ECLI:NL:RBMNE:2016:3453

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 4636953 UC EXPL 15-18496 JES/1267 Vonnis van 8 juni 2016 inzake [eiser] , wonende te [woonplaats] , verder ook te noemen [eiser] , eisende partij, gemachtigde: mr. J. El Haddouchi, tegen: de besloten vennootschap Volendammer Schoonmaakbedrijf Succes B.V., gevestigd te Volendam, verder ook te noemen Succes, gedaagde partij, gemachtigde: mr. J.C.I. Veerman.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord - de conclusie van repliek - de conclusie van dupliek. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiser] is op 6 juli 2009 in dienst getreden van Succes, in de functie van schoonmaker. Op de arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: 'de cao'), waardoor beide partijen gebonden zijn, van toepassing. 2.2. Bij aanvang van de arbeidsovereenkomst is schriftelijk overeengekomen dat de arbeidsduur 25 uur per week bedraagt en de werktijden van 17:00 uur tot 22:00 uur zijn, vijf dagen per week. 2.3. In de cao die gold van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 is (onder meer en voor zover hier van belang) het volgende opgenomen. Artikel 11 ARBEIDSDUUR De normale arbeidsduur bedraagt gemiddeld 38 uur per week over een periode van 4 weken. ARTIKEL 19 TOESLAG OVERWERK 1. Van overwerk is sprake na het 152e uur, berekend over een periode van 4 weken of na het 9e uur per dag. 2. De toeslag op het basisuurloon voor het verrichten van overwerk bedraagt 25%. Artikel 27 VAKANTIE 1. De vakantieopbouw bedraagt 10% van ieder betaald uur of deel daarvan. Er vindt geen opbouw plaats over overwerkuren. 2. Uitbetaling van vakantieuren gebeurt inclusief de voor de werknemer geldende toeslagen met uitzondering van de vakantietoeslag. 3. (…) ARTIKEL 30 VAKANTIE EN ARBEIDSONGESCHIKTHEID 1. (…) 2. De werknemer bouwt alleen gedurende het laatste half jaar van arbeidsongeschiktheid vakantie op. (…) Artikel 31 UITKERING BIJ ARBEIDSONGESCHIKTHEID 1. De werkgever betaalt de arbeidsongeschikte werknemer gedurende maximaal twee jaar het loon volgens onderstaand schema: Duur dienstverband Uitkering als percentage van het dagloon < 6 maanden 70%, met inachtneming van de bepalingen in de Wet Minimumloon Tussen 6 maanden en 2 jaar 90% > 2 jaar 100% 2. Bij de bepaling van de duur van het dienstverband wordt de periode bij een vorige werkgever meegenomen indien de werknemer als gevolg van een contractswisseling in dienst is getreden bij de werkgever. 3. De in lid 1 genoemde uitkeringspercentages zijn erop gebaseerd dat de werknemer gedurende het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid voldoende op reïntegratie gerichte inspanningen verricht. Indien dit niet het geval is, worden de in lid 1 genoemde uitkeringspercentages verlaagd tot 70% van het dagloon. (…) BIJLAGE I DAGLOON Het dagloon, zijnde het loon per dag, wordt berekend met de volgende formule: Verdiensten Gewerkte dagen + Ziektedagen + Onbetaald verlof* ------------------- X ------------------------------------ Gewerkte dagen Werkdagen in die periode Toelichting van de verschillende elementen: - Verdiensten: Alle inkomsten over de drie hele loonperioden voorafgaande aan de eerste ziektedag, inclusief eventueel loon over vakantiedagen, doch exclusief vakantietoeslag, overwerkbetaling en eventueel ziekengeld. - Gewerkte dagen: Het aantal dagen dat in die periode daadwerkelijk is gewerkt, vermeerderd met de eventuele vakantiedagen en feestdagen in die periode waarop normaal zou zijn gewerkt. - Onbetaald verlof: Dagen waarop de werknemer overeenkomstig artikel 27 onbetaald verlof geniet. * Onbetaald verlofdagen worden in mindering gebracht als het ziekengeld aansluit aan onbetaald verlof dat is gevolgd op betaald verlof. - Werkdagen in Referteperiode van drie hele loonperioden voorafgaande aan de eerste die periode: ziektedag: dit is 65 respectievelijk 60 dagen (of zoveel dagen korter als men later in de periode in dienst kwam. Het volgens bovenstaande formule berekende dagloon wordt geïndexeerd met de bij de CAO overeengekomen initiële verhogingen conform artikel 14 en bijlage III CAO. 2.4. Op 28 december 2010 heeft Succes een werkgeversverklaring ondertekend, waarin zij verklaart dat [eiser] 39 uren per week werkt. 2.5. [eiser] is op 22 februari 2011 vanwege ziekte uitgevallen. 2.6. Sinds 19 februari 2013 ontvangt [eiser] een arbeidsongeschiktheidsuitkering van het UWV.

3.1. [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Succes: 1. om aan [eiser] te betalen € 13.636,03 bruto aan achterstallig loon, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto-specificatie; 2. om aan [eiser] te betalen een eindejaarsuitkering van € 187,34 netto; 3. om aan [eiser] te betalen de maximale wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW over het onder 1 genoemde bedrag; 4. om aan [eiser] te betalen de wettelijke rente vanaf 22 februari 2011, althans vanaf elke vervaldatum; 5. in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een bedrag aan salaris gemachtigde. 3.2. [eiser] legt – samengevat – aan zijn vordering ten grondslag dat Succes gedurende de eerste twee ziektejaren van [eiser] – de periode van 22 februari 2011 tot en met 18 februari 2013 – niet het loon heeft betaald waar [eiser] op grond van zijn arbeidsovereenkomst en de cao recht op heeft. Daarnaast maakt [eiser] aanspraak op eindejaarsuitkering over het te weinig uitgekeerde loon bij ziekte. [eiser] maakt verder aanspraak op de wettelijke verhoging en wettelijke rente nu Succes in verzuim is geraakt. 3.3. Succes voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering. Op het verweer wordt hierna, voor zover nodig, ingegaan.

4.1. Tussen partijen is in geschil of Succes heeft voldaan aan zijn verplichting tot doorbetaling van het loon van [eiser] tijdens zijn ziekte. Partijen twisten in het bijzonder over de arbeidsomvang, het dagloon en de opbouw van vakantiedagen. De arbeidsomvang 4.2. [eiser] stelt dat hij tijdens zijn ziekte een hoger bedrag aan loon diende te ontvangen omdat zijn daadwerkelijke arbeidsomvang groter was dan de 38 uur per week waar Succes bij haar betalingen van uitging. [eiser] stelt dat hij 42,5 uur per week werkte in de drie loonperiodes voorafgaand aan de ziekte. Gelet daarop had hij per periode (van vier weken) recht op uitkering van het loon over 170 uren. Ter onderbouwing legt hij een (ongedateerde) urenlijst over, waarop staat vermeld dat hij in totaal 40 uren heeft gewerkt. [eiser] stelt daarbij dat er op doordeweekse dagen geen halfuur pauze werd genomen, maar dat er werd doorgewerkt. Zo komt [eiser] aan een arbeidsomvang van 42,5 uur per week. Daarnaast doet hij een beroep op een door Succes op 28 december 2010 opgestelde werkgeversverklaring, waarin is opgenomen dat [eiser] een 39-urige werkweek had. 4.3. Succes betwist dat zij de arbeidsomvang verkeerd zou hebben berekend en beroept zich op de loonspecificaties van de periodes 12 en 13 van 2010 en periode 1 van 2011. Uit die loonspecificaties blijkt dat [eiser] in de drie periodes voorafgaand aan zijn ziekmelding respectievelijk 158, 137 (waarvan 17 uur vakantie) en 192 uren heeft gewerkt. Het aantal uren dat per periode boven de 152 werd gewerkt werd, conform cao, als overwerk aangemerkt en als overwerk uitbetaald. Het aantal van 152 uren per periode komt neer op een werkweek van 38 uur. Dat er pauzes zouden worden doorgewerkt, betwist Succes. 4.4. De kantonrechter overweegt als volgt. De uitkering van loon bij arbeidsongeschiktheid wordt geregeld in de op de overeenkomst van toepassing zijnde cao. [eiser] is sinds 22 februari 2011 ziek. In de cao Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf met een looptijd van 1 januari 2010 tot 31 december 2011 is in artikel 41 bepaald dat de uitkering bij ziekte plaatsvindt als percentage van het dagloon. Het dagloon wordt volgens de bijlage bij de cao berekend aan de hand van – samengevat – de gemiddelde verdiensten per dag in de drie volledige loonperioden voorafgaand aan de ziekte. Hierbij is opgemerkt dat overwerkbetaling geen onderdeel uitmaakt van deze verdiensten. Het voorgaande komt er derhalve op neer dat voor het bepalen van het dagloon niet wordt gekeken naar het overwerk, maar enkel naar de omvang van de bedongen arbeid. 4.5. Wil [eiser] met zijn stellingen doel treffen, dan dient hij dus te onderbouwen dat hij met Succes expliciet is overeengekomen dat hij – in afwijking van de cao – (standaard) meer dan 38 uren per week zou werken en dat deze uren dus niet als overwerk dienen te worden beschouwd. [eiser] heeft dit naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gedaan. De door [eiser] overgelegde werkgeversverklaring is hiertoe niet genoeg, nu Succes hierover onbetwist heeft gesteld dat deze is opgemaakt aan de hand van het gemiddelde van de door [eiser] gewerkte uren. Niet gebleken is dat deze arbeidsomvang (van 39 uren per week) tussen partijen expliciet overeengekomen is. Ook het door [eiser] overgelegde urenlijstje (van 40 uren in een week) kan hem niet baten, nu hier niet uit blijkt dat dit aantal uren de bedongen arbeid is. Daar komt bij dat [eiser] in de periodes 12 en 13 van 2010 en periode 1 van 2011 telkens (exclusief overwerkuren) (maximaal) 152 arbeidsuren uitgekeerd kreeg en hij niet onderbouwd heeft dat hij heeft geklaagd over het ontvangen van te weinig (bedongen) loon in die periodes. De kantonrechter concludeert dan ook dat de arbeidsomvang (exclusief eventuele overwerkuren) 38 uur per week bedraagt. Succes is bij de berekening van het uit te keren loon tijdens ziekte dan ook van de juiste arbeidsomvang uitgegaan. Het dagloon 4.6. Partijen twisten over het percentage van het dagloon waar [eiser] recht op heeft. Dit onderwerp is geregeld in artikel 31 van de cao Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf die gold van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 (zie hiervóór onderdeel 2.3). [eiser] stelt dat dit artikel zo gelezen moet worden dat het percentage, waar hij tijdens zijn ziekteperiode recht op heeft, 100% wordt indien de duur van zijn dienstverband de twee jaar bereikt heeft. Succes, op haar beurt, staat de uitleg voor dat de hoogte van het percentage wordt bepaald bij aanvang van de ziekte en gedurende de gehele ziekteperiode ongewijzigd blijft. 4.7. De kantonrechter overweegt als volgt. Bij de uitleg van cao-bepalingen komt het aan op de tekst van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst en de eventuele toelichting daarbij, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen en de kennelijke strekking van de regeling waartoe de bepaling behoort (zie onder meer HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6601, NJ 2011/181). 4.8. De bewoordingen van artikel 31 van de cao met de looptijd van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 geven geen uitsluitsel bij de beantwoording van de vraag of de duur van het dienstverband bij aanvang van de ziekte bepalend is voor het percentage voor de gehele ziekteperiode of dat dit percentage bijgesteld dient te worden indien de duur van het dienstverband de zes maanden of de twee jaar overschrijdt. Evenmin geven andere artikelen uit de cao aanwijzingen over hoe dit artikel dient te worden uitgelegd. 4.9. Bij de uitleg van een cao-artikel vormen de voorgaande en opvolgende cao's echter ook een in aanmerking te nemen aanwijzing (vergelijk HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376). In de cao Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf die in de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2007 gold, is in artikel 41 over uitkering bij arbeidsongeschiktheid opgenomen dat de duur van het dienstverband op de eerste ziektedag bepalend is voor het uit te keren percentage van het loon tijdens ziekte. In de (latere) cao met een looptijd van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 is lid 1 van het artikel over uitkering bij ziekte ongewijzigd gebleven ten opzichte van de cao met een looptijd van 1 januari 2010 tot 31 december 2011, maar is in lid 2 de volgende toevoeging opgenomen: "Het uitkeringspercentage als bedoeld in lid 1 is afhankelijk van de duur van het dienstverband, daarbij geldt het volgende: - het uitkeringspercentage wordt bepaald op basis van de duur van het dienstverband op de 1e dag van arbeidsongeschiktheid en blijft ongewijzigd;". 4.10. Nu zowel de eerdere als de latere cao's uitgaan van het bepalen van het uitkeringspercentage bij ziekte op de eerste ziektedag, concludeert de kantonrechter dat met artikel 31 van de cao die gold van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 eveneens bedoeld is het uitkeringspercentage bij ziekte te bepalen op de eerste ziektedag van de werknemer. De kantonrechter acht het zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – niet aannemelijk dat de bepaling in de cao met een looptijd van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 anders uitgelegd moet worden dan (de bepaling over hetzelfde onderwerp in) eerdere en latere cao's. De door [eiser] voorgestane uitleg dat het percentage aangepast dient te worden indien [eiser] op enig moment twee jaar in dienst is, blijkt niet uit de tekst van de cao en zou tot de ongebruikelijke uitkomst leiden dat tegenover een langere periode van ziekte een hoger (percentage) loon staat. Van welbewust weglaten van de toevoeging (dat het de duur van het dienstverband op de eerste ziektedag betreft) om tot een bewust ander resultaat te komen is onvoldoende gebleken. Nu [eiser] ten tijde van zijn eerste ziektedag nog geen twee jaar in dienst was van Succes, had hij derhalve recht op een uitkering van 90% van zijn loon bij ziekte.

De kantonrechter: wijst de vordering af; veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Succes, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 800,00 aan salaris gemachtigde; veroordeelt [eiser] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Succes volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 100,00 aan salaris gemachtigde, - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2016.