ECLI:NL:RBMNE:2016:4441

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel rechtkantonrechter locatie Almere Vonnis van 10 augustus 2016 in de zaak met zaaknummer / rolnummer 4556439 / MC EXPL 15-11961 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[eiseres] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,eiseres, hierna ook te noemen: [eiseres] ,gemachtigde mr. C.A. Fokker, tegen [gedaagde] ,wonende te [woonplaats] ,gedaagde, hierna ook te noemen: [gedaagde] ,gemachtigde mr. G.B.M. Zuidgeest. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord het tussenvonnis van 16 december 2015 de brief van 20 januari 2016 aan de zijde van [eiseres] de brief van 28 januari 2016 aan de zijde van [eiseres] de brief van 28 januari 2016 aan de zijde van [gedaagde] de brief van 2 februari 2016 aan de zijde van [gedaagde] aantekeningen ten behoeve van de comparitie aan de zijde van [eiseres] - aantekeningen ten behoeve van de comparitie aan de zijde van [gedaagde] 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. [eiseres] exploiteert een cateringbedrijf. Zij biedt cateringdiensten aan op locatie bij opdrachtgevers. 2.2. [gedaagde] is op 1 oktober 2013 in dienst getreden bij [eiseres] op basis van een op schrift gestelde arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van een halfjaar in de functie van eventmanager. Nadien is de arbeidsovereenkomst voortgezet, per 1 januari 2015 voor onbepaalde tijd. Het salaris bedroeg laatstelijk € 2.250,00 bruto per maand bij een 38-urige werkweek, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. De werkzaamheden van een eventmanager bestaan uit het verrichten van horeca-werkzaamheden en het organiseren van evenementen. [gedaagde] is specifiek aangenomen door [eiseres] voor het verrichten van die werkzaamheden in één van de sportaccommodaties van de gemeente Almere, te weten het [naam sportaccomodatie] . 2.3. In de arbeidsovereenkomst is in artikel 14 een concurrentiebeding opgenomen. Dit beding luidt, voor zover van belang, als volgt: “Artikel 14. geheimhouding/concurrentiebeding 14.3 De werknemer zal gedurende één jaar nu beëindiging van deze overeenkomst, op generlei wijze, behoudens met uitdrukkelijke toestemming van de werkgever, in dienst treden bij een opdrachtgever of/en cliënten van de werkgever. (…… ) 14.4 Bij een overtreding van artikel 14.1/2/3 verbeurt de werknemer een onmiddellijk opeisbare boete van 5000 euro per overtreding vermeerderd met 500 euro per dag dat de overtreding dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever op nakoming en/of schadevergoeding.” 2.4. Bij brief van 8 juli 2015 heeft [gedaagde] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 15 juli 2015. Daarop heeft [eiseres] gereageerd bij brief van 9 juli 2015. Bij brief van 15 juli 2015 heeft zij [gedaagde] gewezen op het concurrentiebeding en op de opzegtermijn: “Je ben je ervan bewust dat er een concurrentiebeding is en dat [eiseres] je daaraan gaat houden. Je kunt niet in dienst treden bij een opdrachtgever van [eiseres] zonder consequenties. Ik heb je duidelijkheid verteld dat je dan direct aansprakelijk wordt gesteld met alle gevolgen van dien. Er is geen sprake van een vrijwaring, dit is ook niet bespreekbaar. Zeker niet nu je hebt erkent dat de werkzaamheden overeenkomsten heeft met de werkzaamheden (horeca en evenementen) die je namens [eiseres] in de [naam sportaccomodatie] hebt verricht. Wees je ervan bewust dat er ernstige consequenties zijn bij te overtreden van het concurrentie beding!” 2.5. Bij brief van 4 augustus 2014 heeft de gemachtigde van [eiseres] aan [gedaagde] laten weten, kort gezegd, dat geen toestemming wordt gegeven voor de door [gedaagde] voorgenomen indiensttreding bij de gemeente Almere, omdat dit een opdrachtgever van [eiseres] is, dat dit in strijd is met het concurrentiebeding en dat bij schending van dit beding aanspraak wordt gemaakt op de overeengekomen boete. In het bijzonder is [gedaagde] medegedeeld geen werkzaamheden te verrichten voor het [naam sportaccomodatie] . 2.6. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst is ten gevolge van de voormelde opzegging door [gedaagde] per 1 september 2015 geëindigd. 2.7. [gedaagde] is op 1 september 2015 bij de gemeente Almere in dienst getreden als assistent sporthalbeheerder voor 36 uur per week tegen een salaris van € 2.190,00 bruto per maand. Daarvoor heeft hij geen toestemming gekregen van [eiseres] . In de hoedanigheid van assistent sporthalbeheerder is [gedaagde] werkzaam voor 8 sportaccommodaties van de gemeente Almere, waaronder het [naam sportaccomodatie] . 2.8. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 12 november 2015 is het concurrentiebeding zoals omschreven in de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] in conventie geschorst en zijn de vorderingen van [eiseres] in reconventie afgewezen. 3.1. [eiseres] vordert samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: - te verklaren voor recht dat [gedaagde] door indiensttreding bij de Gemeente Almere heeft gehandeld c.q. handelt in strijd met het relatiebeding zoals opgenomen in de in september/oktober 2013 tussen [eiseres] en [gedaagde] gesloten arbeidsovereenkomst; - [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 22.000,00 ter zake van verbeurde boetes tot en met 16 oktober 2015, te vermeerderen met € 500,00 voor elke werkdag dat het dienstverband tussen [gedaagde] en de Gemeente Almere in de periode van 17 oktober 2015 tot 1 september 2016 heeft voortgeduurd c.q. voortduurt; - [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen een bedrag als salaris voor de gemachtigde van [eiseres] . 3.2. [eiseres] stelt daartoe dat vast staat dat sprake is van een geldig (schriftelijk) overeengekomen relatiebeding. Voorts staat vast dat de gemeente Almere een opdrachtgever is van [eiseres] en dat het [gedaagde] zonder voorafgaande toestemming van [eiseres] niet vrij stond c.q. staat bij de gemeente Almere in dienst te treden. Relevant is voorts dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van [gedaagde] is beëindigd en geen sprake is van een schadeplichtig ontslag door werkgever. [gedaagde] heeft het concurrentiebeding overtreden en is op grond daarvan gehouden de verbeurte boetes aan [eiseres] te voldoen. 3.3. [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] stelt daartoe primair dat het concurrentiebeding op voet van het bepaalde in artikel 9a lid 1 van de WAADI nietig is te achten en stelt subsidiair dat [eiseres] geen (rechtens) relevant belang heeft bij de handhaving van het concurrentiebeding, althans het belang van [gedaagde] bij schorsing van het concurrentiebeding groter is te achten dan het belang van [eiseres] bij de handhaving ervan, zodat het concurrentiebeding op voet van het bepaalde in artikel 7:653 lid 3 sub b BW in ieder geval zodanig behoort te worden vernietigd dat het [gedaagde] vrij zal staan als ambtenaar van de gemeente Almere in functie van Assistent Sporthalbeheerder werkzaam te zijn zonder in strijd te handelen met het vorenbedoelde concurrentiebeding. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. De kantonrechter oordeelt als volgt. Bescherming artikel 9a WAADI 4.2. Sinds 27 april 2012 bevat de Waadi een belemmeringsverbod. Art. 9a lid 1 Waadi verbiedt degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt belemmeringen in de weg te leggen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen de ter beschikking gestelde werknemer en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld na afloop van de terbeschikkingstelling. Zo’n beding, waaronder een concurrentiebeding, is nietig. De lijn in de literatuur en rechtspraak lijkt te zijn dat het belemmeringsverbod van art. 9a lid 1 Waadi niet geldt voor ter beschikking gestelde werknemers die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben met de werkgever die hen ter beschikking heeft gesteld. Hier worden in de regel twee redenen voor gegeven. Ten eerste dat doel en strekking van het belemmeringsverbod zich niet zouden uitstrekken tot ter beschikking gestelde werknemers met ‘vast werk’. Ten tweede dat de Nederlandse wetgever bij invoering van art. 9a Waadi lijkt te hebben beoogd om geen afbreuk te doen aan geldende jurisprudentie, terwijl toepasselijkheid van het belemmeringsverbod op alle soorten ter beschikking gestelde werknemers strijdig zou zijn met HR 4 april 2003, «JAR» 2003/107 ( [achternaam] / [bedrijf] ). Die lijn is gelet op hetgeen hieronder wordt overwogen onjuist. 4.3. In de Waadi staat het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ centraal. Art. 1 lid 1 sub c Waadi definieert dit als volgt: ‘het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid’. Dit leidt tot de volgende twee gevolgtrekkingen. De eerste is dat de Waadi een geheel eigen reikwijdte kent, die bovendien minder beperkt is dan het begrip ‘uitzenden’ uit art. 7:690 Burgerlijk wetboek (BW). Voor ter beschikking stellen in de zin van de Waadi is immers niet vereist, zoals bij art. 7:690 BW het geval is, dat dit gebeurt ‘in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever’. Het is dan ook zo dat een onderneming daardoor al snel onder de reikwijdte van de Waadi valt, ook al lijkt de onderneming op het eerste gezicht geen uitzender, detacheerder of payroller te zijn. De tweede gevolgtrekking is dat de reikwijdte van de Waadi wel beperkt is tot situaties waarin de partij aan wie de werknemer ter beschikking is gesteld leiding en toezicht uitoefent bij het verrichten van de arbeid. 4.4. Alleen de criteria van art. 1 Waadi zijn relevant voor de beoordeling of de Waadi toepassing vindt. Geen onderscheid is gemaakt naar bepaalde tijd of onbepaalde tijd van de arbeidsovereenkomst tussen de ter beschikking gestelde en diens werkgever. De Europese wetgever heeft niet laten blijken dat het belemmeringsverbod alleen zou behoren te gelden voor ter beschikking gestelde werknemers met een tijdelijk contract. Het enige aanknopingspunt voor die stelling is dat het (niet wetgevende) EU-orgaan dat het voorstel voor de Uitzendrichtlijn heeft ingediend, de Europese Commissie, in de toelichting bij het voorstel heeft overwogen dat het belemmeringsverbod uit de Richtlijn ertoe dient ‘de toegang tot vast werk’ te vergemakkelijken en dat geen hindernissen mogen bestaan als de uitzendkracht bij de inlener een ‘overeenkomst voor onbepaalde tijd’ kan aangaan, maar dat is niet doorslaggevend nu van belang is dat art. 9 lid 1 Uitzendrichtlijn bepaalt dat het lidstaten is toegestaan werknemers meer bescherming te bieden dan de Richtlijn voorschrijft. De kantonrechter volgt de voorzieningenrechter op dit punt niet in het tussen partijen gewezen vonnis van 12 november 2015. 4.5. Volgens het arrest [achternaam] / [bedrijf] was een concurrentiebeding met een ter beschikking gestelde werknemer toegestaan, zolang het niet onredelijk bezwarend was. Met invoering van het nieuwe artikel 9a Waadi is die lijn evenwel achterhaald, hetgeen valt af te leiden uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2011-2012, 32 895, nr. 5, p. 8): ‘Tot 1 juli 1998 was het belemmeringsverbod wettelijk geregeld. Het belemmeringsverbod is met de komst van de WAADI komen te vervallen vanwege de bescherming op grond van het algemene overeenkomstenrecht tegen onredelijk[e] bedingen die door de rechter vernietigd kunnen worden. Zoals hierboven reeds is aangegeven, schrijft de richtlijn echter een verbod voor van elk beding dat de indiensttreding bij een inlener belemmert (m.u.v. een beding op grond waarvan een inlener een redelijke vergoeding verschuldigd is aan de uitlener voor werving, terbeschikkingstelling of opleiding). Daarom acht de regering het noodzakelijk het belemmeringsverbod wettelijk te regelen.’ 4.6. Dit betekent dat sinds de Waadi (nieuw) vaker situaties ontstaan waarin partijen wellicht ongewild, onbedoeld of ongewenst met de beschermende bepalingen van de Waadi worden geconfronteerd. In dit geval een cateringbedrijf dat eigen werknemers tijdelijk aan een klant uitleent. Gebeurt dat onder leiding en toezicht van de klant, dan is de Waadi in beginsel van toepassing. Indien de klant dan een werknemer zou willen overnemen aan het einde van het project, dan kan het belemmeringsverbod toepassing vinden. Hierdoor kunnen bedingen die de werknemer verbieden een dergelijke overstap te maken of bedingen die de overnemende klant ‘overstapboetes’ opleggen, nietig zijn. Of dat ook hier het geval is hangt af van de vraag of de ter beschikking gestelde werknemer, in dit geval [gedaagde] , ‘onder leiding en toezicht’ van de inlener, in dit geval de gemeente Almere, heeft gewerkt en of de ter beschikking gestelde werknemer ‘na afloop van de terbeschikkingstelling’ bij de inlener in dienst wil treden. 4.7. [eiseres] heeft uitdrukkelijk gesteld dat de werkzaamheden van [gedaagde] onder toezicht en leiding van [eiseres] zijn verricht. [gedaagde] heeft in zijn functie als Eventmanager verantwoording moeten afleggen aan zijn leidinggevende [A] , regiomanager van [eiseres] . [gedaagde] heeft het standpunt van [eiseres] onvoldoende weersproken, zodat de kantonrechter ervan uit dient te gaan dat [gedaagde] onder toezicht en leiding van [eiseres] zijn werkzaamheden heeft verricht voor de gemeente Almere op de locatie [naam sportaccomodatie] . Dit heeft tot gevolg dat het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi in dit geval geen toepassing vindt. Het concurrentiebeding kan dan ook op die grond niet als nietig worden aangemerkt. Belangenafweging 4.8. De kantonrechter kan een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen, indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Daartoe zullen de door partijen aangevoerde belangen afgewogen moeten worden. De kantonrechter stelt vast dat [gedaagde] verweer voert tegen de vordering in conventie, maar in reconventie geen tegenvordering heeft ingesteld tot vernietiging van het concurrentiebeding. Desondanks zal aan de hand van dezelfde belangenafweging de vordering in conventie moeten worden beoordeeld en moeten worden vastgesteld in hoeverre [gedaagde] aan het concurrentiebeding kan worden gehouden en de gevorderde boetes is verschuldigd. 4.9. De kantonrechter stelt vast dat in de arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding (relatiebeding) is opgenomen en dat de gemeente Almere (nog steeds) opdrachtgever is van [eiseres] , zodat [gedaagde] het concurrentiebeding door in dienst te treden bij de gemeente Almere in de functie van assistent sporthalbeheerder onder meer op de locatie [naam sportaccomodatie] in beginsel heeft overtreden. 4.10. Nadat [gedaagde] per 1 oktober 2013 bij [eiseres] in dienst is getreden is hij in de functie van Evenementen Manager tewerkgesteld bij de gemeente Almere, meer specifiek bij het [naam sportaccomodatie] . Verder staat vast dat [gedaagde] tot medio 2014 ook hoofdzakelijk werkzaam is geweest in het [naam sportaccomodatie] . Ook staat vast dat hij vanaf medio 2014 tot 1 september 2015, dus ruim een jaar, nog slechts twee keer, te weten één keer gedurende twee dagen eind 2014 en één keer gedurende 6 uren begin 2015, ten behoeve van het [naam sportaccomodatie] werkzaam is geweest, en dat andere werknemers van [eiseres] vanaf medio 2014 daar in het geheel niet meer werkzaam zijn geweest. Vanaf medio 2014 is [gedaagde] steeds elders te werk gesteld. Niet is gebleken dat [gedaagde] in die periode ook te werk is gesteld bij de gemeente Almere behoudens de hierboven genoemde twee keer. Een en ander vindt bovendien zijn bevestiging in de verklaring van [B] , teamleider Sportaccommodaties bij de gemeente Almere. [B] verklaart namelijk het volgende: “(..) [eiseres] haalde overigens geen evenementen binnen voor de [naam sportaccomodatie] (dat deed de evenementencoordinator), maar heeft wel van ergens begin 2013 tot halverwege 2014 de horeca en catering exploitatie in de [naam sportaccomodatie] verzorgd. …….Met de komst van [voornaam] is dit allemaal veranderd en zijn wij de gehele catering inclusief die bij de evenementen in eigen beheer gaan doen. [voornaam] heeft eigenlijk de rol van [eiseres] overgenomen. Vanaf dat moment is [eiseres] hooguit incidenteel (nog 1 of 2 keer) gevraagd wat bij te springen, maar werd de rest door de gemeente zelf gedaan. Daarom zijn later de (assistent) beherders ook in twee groepen de SHV cursus gaan doen. Er zijn aan [eiseres] geen toezeggingen gedaan en er zijn ook geen afspraken daarover gemaakt. (..)” De inhoud van de verklaring van [B] vindt weer zijn bevestiging in het feit dat [eiseres] over de periode van 4 juli 2014 tot 21 januari 2015 in dit kader slechts voor een bedrag van € 3.711,68 aan de gemeente Almere heeft gedeclareerd. Gelet op het bovenstaande kan [eiseres] niet worden gevolgd in haar standpunt dat als gevolg van de indiensttreding van [gedaagde] bij de gemeente Almere zij geen opdrachten meer zal verkrijgen van de gemeente Almere. Dat verband ontbreekt nu juist omdat [eiseres] feitelijk al geen opdrachten voor het [naam sportaccomodatie] kreeg vanaf medio 2014. Dat vanaf medio 2014 sprake zou zijn van een proefperiode van het uitvoeren van de werkzaamheden in eigen beheer door de gemeente Almere waarna een evaluatie zou plaatsvinden is niet onderbouwd noch anderszins gebleken. De opdrachtverstrekking vanuit de gemeente Almere was de facto beëindigd, althans van nog zeer geringe betekenis. Het door [eiseres] gestelde belang te voorkomen dat haar werknemers in dienst treden bij opdrachtgevers, zulks onder meer om te voorkomen dat het aangaan van een dienstverband tussen opdrachtgever en werknemer aan lopende of toekomstige opdrachten (geheel of gedeeltelijk) in de weg komt te staan, ontbreekt derhalve in onderhavig geval. Op grond van het vorenstaande oordeelt de kantonrechter dat door de indiensttreding van [gedaagde] bij de gemeente Almere het niet aannemelijk is dat de gemeente Almere aan [eiseres] minder opdrachten zal geven tot het verrichten van werkzaamheden in het [naam sportaccomodatie] dan voor zijn indiensttreding het geval was. Reeds op deze grond is een beroep op het boetebeding bij afweging van de wederzijdse belangen onredelijk. 4.11. De kantonrechter neemt verder nog in aanmerking dat [gedaagde] zijn positie door in dienst te treden bij de gemeente Almere heeft verbeterd. Weliswaar is de kantonrechter met [eiseres] van oordeel dat die positieverbetering niet ziet op de salariëring en arbeidsvoorwaarden (daarvoor is het verschil te klein), maar heeft [gedaagde] wel genoegzaam aannemelijk gemaakt dat zijn belang om de functie van assistent sporthalbeheerder bij de gemeente te kunnen vervullen met name ook gelegen is in de aard van de betreffende functie, die blijkens de overgelegde functieomschrijving een veel breder en ander (namelijk uit meer beheersmatige werkzaamheden bestaand) takenpakket omvat dan de functie van eventmanager bij [eiseres] , waarvan de werkzaamheden zich meer beperkten tot horeca- aangelegenheden. 4.12. De kantonrechter zal de verklaring voor recht dat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met het relatiebeding door in dienst te treden van de gemeente Almere toewijzen, maar verbindt daaraan geen verdere financiële consequenties ten laste van [gedaagde] gelet op bovenstaande overwegingen. 4.13. De kantonrechter ziet aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. De kantonrechter: verklaart voor recht dat [gedaagde] door indiensttreding bij de gemeente Almere heeft gehandeld in strijd met het relatiebeding zoals opgenomen in de in september/oktober 2013 tussen [eiseres] en [gedaagde] gesloten arbeidsovereenkomst; wijst het meer of anders gevorderde af; compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. R.F. van Aalst en door mr. R.M. Berendsen in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2016.