ECLI:NL:RBMNE:2016:581

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 16/94 uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 februari 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [verzoeker] , te [woonplaats] , verzoeker (gemachtigde: mr. E.J.C. de Jong), en de Inspecteur voor de Gezondheidszorg, verweerder (gemachtigden: mr. drs. J.P. Jansen, mr. I. de Groot en mr. C. Dekker). Bij besluit van 11 september 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoeker een bevel opgelegd, inhoudende dat verzoeker met ingang van vrijdag 11 september 2015, 20.00 uur, geen werkzaamheden als verpleegkundige mag verrichten totdat de tuchtrechter zich onherroepelijk heeft uitgesproken over de handelwijze van verzoeker. Verweerder heeft daarbij besloten tot actieve openbaarmaking van het bevel. Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft voorts de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 17 september 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:6898) heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen, waarbij het bevel en het besluit tot actieve openbaarmaking van dat bevel zijn geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Bij besluit van 30 december 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder bepaald dat de bevelsduur wordt gekoppeld aan het moment waarop de tuchtrechter zich in eerste aanleg heeft uitgesproken over het handelen van verzoeker en de actieve openbaarmaking van het bevel wordt uitgesteld tot zes weken na de beslissing op bezwaar. Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het beroep is geregistreerd onder zaaknummer UTR 16/95. Verzoeker heeft voorts de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2016. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De voorzieningenrechter: - wijst het verzoek toe; - schorst het bestreden besluit en het primaire besluit tot de uitspraak van de rechtbank op het beroep; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- aan verzoeker te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 992,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Benek, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. D. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2016. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 2. Aangezien verweerder voornemens is het bevel zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar openbaar te maken, acht de voorzieningenrechter reeds hierom een spoedeisend belang bij de door verzoeker gevraagde voorziening aanwezig. 3. De voorzieningenrechter gaat uit van het volgende. Verzoeker is jarenlang als verpleegkundige in verschillende functies en bij verschillende instellingen werkzaam geweest. In 2007 is tegen hem een strafzaak aanhangig gemaakt die uiteindelijk heeft geresulteerd in een strafrechtelijke veroordeling door het hof Arnhem tot 8 jaren gevangenisstraf. De straf is hoofdzakelijk gebaseerd op het meermalen medeplegen van poging tot zware mishandeling gepleegd met voorbedachten rade, door het injecteren van verschillende personen met HIV besmet bloed. Verzoeker heeft, na zijn vrijlating uit detentie in 2012, een herregistratie in het register voor beroepen in de individuele gezondheidszorg (BIG-register) verkregen en is vervolgens tot 4 september 2015 werkzaam geweest als verpleegkundige bij twee verschillende zorginstellingen. Na twee meldingen afkomstig uit deze twee instellingen is de zaak onder de aandacht van verweerder gekomen en is de in het onderdeel ‘Procesverloop’ vermelde procedure gevolgd. Verweerder heeft voorts op 23 oktober 2015 een spoedtuchtklacht ingediend bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Amsterdam, waarbij verweerder onder meer heeft verzocht om doorhaling van de inschrijving in het BIG-register. De behandeling van de tuchtzaak is gepland op 29 januari 2016. 4. Het door verweerder gegeven onderhavige bevel is gebaseerd op artikel 87a van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG). 5. Ingevolge artikel 87a van de Wet BIG kunnen, indien de in artikel 86 bedoelde personen van oordeel zijn dat artikel 40, eerste tot en met derde lid, of artikel 40a niet of in onvoldoende of op onjuiste wijze wordt nageleefd, zij de desbetreffende beroepsbeoefenaar een schriftelijk bevel geven. De beroepsbeoefenaar is verplicht binnen de daarbij gestelde termijn aan het bevel te voldoen. In artikel 40, eerste lid, van de Wet BIG is bepaald dat degene die in een register als bedoeld in artikel 3 staat ingeschreven of die een beroep uitoefent waarvan de opleiding krachtens artikel 34, eerste lid, is geregeld of aangewezen, en die zijn beroep uitoefent anders dan in het kader van een instelling als bedoeld in de Kwaliteitswet zorginstellingen, zijn beroepsuitoefening op zodanige wijze organiseert en zich zodanig van materieel voorziet, dat een en ander leidt of redelijkerwijze moet leiden tot verantwoorde zorg. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Kwaliteitswet zorginstellingen wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder instelling verstaan: het organisatorisch verband dat strekt tot de verlenging van zorg. 6. Verzoeker betoogt dat verweerder niet bevoegd is tot het opleggen van onderhavig bevel, omdat verzoeker zijn beroep niet als zelfstandige uitoefende maar binnen een instelling en artikel 40, eerste lid, van de Wet BIG, gelet op de tekst van die bepaling en de totstandkomingsgeschiedenis van de Kwaliteitswet zorginstellingen, bij welke wet de artikelen 87a en 40 van de Wet BIG zijn ingevoerd, zodoende niet op hem van toepassing is. Volgens verzoeker gaat verweerder er ten onrechte van uit dat een bevel kan worden opgelegd als sprake is van onverantwoorde zorg. Dit is onjuist. Volgens verzoeker kan een bevel worden opgelegd indien niet wordt voldaan aan de verplichting om de beroepsuitoefening op zodanige wijze te organiseren dat dit leidt tot verantwoorde zorg. Een bevel richt zich dan ook niet tot het individu, maar tot de (rechts)persoon die verantwoordelijk is voor de instelling. Het disfunctioneren van een in een instelling werkzame beroepsbeoefenaar kan volgens verzoeker via het tuchtrecht of het College van Medisch Toezicht worden gecorrigeerd en via de instelling waarbinnen hij werkzaam is. Een bevel mag volgens verzoeker ook niet worden gebruikt om een beroepsverbod te bewerkstelligen, noch mag het preventief worden opgelegd. Een bevel kan slechts dienen om de verantwoordelijke(n) te wijzen op gebreken en daarop eventueel in te grijpen. Dat het bevel gericht is op het staken van werkzaamheden, alwaar verweerder volgens verzoeker van uit lijkt te gaan, is dan ook onjuist. Verzoeker wijst in dit verband op het Ambtelijk concept wetsvoorstel Modernisering Tuchtrecht Wet BIG, waarin is vermeld dat de wet momenteel geen voorziening kent die een beroepsbeoefenaar kan dwingen zijn beroepsbeoefening te staken en die voorafgaat aan en goed aansluit bij de tuchtprocedure. Nu de wetgever zelf deze lacune in de wet constateert, kan het niet zo zijn dat verweerder zich bevoegdheden aanmeet die hij niet heeft, aldus verzoeker. 7. Verweerder heeft zich, contrair aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 september 2015 en het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb van 17 november 2015, op het standpunt gesteld dat hij bevoegd is aan verzoeker onderhavig bevel op te leggen. Volgens verweerder heeft de wetgever bij de invoering van artikel 40, eerste lid, van de Wet BIG niet beoogd te bewerkstelligen dat een bevel alleen kan worden opgelegd aan degene die daadwerkelijk als beroepsbeoefenaar werkzaam is, maar is beoogd dat een bevel kan worden opgelegd aan diegene die BIG-geregistreerd is en die niet werkzaam is in een instelling. Nu verzoeker BIG-geregistreerd is, hij ten tijde van het opleggen van het bevel niet werkzaam was en hij, gelet op het handelen waarvoor hij strafrechtelijk is veroordeeld en het handelen waarover verweerder twee meldingen heeft ontvangen, niet in staat is verantwoorde zorg te leveren, heeft verweerder op grond van artikel 87a van de Wet BIG aan hem het onderhavige bevel kunnen opleggen. Nu verzoeker bovendien op elk moment als zelfstandige in de zorg aan de slag zou kunnen gaan en dit een risico vormt voor de patiëntveiligheid dient verweerder ook om die reden van zijn bevelsbevoegdheid gebruik te kunnen maken. Het kan volgens verweerder niet zo zijn dat hij pas mag optreden op het moment dat patiënten daadwerkelijk aan dit risico worden blootgesteld. Verweerder verwijst in dit verband naar artikel 5:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder wijst er voorts op dat de bevoegdheidskwestie eerder nooit onderwerp van discussie geweest. Zo hebben verschillende rechterlijke instanties, bijvoorbeeld de rechtbank Rotterdam in de uitspraak van 30 oktober 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:8821) en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) in de uitspraak van 26 februari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:621), zich uitgesproken over vergelijkbare kwesties zonder dat er bevoegdheidsproblemen zijn geconstateerd, aldus verweerder. 8. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat indien een beroepsbeoefenaar binnen een instelling in de zin van de Kwaliteitswet zorginstellingen werkzaam is, artikel 40, eerste lid, van de Wet BIG niet op hem van toepassing is. Dit is derhalve niet in geschil. 9. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de tekst van artikel 40, eerste lid, van de Wet BIG, zoals hiervoor is vermeld, volgt dat de in die bepaling vervatte verplichting alleen geldt voor de BIG-geregistreerde “die zijn beroep uitoefent anders dan in het kader van een instelling als bedoeld in de Kwaliteitswet zorginstellingen”. In de memorie van toelichting bij de Kwaliteitswet zorginstellingen (Kamerstukken II 1993/94, 23 633, nr. 3, p. 15 en p. 22-23), bij welke wet de artikelen 40 en 87a van de Wet BIG zijn ingevoerd, is over onder meer de relatie met de Wet BIG en het onderscheid tussen binnen een instelling werkzame beroepsbeoefenaren en solistisch werkzame beroepsbeoefenaren met betrekking tot verantwoorde zorg het volgende vermeld (cursivering van de voorzieningenrechter): “Het onderhavige wetsvoorstel heeft als object van regeling instellingen die zorg verlenen en stelt eisen aan personen die instellingen in stand houden dan wel gezamenlijk een instelling vormen. De wet BIG heeft als object van regeling de individuele uitoefening van gezondheidszorg en stelt eisen aan beroepsbeoefenaren. De tuchtnorm - een handelen of nalaten in strijd met de zorg die hij/zij behoort te betrachten - geldt voor iedere onder artikel 3 van de Wet BIG vallende beroepsbeoefenaar. Artikel 40, dat nadere kwaliteitseisen bevat respectievelijk het stellen daarvan mogelijk maakt, geldt alleen voor solistisch werkzame beroepsbeoefenaren. (…) Van een raakvlak tussen de Wet BIG en dit wetsvoorstel zal sprake zijn in het geval dat het niet voldoen door een beroepsbeoefenaar aan de in de Wet BIG gestelde eisen als consequentie heeft dat de instelling waarin hij werkzaam is, geen verantwoorde zorg verleent. Het raakvlak bestaat daarin dat in bedoeld geval zowel de betrokken beroepsbeoefenaar (op grond van de Wet BIG) als de instelling waarbinnen hij werkzaam is (op grond van onderhavige wet) kunnen worden aangesproken. De beroepsbeoefenaar kan worden aangesproken uit hoofde van zijn professionele verantwoordelijkheid voor zijn beroepsmatig handelen. Gaat het om een onder tuchtrechtelijk toezicht geplaatste beroepsbeoefenaar die de tuchtnorm heeft overtreden, dan kan tegen hem een tuchtprocedure worden gestart. Daarnaast kan de directie van de instelling worden aangesproken uit hoofde van diens verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de door de instelling verleende zorg. Dit omdat deze verantwoordelijkheid tevens een verantwoordelijkheid voor het handelen van binnen de instelling werkzame beroepsbeoefenaren inhoudt: een instelling waarbinnen beroepsbeoefenaren in kwalitatief opzicht onder de maat functioneren, voldoet niet aan de eisen van onderhavig wetsvoorstel. Een door de inspectie (bevel) of provincie (aanwijzing) aan de instelling opgelegde maatregel kan in het hier beschreven geval inhouden een corrigerend optreden van het management van de instelling richting beroepsbeoefenaar. Dit betekent dat bij disfunctioneren de in een instelling werkzame beroepsbeoefenaar langs een tweetal wegen kan worden gecorrigeerd: rechtstreeks - bijvoorbeeld via het tuchtrecht, maar in voorkomend geval ook via het strafrecht of burgerlijk recht - en via de instelling waarbinnen hij werkzaam is. (…) Hiermee is de afgrenzing met de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (de Wet BIG) aangegeven; overal waar feitelijk sprake is van zorg gezamenlijk verleend door meer dan één individu, geldt de onderhavige wet. Dat laat overigens onverlet dat binnen een instelling waarop deze wet van toepassing is, beroepsbeoefenaren werkzaam kunnen en vaak zullen zijn, op wie de Wet BIG (uitgezonderd artikel 40) van toepassing is. Gedacht kan worden aan artsen in ziekenhuizen, verpleegkundigen in de thuiszorg, e.d. (…)” 10. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat artikel 40, eerste lid, van de Wet BIG alleen geldt voor solistisch werkzame beroepsbeoefenaren. Nu verzoeker zijn beroep, zoals hij onbestreden heeft gesteld, enkel binnen zorginstellingen heeft uitgeoefend en hij zijn beroep ten tijde van het opleggen van het bevel in het geheel niet meer uitoefende, kan de voorzieningenrechter, in navolging van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 september 2015, niet anders dan concluderen dat artikel 40, eerste lid, van de Wet BIG niet op verzoeker van toepassing is en verweerder derhalve niet bevoegd is aan hem onderhavig bevel op te leggen. De stelling van verweerder dat het voor het kunnen opleggen van een bevel voldoende is dat verzoeker BIG-geregistreerd is en hij niet (binnen een instelling) werkzaam is, vindt, gelet op het voorgaande, geen steun in het recht en volgt de voorzieningenrechter daarom niet. De in dit verband door verweerder aangehaalde jurisprudentie (de eerder genoemde uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 30 oktober 2014 en de ABRvS van 26 februari 2014) kan ook niet ter onderbouwing van het standpunt van verweerder dienen, nu uit deze uitspraken niet zonder meer is op te maken of de betrokkenen in die zaken hun beroep al dan niet solistisch uitoefenden en derhalve niet duidelijk is of sprake is van met onderhavige zaak vergelijkbare gevallen. Daarbij merkt de rechtbank op dat het in de uitspraak van de ABRvS lijkt te gaan om een solistisch werkzame beroepsbeoefenaar, nu daarin is vermeld dat de betrokkene desgevraagd een ingevulde vragenlijst “zelfstandig gevestigde psychotherapeuten en klinisch psychologen” naar de inspecteur heeft gestuurd en dat de inspecteur het niet verantwoord acht dat de betrokkene zijn werkzaamheden solistisch zou voortzetten. Uit deze rechtspraak kan zodoende niet worden afgeleid dat verweerder in dit geval bevoegd is aan verzoeker een bevel op te leggen. Een vergelijking met de voorts ter zitting door verweerder aangehaalde jurisprudentie, bijvoorbeeld de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 31 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:6458) en de ABRvS van 12 augustus 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2588), gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin op, nu in die zaken sprake is van een bevel krachtens artikel 8 van de Kwaliteitswet zorginstellingen en derhalve in die zaken een ander wettelijk kader van toepassing is dan in onderhavige zaak. 11. De stelling van verweerder dat verzoeker elk moment als (zelfstandig) verpleegkundige aan de slag kan gaan en dat zodoende vanuit het oogpunt van patiëntveiligheid moet worden ingegrepen, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin tot een ander oordeel leiden. Hoezeer de voorzieningenrechter de zorg van verweerder begrijpt, kan dit er niet toe leiden dat de grenzen van de bevoegdheid van artikel 87a van de Wet BIG worden opgerekt ten einde verweerder de door hem gewenste maatregelen te kunnen laten nemen zonder dat daar een wettelijke basis voor is. Het beroep op artikel 5:7 van de Awb treft naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen doel, nu, nog los van de vraag of en in hoeverre verweerder daaraan in dit geval bevoegdheden kan ontlenen, artikel 87a van de Wet BIG in dezen een lex specialis betreft en deze bepaling dus voorgaat op artikel 5:7 van de Awb. De voorzieningenrechter neemt in dit kader voorts in aanmerking dat in het door verzoeker aangehaalde Ambtelijk concept wetsvoorstel modernisering tuchtrecht BIG onder paragraf 4.4.2 is vermeld dat de wet momenteel geen voorziening kent die een beroepsbeoefenaar kan dwingen zijn beroepsuitoefening te staken en die voorafgaat aan en goed aansluit bij de tuchtprocedure. Dit vormt naar het oordeel van de voorzieningenrechter een zekere indicatie voor de conclusie dat, indien verweerder al bevoegd zou zijn tot het opleggen van een bevel, hij daarmee niet kan bewerkstelligen dat verzoeker zijn beroepsbeoefening, als daar sprake van zou zijn, staakt, laat staan dat het bevel preventief kan worden opgelegd. 12. Nu verweerder, gelet op het voorgaande, niet bevoegd is aan verzoeker een bevel op te leggen is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen grond voor openbaarmaking van het bevel. 13. Gezien het voorlopig rechtmatigheidsoordeel zal de voorzieningenrechter het verzoek toewijzen en bepalen dat het bestreden besluit en het primaire besluit worden geschorst totdat de rechtbank uitspraak doet op het beroep. Gelet op de aard van de zaak zal de voorzieningenrechter het beroep ter afdoening verwijzen naar de meervoudige kamer van deze rechtbank. 14. Hetgeen overigens is aangevoerd, behoeft geen verdere bespreking. 15.