.V. van 13 juni 2016 leidt de rechtbank af dat het aannemelijk is dat het aantal aanvaringsslachtoffers onder de trekvogels zal toenemen in de nacht en/of bij slechte weersomstandigheden. In het ecologisch advies van 13 januari 2015 is de gehanteerde methodiek om de slachtoffers te bepalen en het aantal te verwachten slachtoffers per soort genoegzaam toegelicht. De rechtbank ziet in hetgeen eiseressen aanvoeren geen aanknopingspunten voor het oordeel dat dit advies onvoldoende actueel is om aan de ontheffing ten grondslag te leggen. Verder blijkt uit het door eiseressen overgelegde advies van 13 juni 2016 van [adviesbureau] B.V. dat met de proactieve stilstandvoorziening in het buitenland inmiddels praktijkervaring is opgedaan, die laat zien dat het productieverlies voor het windpark relatief beperkt is. Daarnaast wordt in dit advies vermeld dat de sterfte onder de soorten kan worden teruggebracht door proactieve stilstand in de periode waarin veel activiteit van de soorten wordt verwacht of voorspeld. Weliswaar wordt in het advies ook melding gemaakt van het feit dat er nog geen gegevens zijn over de effectiviteit en het mogelijke resultaat van de proactieve stilstandvoorziening en wordt de stilstandvoorziening niet proportioneel geacht, maar die afweging is met name gedaan tegen de achtergrond dat door de ontheffing de gunstige staat van instandhouding niet in geding is. Die voorwaarde is echter, zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, niet van invloed op de bevoegdheid van verweerder om aanvullende maatregelen in de vorm van voorschriften aan de ontheffing te verbinden. Nu door eiseressen niet nader is onderbouwd in hoeverre sprake is van het gestelde verlies aan electriciteitsproductie, is de rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft gemaakt door voorschrift 8 aan de ontheffing te verbinden. Dat dit voorschrift niet in tijd is beperkt en gelijk is aan de periode waarvoor ontheffing is verleend, is naar het oordeel van de rechtbank niet een omstandigheid op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat verweerder op die grond niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het partijen vrij staat om naar aanleiding van de resultaten van de stilstandvoorziening nadere afspraken te maken met betrekking tot de in acht te nemen periode. Ten slotte overweegt de rechtbank dat, anders dan eiseressen menen, voldoende duidelijk is dat voorschrift 8 ziet op alle trekvogels waarvoor ontheffing is verleend, nu het voorschrift betrekking heeft op stilstand van de windturbines tijdens periodes van intensieve trek. Het betoog van eiseressen slaagt dus niet. 6. Eiseressen hebben verder betoogd dat voorschrift 9 onvoldoende concreet is. Eiseressen hebben daarbij aangevoerd dat het op verweerders weg had gelegen om duidelijkheid te geven over de inhoud en randvoorwaarden van de vereiste stilstandvoorziening 6.1 De rechtbank overweegt naar aanleiding van dit betoog dat het aan partijen is om nadere invulling te geven aan de wijze waarop de stilstandvoorziening uitgevoerd dient te worden. De rechtbank acht het in dat verband alleszins voorstelbaar dat verweerder bij het opleggen van dit voorschrift vooralsnog heeft afgezien van een concrete invulling daarvan. Wel acht de rechtbank het aangewezen, mede gelet op de belangen van eiseressen, dat verweerder bij het uitwerken van een concreet plan met betrekking tot de stilstandvoorziening een proactieve houding aanneemt, die er toe moet leiden dat partijen in onderling overleg tot een modus komen die recht doe aan een juiste uitvoering van voorschrift 8. Het betoog van eiseressen slaagt dan ook niet. 7. Met betrekking tot voorschrift 10 hebben eisers betoogd dat er geen grondslag is om in de ontheffing voorschriften ten aanzien van de lepelaar op te nemen. 7.1 De rechtbank overweegt in dit verband dat verweerder bij het bestreden besluit geen ontheffing van de Ffw heeft verleend ten behoeve van de lepelaar. Nu artikel 79 van de Ffw bepaalt dat enkel aan een verleende ontheffing voorschriften kunnen worden verbonden, moet worden geoordeeld dat aan voorschrift 10 de juridische grondslag ontbeert, voor zover de in dat voorschrift opgenomen monitoringsplicht ziet op de lepelaar. Het bestreden besluit komt daarom voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 79 van de Ffw. 7.2 Met betrekking tot de monitoringsplicht ten aanzien van de visdief, zoals opgenomen in voorschrift 10, hebben eiseressen aangevoerd dat er geen ecologisch relevante reden is om monitoring van de visdief te verlangen gedurende de trekperiode. 7.3 De rechtbank stelt allereerst vast dat de in voorschrift 10 opgenomen monitoringsplicht van de visdief zowel voor de broedperiode als de trekperiode is opgelegd. Ter zitting is door verweerder erkend dat de visdief tijdens de trekperiode geen gebruik maakt van het plangebied.

In een slechte weerperiode zou het volgens verweerder echter kunnen voorkomen dat de visdief over het plangebied trekt, zodat de monitoringsplicht ook voor de trekperiode kan worden opgelegd. De rechtbank volgt verweerder hierin niet. De omstandigheid dat het mogelijk een keer voorkomt dat de visdief over het plangebied trekt tijdens de trekperiode is onvoldoende om een monitoringsplicht van de visdief gedurende die periode te rechtvaardigen. Het bestreden besluit komt om die reden voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. 7.4. Met betrekking tot de monitoringsplicht van de visdief gedurende de broedperiode hebben eiseressen betoogd dat deze ten onrechte voor onbepaalde tijd is opgelegd. Het ecologisch advies van verweerder rechtvaardigt naar de mening van eiseressen een periode van één jaar. 7.5 De rechtbank overweegt dienaangaande dat in voorschrift 10 ten aanzien van de monitoringsplicht van de visdief geen termijn is opgenomen. Uit het ecologisch advies van de Dienst Landelijk Gebied van 13 januari 2015 blijkt dat ten aanzien van de visdief geen sprake lijkt te zijn van een aantasting van de staat van instandhouding. Uit het advies blijkt verder dat er onzekerheid bestaat over de effecten van het windpark op de staat van instandhouding, reden waarom monitoring wordt geadviseerd. In het bestreden besluit heeft verweerder naar aanleiding van dit advies meegedeeld dat monitoring over een ‘langere’ periode noodzakelijke informatie oplevert om voldoende inzicht te krijgen in de mogelijke effecten op de visdief en de eventuele noodzaak tot het treffen van mitigerende maatregelen. Ter zitting is van de zijde van verweerder bevestigd dat een periode van vijf jaar nodig is om mogelijke effecten te kunnen beoordelen. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat een periode van vijf jaar als een redelijke termijn kan worden aangemerkt om het daadwerkelijke aantal slachtoffers van de visdief te kunnen bepalen. Nu deze periode van vijf jaar niet is opgenomen in voorschrift 10 van de ontheffing, moet worden geoordeeld dat het betoog van eiseressen slaagt, zodat het besluit ook om die reden voor vernietiging in aanmerking komt wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. 7.6 De rechtbank ziet met het oog op definitieve geschilbeslechting aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het navolgende voorschrift 10 aan de ontheffing te verbinden: “U dient het effect van de exploitatie van de windturbines op de visdief te monitoren. De monitoring dient toe te zien op het bepalen van het daadwerkelijke aantal slachtoffers. Deze monitoring dient te worden uitgevoerd tijdens de broedperiode van de visdief gedurende een periode van vijf jaar. U dient de resultaten van de monitoring ter beoordeling aan het bevoegd gezag aan te bieden”. 8. Eiseressen hebben ten slotte met betrekking tot voorschrift 11 betoogd dat dit voorschrift geen duidelijke criteria bevat aan de hand waarvan verweerder het mitigatieplan zal goedkeuren. Naar de mening van eiseressen leidt dit tot rechtsonzekerheid. 8.1 De rechtbank deelt het betoog van eiseressen dat voorschrift 11 rechtsonzeker is, niet. Immers, eerst nadat aan de hand van de monitoring van de visdief als bedoeld in voorschrift 10 is vastgesteld hoe groot het daadwerkelijke aantal slachtoffers is als gevolg van de exploitatie van de windturbines, kan een eventueel mitigatieplan worden opgesteld. Evident is dat een dergelijk mitigatieplan in dat geval tot stand dient te komen in overleg met verweerder, zulks met in achtneming van de uit de monitoring voortvloeiende resultaten. Het reeds nu concreet aangeven aan welke criteria moet worden voldaan, creëert een situatie die naar het oordeel van de rechtbank geen recht doet om een juiste uitvoering van de resultaten te kunnen garanderen. Het betoog van eiseressen slaagt dan ook niet. 9. Nu het beroep gegrond is, dient verweerder veroordeeld te worden in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting). Tevens dient verweerder het griffierecht te vergoeden.