ECLI:NL:RBMNE:2015:6528

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 4127533 UC EXPL 15-7125 WV/1337

Vonnis van 9 september 2015

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Lindorff B.V.,

statutair gevestigd te Zwolle,

verder ook te noemen Lindorff,

gedaagde partij in het verzet,

oorspronkelijk eisende partij,

gemachtigde: Gerechtsdeurwaarderskantoor Vermeer Schutte & Musen,

tegen:

[gedaagde]

,

wonende te [woonplaats] , België,

verder ook te noemen [gedaagde] ,

eisende partij in het verzet,

oorspronkelijk gedaagde partij,

gemachtigde: mr. H.C. van den Akker.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verstekvonnis van 25 oktober 2006 met kenmerk 493205 CS EXPL 06-4474

de verzetdagvaarding van 23 april 2015 (aan te merken als de conclusie van antwoord)

de conclusie van antwoord in oppositie (aan te merken als de conclusie van repliek

de conclusie van repliek in oppositie (aan te merken als de conclusie van dupliek).

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Bij exploot van 6 oktober 2006 heeft de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wehkamp B.V. (hierna: Wehkamp) [gedaagde] gedagvaard om te verschijnen voor de Sector Kanton van de rechtbank te Utrecht in verband met een vordering wegens aan haar verkochte en geleverde zaken en verstrekte geldsommen.

2.2. Bij verstekvonnis van 25 oktober 2006 heeft de kantonrechter van de rechtbank Utrecht (rechtsvoorgangster van de rechtbank Midden-Nederland) [gedaagde] veroordeeld om aan Wehkamp te betalen een bedrag van € 3.960,02, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 1,460 % per maand over € 3.526,25 vanaf 6 oktober 2006 tot de dag van voldoening, alsmede [gedaagde] veroordeeld in de kosten van het geding.

2.3. Op 23 februari 2015 heeft Lindorff als “rechtsopvolgster van de besloten vennootschap Wehkamp B.V.” het verstekvonnis aan [gedaagde] gezonden en haar gesommeerd het op basis daarvan verschuldigde aan haar te voldoen.

3.1. [gedaagde] vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd, althans dat zij wordt ontheven van de daarin uitgesproken veroordelingen en dat Lindorff niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen althans dat de vorderingen van Lindorff alsnog worden afgewezen, met veroordeling van Lindorff in de volledige proceskosten.

3.2. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Nu [gedaagde] in het buitenland woonachtig is en de vordering uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend en wel op grond van artikel 2 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EG) nr. 44/2001 "Brussel I" , nu [gedaagde] ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding van 6 oktober 2006, die de onderhavige procedure heeft ingeleid (het verzet geldt enkel als het heropenen van die procedure; artikel 147 Rv), woonplaats had in Nederland.

4.2. Ten aanzien van het op de onderhavige vordering toepasselijke recht overweegt de kantonrechter dat nu niet is gesteld, noch gebleken, dat door partijen een keuze is gedaan ten aanzien van het toepasselijke recht, ingevolge artikel 4 lid 2 van het EVO-verdrag het recht van toepassing van het land waar de partij die de meest kenmerkende prestatie moet verrichten op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats heeft. De meest kenmerkende prestatie, te weten de gestelde verstrekking van goederen en geldsommen, is door (de rechtsvoorgangster van) Lindorff verricht. Derhalve is op de onderhavige vordering Nederlands recht van toepassing.

4.3. Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [gedaagde] in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.

4.4. [gedaagde] heeft allereerst gesteld dat de inleidende dagvaarding die heeft geleid tot het verstekvonnis, nietig is, nu deze dagvaarding niet aan haar is betekend. Zij kent de inhoud daarvan niet en heeft deze nimmer gezien of ontvangen, aldus [gedaagde] .

4.5. Als productie 6 heeft Lindorff de betreffende inleidende dagvaarding overgelegd, waarin de deurwaarder verklaart dat hij het exploot heeft gedaan en afschrift daarvan heeft gelaten (in een gesloten envelop) aan het adres [adres] te [woonplaats] , gemeente Maarssen. In haar verzetdagvaarding erkent [gedaagde] dat zij tenminste tot en met de datum van het verstekvonnis (25 oktober 2006), derhalve ook op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding, op dat adres woonachtig was. De dagvaarding is een authentieke akte, die dwingend bewijs oplevert van hetgeen de deurwaarder omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard (artikel 157 lid 1 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv)). Ook tegen dwingend bewijs staat tegenbewijs (door [gedaagde] ) open (artikel 151 lid 2 Rv), maar alleen als [gedaagde] een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan. Daarvan is evenwel geen sprake. Dit betekent dat de kantonrechter tot conclusie komt dat de dagvaarding rechtsgeldig aan [gedaagde] is betekend, zodat niet de nietigheid zal worden uitgesproken.

4.6. Vervolgens heeft [gedaagde] verzocht om Lindorff niet-ontvankelijk in haar vorderingen te verklaren, aangezien haar geen stukken bekend zijn waaruit blijkt dat de partij die het verstekvonnis heeft verkregen, Wehkamp, de uit dit vonnis voortvloeiende rechten heeft overgedragen aan Lindorff.

4.7. Ter onderbouwing van haar rechten op de onderhavige vordering heeft Lindorff als productie 8 een akte van cessie d.d. 10 augustus 2006 overgelegd, ondertekend door Wehkamp Finance B.V. als cedent en Transfair B.V. als cessionaris, waarbij alle vorderingen inclusief nevenrechten als gespecificeerd in de bijbehorende koopovereenkomst, worden overgedragen. Volgens Lindorff is Wehkamp Finance B.V. de nieuwe naam van Wehkamp, die de onderhavige vordering op [gedaagde] had, en is de naam van Transfair B.V. nadien gewijzigd in Lindorff B.V. [gedaagde] heeft dit niet voldoende gemotiveerd betwist, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Wel heeft zij gesteld dat haar van deze cessie geen schriftelijke mededeling is gedaan, zodat zij niet gehouden kan worden aan deze overdracht. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat de grondslag is ontvallen aan de rente die is verschenen over de hoofdsom tussen de datum van de akte van cessie en de datum van de conclusie van antwoord in oppositie van Lindorff (waarin een beroep op de cessie is gedaan).

4.8. Lindorff heeft in haar conclusie van antwoord in oppositie alleen gesteld dat [gedaagde] van de cessie “schriftelijk op de hoogte is gesteld”, maar niet wanneer dat zou zijn gebeurd. Dit betekent dat de kantonrechter ervan uitgaat dat deze mededeling pas bij deze conclusie (dus op 17 juni 2015) heeft plaatsgevonden. Anders dan [gedaagde] stelt, betekent dit nog niet dat Lindorff niet-ontvankelijk in haar vordering moet worden verklaard. Uit de deformaliseringtendens in de rechtspraak van de Hoge Raad in zijn algemeenheid (o.a. Hoge Raad 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881), en het arrest van 16 juni 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AV6032) in het bijzonder, blijkt dat ook indien een partij bij het starten van de procedure geen procesbevoegdheid heeft, maar deze gedurende de procedure verkrijgt, dit niet tot niet-ontvankelijkverklaring hoeft te leiden. Afgezien daarvan merkt de kantonrechter op dat een beroep op niet-ontvankelijkverklaring [gedaagde] ook niet baat, aangezien - indien de mededeling van cessie pas op 17 juni 2015 zou hebben plaatsgevonden en de vordering van Wehkamp pas op dat moment zou zijn overgegaan naar Lindorff - de vordering in de inleidende dagvaarding van 6 oktober 2006 door de juiste partij is ingesteld, namelijk door Wehkamp, maar het verzet door [gedaagde] zou zijn ingesteld tegen de verkeerde partij (Lindorff). De kantonrechter gaat dan ook aan het beroep op niet-ontvankelijkver-klaring voorbij.

4.9. De kantonrechter volgt [gedaagde] evenmin in haar subsidiaire standpunt dat door de late mededeling van de cessie de grondslag is komen te ontvallen aan een deel van de verschenen rente. De late mededeling heeft er hooguit toe geleid dat Wehkamp gedurende een langere periode schuldeiser is geweest van [gedaagde] dan waarvan Lindorff uitgaat. In die tussentijd is [gedaagde] wel rente verschuldigd geweest aan Wehkamp; die rente is derhalve doorgelopen tot het moment van de mededeling van de cessie. Door de cessie zijn automatisch ook de nevenrechten die waren verbonden aan de hoofdsom, zoals verschenen rente, mee overgegaan (artikel 6:142 BW).

4.10. Als eerste inhoudelijk verweer heeft [gedaagde] aangevoerd dat zij geen overeenkomst heeft gesloten met Wehkamp, noch de zaken heeft ontvangen van Wehkamp die zijn vermeld op de lijst die door Lindorff als productie 1 is overgelegd. Ook heeft zij niet de aanmaningen ontvangen die Lindorff heeft overgelegd, noch heeft zij telefonisch contact gehad met het incassobureau van Wehkamp.

4.11. Met deze stelling vraagt [gedaagde] teveel van het voorstellingsvermogen van de kantonrechter. Immers, in dat geval zou hij moeten aannemen dat een onbekende derde:

- de door [gedaagde] als productie 3 overgelegde kredietovereenkomst met een valse handtekening zou hebben ondertekend,

- de op haar adres geleverde zaken, als vermeld op productie 1 van Lindorff, zou hebben aangenomen,

- alle zes aanmaningen die naar haar adres zijn verzonden, overgelegd door Lindorff als producties 2 en 4, zou hebben onderschept,

- de in productie 3 van Lindorff vermelde telefoontjes met het incassobureau over de vordering zou hebben gepleegd,

- zonder haar medeweten de door Lindorff als productie 5 overgelegde fax van 2 november 2005 over de onderhavige vordering zou hebben gezonden,

- van de bankrekening van [gedaagde] betalingen op de vordering zou hebben verricht.

Uit dit samenstel van feiten kan niet anders worden geconcludeerd dan dat [gedaagde] wel tot aankoop van de gestelde zaken van Wehkamp is overgegaan, alsmede zich heeft gebonden aan de als productie 3 door Lindorff overgelegde kredietovereenkomst.

Immers, na de kredietovereenkomst zijn van de bankrekening van [gedaagde] betalingen verricht (productie 7 van Lindorff) die overeenkomen met het termijnbedrag dat is overeengekomen in de door [gedaagde] als productie 3 overgelegde kredietovereenkomst. Voorts heeft [gedaagde] geen verklaring voor het feit dat in de kredietovereenkomst haar correcte geboortedatum is opgenomen (productie 4 van [gedaagde] ). Evenmin heeft zij een verklaring voor het feit dat er in de hiervoor bedoelde fax van 2 november 2005 een dossiernummer en openstaand bedrag worden genoemd die precies overeenkomen met het dossiernummer en openstaand bedrag die zijn genoemd in de aan [gedaagde] gerichte aanmaning van 12 oktober 2005 (productie 2 van Lindorff). De kantonrechter wijst het verweer van [gedaagde] op dit punt dan ook af.

4.12. Voorts heeft [gedaagde] als inhoudelijk verweer aangevoerd dat de vordering op haar is verjaard, aangezien deze niet is ingesteld binnen de verjaringstermijn van twee jaar als bedoeld in artikel 7:28 BW.

4.13. De kantonrechter stelt voorop dat de kredietovereenkomst van 4 augustus 2003 is aangegaan ter financiering van door [gedaagde] als consument aangeschafte zaken en door dezelfde partijen als deze consumentenkoopovereenkomst, zodat er een zodanige verbondenheid is tussen deze twee overeenkomsten aanwezig is dat de verjaringstermijn van artikel 7:28 BW zich ook uitstrekt tot de vordering tot aflossing van het krediet (zie het arrest van de Hoge Raad van 10 augustus 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW4992)). Naar het oordeel van de kantonrechter moet dit ook gelden voor zover de koopovereenkomst strekte tot het ter beschikking stellen van een geldsom (aangeduid als “Money@Home” of “MONEY AT HOME”). In zoverre is sprake van een gemengde overeenkomst (koopovereenkomst en geldleningsovereenkomst), waarbij de bepalingen die beide typen overeenkomsten regeren moeten worden toegepast, tenzij deze niet wel verenigbaar zijn (artikel 6:215 BW). Dat laatste is bij de regels omtrent verjaring het geval, omdat voor beide typen overeenkomsten andere verjaringstermijnen gelden. Gelet op de bescherming van de consument die met de korte verjaringstermijn van artikel 7:28 BW wordt beoogd, ligt het voor de hand om aan die verjaringstermijn voorrang te verlenen. Dit betekent dat ook de bedragen die in het als productie 1 door Lindorff overgelegde overzicht zijn vermeld met de omschrijving “MONEY AT HOME” onder de korte verjaringstermijn van twee jaar vallen.

4.14. Deze verjaringstermijn vangt aan op het moment dat de vordering tot betaling van de koopprijs opeisbaar is geworden (artikel 3:313 BW). Nu hierover niets anders is gesteld, neemt de kantonrechter hierbij tot uitgangspunt de data die zijn vermeld bij de afgenomen zaken en leningen in de door Lindorff als productie 1 overgelegde lijst. Uit deze lijst blijkt dat deze opeisbaarheid voor de verschillende verstrekte goederen/geldsommen varieert van 29 februari 2000 tot 19 november 2003. Op die verschillende data is de verjaring derhalve gaan lopen.

Lindorff heeft als eerste aanmaning overgelegd de brief van 30 juni 2005 (productie 4). Nu zij niet heeft gesteld dat zij daarvoor ook al schriftelijke aanmaningen heeft gezonden, moet deze brief aangemerkt worden als de eerste aanmaning waarbij de lopende verjaringstermijn is gestuit (artikel 3:317 BW). Op dat moment was de verjaringstermijn evenwel reeds voltooid voor alle aangekochte zaken behoudens de post “MONEY AT HOME” van 19 november 2003 ad € 500,--. Daarvoor is op 30 juni 2005 dus een nieuwe verjaringstermijn van twee jaar gaan lopen. Die termijn is vervolgens weer tijdig gestuit door het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 6 oktober 2006 (artikel 3:316 BW). Door de toewijzing van de vordering bij vonnis van 25 oktober 2006 is een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen, maar niet de verjaringstermijn met betrekking tot vorderingen uit overeenkomst, maar die met betrekking tot tenuitvoerlegging van dit vonnis (artikel 3:324 BW). Die verjaringstermijn, van 20 jaar, is nog niet voltooid. Wel is het zo dat, zoals [gedaagde] heeft gesteld, de verjaringstermijn slechts vijf jaar is voor zover hetgeen ingevolge het vonnis bij het jaar of kortere termijn moet worden betaald (lid 3), zoals na de uitspraak verschenen rente (Parlementaire Geschiedenis Boek 3 BW p. 943). Nu niet gesteld of gebleken is dat binnen een periode van vijf jaar na de datum van het verstekvonnis een stuitinghandeling heeft plaatsgevonden, is de vordering tot tenuitvoerlegging van de na dit vonnis verschenen rente verjaard.

4.15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering slechts toewijsbaar is tot een hoofdsom van € 500,-- , vermeerderd met de contractuele rente vanaf de vervaldatum van deze hoofdsom (de kantonrechter leidt uit de dagvaarding af dat dat is: zes dagen na de datum van opeisbaarheid) tot en met de datum van het vonnis, zijnde € 255,60. Dit betekent dat de vordering van Lindorff slechts toewijsbaar is tot een bedrag van € 755,60. Het verstekvonnis kan derhalve niet in stand blijven en zal worden vernietigd.

4.16. Lindorff zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de verstek- en verzetprocedure worden verwezen.

4.17. [gedaagde] heeft verzocht om Lindorff te veroordelen in de volledige door haar gemaakte proceskosten, omdat Lindorff desverzocht (voorafgaande aan het instellen van verzet) haar vordering niet kon onderbouwen en niet bereid was tot het minnelijk staken van de executie van het verstekvonnis, zodat [gedaagde] derhalve genoodzaakt was om formeel in verzet te gaan. Volgens haar is dit zinloos en onnodig procederen.

4.18. Voor een volledige proceskostenveroordeling is slechts aanleiding, indien een partij misbruik van procesrecht heeft gemaakt. Daarvan is slechts in zeer uitzonderlijke gevallen sprake (Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). De door [gedaagde] aangevoerde omstandigheden zijn daarvoor onvoldoende.

4.19. De kantonrechter zal de proceskosten dan ook begroten conform het liquidatietarief. De kosten van het uitbrengen van de verzetdagvaarding blijven op grond van het bepaalde in artikel 141 Rv voor rekening van [gedaagde] , omdat deze kosten een gevolg zijn van het feit dat zij in eerste instantie niet is verschenen.

De kantonrechter:

5.1. vernietigt het verstekvonnis van 25 oktober 2006 en, opnieuw rechtdoende, veroordeelt [gedaagde] om aan Lindorff te betalen een bedrag van € 755,60;

5.2. veroordeelt Lindorff in de kosten van de verstek- en verzetprocedure (met uitzondering van de kosten van de verzetdagvaarding), aan de zijde van [gedaagde] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 400,-- aan salaris gemachtigde;

5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.S. Penders, kantonrechter, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 9 september 2015.