ECLI:NL:RBMNE:2015:397

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 14/7308 uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 januari 2015 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [verzoeker] h.o.d.n. Restaurant [restaurant], te [vestigingsplaats ], verzoeker(gemachtigden: mr. W. Hendrickx en mr. E. Kok) en de burgemeester van de gemeente Utrecht, verweerder(gemachtigde: H. Leijten). Bij besluit van 11 december 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoeker gelast om zijn pand aan de [adres] te [vestigingsplaats ] per direct voor de duur van zes maanden te sluiten en gesloten te houden. Daarnaast heeft verweerder de aan verzoeker verleende exploitatievergunning en drank- en horecavergunning voor het restaurant [restaurant] met onmiddellijke ingang ingetrokken, waarbij verweerder het voornemen heeft geuit om gedurende een periode van zes maanden geen nieuwe exploitatievergunning te verlenen. Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2015. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. V.E. van der Does, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. N. Groot, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2015. griffier voorzieningenrechter (de griffier is verhinderdmede te ondertekenen) Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 2. In het kader van zijn verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken in te dienen, heeft verweerder onder meer een op ambtseed opgemaakte bestuurlijke rapportage van de Politie Midden-Nederland, Dienst Regionale Recherche, van 26 november 2014 (de bestuurlijke rapportage) overgelegd. Verweerder heeft daarbij een beroep gedaan op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en medegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter kennis zal mogen nemen van de inhoud hiervan. Bij beslissing van 6 januari 2015 heeft de rechtbank bepaald dat de gevraagde beperkte kennisneming van de bestuurlijke rapportage is gerechtvaardigd. De rechtbank heeft hierbij overwogen dat de bestuurlijke rapportage voor een deel uit politiegegevens bestaat, die herleidbaar zijn tot personen. Voor zover het niet om politiegegevens gaat, is terecht verzocht om geheimhouding, omdat het strafrechtelijk onderzoek in welk kader de bestuurlijke rapportage is opgesteld, nog niet is afgerond en het belang van opsporing en vervolging van strafbare feiten kan worden geschaad indien de bestuurlijke rapportage aan verzoeker wordt verstrekt. 3. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeker geen toestemming heeft verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. 4. Ter zitting heeft verzoeker aangevoerd dat het niet kennis mogen nemen van (onderdelen) van de bestuurlijke rapportage in strijd is met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Verzoeker heeft in dit verband gesteld dat het niet noodzakelijk was om de bestuurlijke rapportage in zijn geheel geheim te houden, nu slechts een gedeelte daarvan politiegegevens betreft en verzoeker in het kader van het strafrechtelijk onderzoek al de beschikking heeft over een aantal stukken waarvan de inhoud zal overlappen met de bestuurlijke rapportage. Redactie van de overige gegevens is volgens verzoeker mogelijk en voorgeschreven. Daarnaast heeft verzoeker gesteld dat sprake is van schending van artikel 6 van het EVRM omdat sprake is van een oneigenlijk drukmiddel. Wanneer verzoeker de voorzieningenrechter wél toestemming zou verlenen tot kennisname van de rapportage als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, zal hij niet worden gecompenseerd voor het zelf niet kennis mogen nemen van de bestuurlijke rapportage. Zo wordt er volgens verzoeker dan niet extra kritisch naar het rapport gekeken, terwijl niets er aan in de weg staat om de bestuurlijke rapportage als doorslaggevend bewijs te gebruiken en er niet middels redactie achteraf getracht zal worden de oneerlijkheid voor zover mogelijk op te heffen. Wanneer verzoeker zoals nu het geval is geen toestemming verleent, wordt hij geplaatst in een nadeliger procespositie dan de wederpartij, terwijl hiervoor geen dan wel onvoldoende rechtvaardiging is. Hierdoor wordt het recht van verzoeker op een eerlijke procesvoering geschaad, terwijl geen “effective remedy” bestaat deze gang van zaken te laten toetsen. 5. De voorzieningenrechter overweegt dat artikel 6 van het EVRM minimumnormen voor een eerlijke procesvoering bevat, maar deze normen zijn niet absoluut. De nationale wetgever mag met het oog op een goede procesorde of ter bescherming van het publieke belang of van de belangen van derden, bepaalde procedurevoorschriften en beperkingen stellen, mits het eerlijke karakter van de procesvoering daarmee niet in zijn essentie wordt aangetast. Het eerste lid van artikel 8:29 van de Awb houdt een beperking in van het beginsel van openbaarheid en dat van "equality of arms". Het artikel bepaalt evenwel dat deze beperking slechts om "gewichtige redenen" kan worden aangebracht. Het derde lid draagt de toetsing daarvan aan de rechter op. Indien de rechter de beperking gerechtvaardigd acht, dan is het op grond van het vijfde lid aan de andere partij overgelaten om te beslissen of de rechter mede op grondslag van de aan kennisneming door haar onttrokken inlichtingen of stukken uitspraak kan doen. De beperking is op deze wijze met zodanige waarborgen omkleed dat het recht op een eerlijke procesvoering daardoor niet in zijn essentie wordt beperkt. Gelet daarop, alsook op wat hiervoor onder 2 en 3 is overwogen, moet het ervoor worden gehouden dat, juist nu verzoeker heeft geweigerd de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb te verlenen, verzoekers recht op een eerlijke procesvoering niet in zijn essentie wordt beperkt. In hetgeen verzoeker heeft aangevoerd is geen aanleiding gelegen te twijfelen aan de juistheid of de wijze van de totstandkoming van de beslissing van deze rechtbank van 6 januari 2015. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), bijvoorbeeld de uitspraak van 7 januari 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BK9644), ontneemt een partij door haar weigering toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, te verlenen, de rechter in zoverre de mogelijkheid de rechtmatigheid van het bestreden besluit te toetsen. In beginsel zijn de gevolgen van een dergelijke weigering voor risico van de weigerende partij. De voorzieningenrechter ziet geen reden hiervan in verzoekers geval af te wijken. Dit betekent dat de voorzieningenrechter bij de beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening dus geen kennis zal nemen van de bestuurlijke rapportage. 6. Verzoeker is gebruiker van het pand aan de [adres] en is eigenaar van het aldaar gevestigde restaurant [restaurant]. Verzoeker heeft een exploitatievergunning en een drank- en horecavergunning voor het restaurant [restaurant]. 7. Verweerder heeft verzoeker onder meer op grond van artikel 13, tweede lid, van de Horecaverordening Utrecht 2013 (de Horecaverordening) en zijn beleid, zoals neergelegd in de Utrechtse Handhavingsstrategie Horeca 2011 (het Beleid), gelast zijn pand aan de [adres] met onmiddellijke ingang te sluiten en gesloten te houden voor de duur van zes maanden. Daarnaast heeft verweerder onder meer op grond van artikel 10, derde lid, van de Horecaverordening en artikel 11, eerste lid, aanhef en onder e, van de Horecaverordening de aan verzoeker verleende exploitatievergunning met onmiddellijke ingang ingetrokken en het voornemen geuit om gedurende een periode van zes maanden geen nieuwe exploitatievergunning te verlenen. Tot slot heeft verweerder op grond artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de Drank- en Horecawet de drank- en horecavergunning voor het restaurant [restaurant] met onmiddellijke ingang ingetrokken. 8. Verweerder heeft aan de hiervoor genoemde besluiten ten grondslag gelegd dat er, blijkens de bestuurlijke rapportage en de processen-verbaal van bevindingen van 25 november 2014 en 6 januari 2015, in het restaurant [restaurant] regelmatig, ondanks waarschuwingen, illegaal werd gegokt, wat een gevaar oplevert voor de openbare orde. Verweerder heeft in dit verband aangevoerd dat zijn inspecteurs in 2014 meerdere malen, en op 27 november 2014 voor het laatst, tijdens controles ter plaatse hebben geconstateerd dat er laptops op de bar stonden, waarbij er websites geopend waren waarop gegokt kon worden. Verweerder heeft er verder op gewezen dat middels verschillende verklaringen van getuigen, zoals - volgens verweerder - in de bestuurlijke rapportage is verwoord, in het pand aan de [adres] met regelmaat om grote geldbedragen wordt gespeeld dan wel om veel geld wordt gegokt en dat klanten weten dat er bij verzoeker gespeeld en gegokt kan worden. Volgens verweerder is daarbij van belang dat in het pand van verzoeker aan de [adres] eveneens is geconstateerd dat er illegaal werd gegokt om grote geldbedragen. Volgens verweerder hebben zich aldus in verzoekers restaurant [restaurant] feiten voorgedaan die de vrees wettigen dat het van kracht blijven van de exploitatievergunning en de drank- en horecavergunning een gevaar oplevert voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. Verzoeker heeft geen vergunning voor gokactiviteiten aldaar en op grond van de Wet op de kansspelen is het verboden gelegenheid te geven tot gokken. Overtreding van dit verbod maakt dat sprake is van een misdrijf en dat betekent per definitie dat sprake is van een gevaar voor de openbare orde en veiligheid. Daarbij acht verweerder van belang dat, naar algemeen bekend, gokken, en meer in het bijzonder indien dit in illegale gelegenheden gebeurt, kan leiden tot gokverslaving, financiële en sociale problemen, terwijl het illegaal gokken, door de hoge opbrengsten een aantrekkende werking heeft op criminele organisaties en aanleiding blijkt te zijn tot conflicten en geweldsdelicten. Ter ondersteuning hiervan heeft verweerder verwezen naar de uitspraken van de ABRvS van 1 mei 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ9092) en van 26 november 2014 (ECLI:NL:RVS: 2014:4281). Specifiek met betrekking tot de sluiting van het pand heeft verweerder verwezen naar het Beleid, waarin is voorgeschreven dat bij een spoedeisend belang geen waarschuwing volgt en er direct wordt opgetreden. Volgens verweerder is sprake van spoedeisendheid vanwege het hiervoor beschreven vastgestelde gevaar voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. Daarbij acht verweerder een sluiting voor de duur van zes maanden aangewezen omdat hij de loop naar het pand, voor illegale gokactiviteiten, eruit wil halen en een sluiting voor een langere duur hiervoor zorgt. Met deze termijn kan volgens verweerder het gevaar voor de openbare orde worden weggenomen en kan de gang naar het restaurant [restaurant] en de bekendheid van het pand in de klantenkring als zijnde een pand waar gokken mogelijk wordt gemaakt, definitief worden doorbroken. Volgens verweerder heeft dit publieke belang zwaarder te wegen dan de persoonlijke belangen van eiser. 9. Verzoeker heeft aangevoerd dat het hiervoor genoemde proces-verbaal van bevindingen van 6 januari 2015 niet als bewijs mag worden gebezigd, nu dit pas op 14 januari 2014, en daarmee te laat of in ieder geval onnodig laat, beschikbaar is gesteld. Daarnaast heeft verzoeker aangevoerd dat als er al zou zijn gegokt – wat wordt betwist – dit in zeer beperkte mate heeft plaatsgevonden, terwijl dit niet heeft geleid tot enige overlast en verzoeker inmiddels maatregelen heeft genomen ter voorkoming van het gokken in zijn pand. Verzoeker was niet bekend met meldingen over het gokken en er hebben zich bij restaurant [restaurant] niet eerder problemen voorgedaan. Verweerder heeft te rigoureus – en in afwijking van zijn beleid – gehandeld door onmiddellijk over te gaan tot de sluiting en de intrekking van de vergunningen. Er had volgens verzoeker kunnen worden volstaan met minder verstrekkende maatregelen, zoals een waarschuwing en de oplegging van een boete, zeker omdat verzoeker zich al eerder en ook ter zitting bereid heeft verklaard aan voorwaarden van verweerder te zullen voldoen om sluiting te kunnen voorkomen. Verzoeker heeft hierbij gewezen op de bedrijfseconomische gevolgen van de sluiting voor hem en zijn werknemers. 10. Ten aanzien van het proces-verbaal van bevindingen van 6 januari 2015 overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Anders dan verzoeker stelt, heeft verweerder met de terbeschikkingstelling van genoemd proces-verbaal op 14 januari 2015 (en daarmee één dag voor de behandeling ter zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening) geen termijn overschreden. Gelet op het bepaalde in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb kunnen partijen tot één dag voor de zitting nadere stukken indienen. Omdat genoemd proces-verbaal slechts enkele pagina’s betreft en ziet op uitkomsten van het (nadere) onderzoek naar de laptops, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gezegd dat het in redelijkheid voor verzoeker onmogelijk was om hiervan kort voor de zitting kennis te nemen en daarop adequaat te reageren. Van handelen in strijd met de goede procesorde is daarom niet gebleken. Dat verweerder het stuk eerder had kunnen verzenden, geeft geen aanleiding voor een andere conclusie. Dit betekent dat verweerder ter onderbouwing van het reeds eerder ingenomen standpunt dat sprake is geweest van illegale gokactiviteiten in het restaurant [restaurant] van verzoeker heeft kunnen verwijzen naar voornoemd proces-verbaal. 11. Zoals onder 5 is overwogen, staat de weigering van verzoeker toestemming te verlenen als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, er aan in de weg bij de beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening kennis te nemen van de inhoud van de bestuurlijke rapportage. Dit laat onverlet dat verweerder bevoegd is om de bestuurlijke rapportage als zodanig te betrekken bij de besluitvorming. Verweerder heeft in het primaire besluit stilgestaan bij de bevindingen weergegeven in de bestuurlijke rapportage en gemotiveerd welke conclusies uit de rapportage hebben geresulteerd in de genomen besluiten. Volgens vaste jurisprudentie van ABRvS, zoals de uitspraak van 24 december 2008 (ECLI:NL:RVS:2008:BG8307), mag een bestuursorgaan, in dit geval verweerder, in beginsel uitgaan van de juistheid van een op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakte rapportage, tenzij tegenbewijs moet leiden tot afwijking van dit uitgangspunt. Verzoeker heeft geen (verifieerbaar) tegenbewijs in het geding gebracht die de aannemelijkheid van de door verweerder, op basis van de bestuurlijke rapportage en de door hem als bewijs gebezigde processen-verbaal, gestelde feiten – voor zover nu ter beoordeling – in twijfel trekt. Dat verzoeker niet bekend is met meldingen doet niet af aan de conclusies op grond van de rapportage en het proces-verbaal van bevindingen. Verweerder heeft zich dan ook bij de besluitvorming op genoemde rapportage en het proces-verbaal van 25 november 2014 mogen baseren en mogen concluderen dat er regelmatig illegale gokactiviteiten hebben plaatsgevonden in het restaurant [restaurant]. Verweerder heeft zich gelet op hetgeen onder 8 is overwogen vervolgens terecht op het standpunt gesteld dat de vrees gewettigd is dat het van kracht blijven van de exploitatievergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. De rechtbank verwijst hiervoor naar de door verweerder genoemde uitspraken van de ABRvS van 1 mei 2013 en 26 november 2014. De conclusies van verweerder en de daaruit volgende vrees voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid worden versterkt door het proces-verbaal van 6 januari 2015, welk proces-verbaal verweerder gelet op de toelichting ter zitting bij de heroverweging in bezwaar bij zijn besluitvorming zal betrekken. 12. In artikel 11, eerste lid, aanhef en onder e, van de Horecaverordening en in artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de Drank- en Horecawet is telkens dwingend voorgeschreven dat verweerder de verleende exploitatievergunning dan wel de drank- en horecavergunning intrekt indien zich in de betrokken inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen dat het van kracht blijven van de vergunningen gevaar oplevert voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. Hierin ligt besloten dat met de geconstateerde feiten – anders dan verzoeker heeft aangevoerd – niet kon worden volstaan met minder verstrekkende maatregelen. Verweerder is daarom terecht overgegaan tot de intrekking van de exploitatievergunning en de drank- en horecavergunning. Dat aan verzoeker gedurende de onderzoeksactiviteiten van verweerder op 28 november 2014, dus kort voor het primaire besluit, een vergunning is verleend voor het bijschrijven van twee leidinggevenden geeft geen aanleiding voor een andere conclusie. Verweerder heeft hierop in het primaire besluit afdoende gemotiveerd gereageerd. 13. Verweerder kan op grond van artikel 13, tweede lid, van de Horecaverordening overgaan tot sluiting van een horecabedrijf in het belang van de openbare orde, wat betekent dat bij de uitoefening van die bevoegdheid een nadere belangenafweging moet worden gemaakt.