ECLI:NL:RBMNE:2015:1813

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht kantonrechter locatie Almere zaaknummer: 3750007 MC EXPL 15-177 DJ/1067 Tussenvonnis van 18 maart 2015 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Lindorff B.V., gevestigd te Zwolle, verder te noemen Lindorff, eisende partij, gemachtigde: D. Joustra, tegen: [gedaagde] , wonende te [woonplaats], verder te noemen [gedaagde], gedaagde partij. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de verstekverlening. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De vordering 2.1. Lindorff vordert betaling van [gedaagde] van een bedrag van € 1.173,56 vermeerderd met rente en kosten. Lindorff legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. [gedaagde] heeft bij KPN, handelend onder de naam Hi, een abonnement afgesloten voor mobiele telefonie op grond waarvan [gedaagde] gerechtigd was om gebruik te maken van de door KPN ter beschikking gestelde telecommunicatiediensten en waarbij aan [gedaagde] een telefoontoestel ter beschikking is gesteld. Op de overeenkomst zijn de door KPN gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing. [gedaagde] heeft diverse facturen onbetaald gelaten waarna KPN de overeenkomst heeft ontbonden. KPN heeft de vordering op [gedaagde] gecedeerd aan Lindorff, waarvan mededeling aan [gedaagde] is gedaan. Lindorff maakt aanspraak op betaling van de facturen alsmede op ontbindingsschade die zij conform het bepaalde in rapport ‘Ambtshalve toetsing van het consumentenrecht’ van het LOVCK heeft beperkt tot 75% van de resterende abonnementstermijnen. 2.2. [gedaagde] heeft geen verweer gevoerd. Tegen hem is verstek verleend. De kantonrechter: 4.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 1 april 2015 te 9.30 uur, waar Lindorff in de gelegenheid wordt gesteld zich over het voorgaande schriftelijk uit te laten; 4.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2015. 3.1. Een telefoonabonnement inclusief toestel (zoals beschreven in r.o. 3.2. van het arrest van de Hoge Raad van 13 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1385) dient in beginsel aangemerkt worden als een koop op afbetaling en tevens als een krediettransactie dan wel kredietovereenkomst. In de dagvaarding in deze verstekzaak is door eiser niet gesteld dat door de consument daadwerkelijk is betaald voor het verkrijgen van de mobiele telefoon in de zin dat partijen de prijs van het toestel hebben bepaald. 3.2. Artikel 7A: 1576 lid 2 BW bepaalt dat de overeenkomst van koop en verkoop op afbetaling niet van kracht is, voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald. Het vermoeden rijst dat in de onderhavige verstekzaak geen afzonderlijke prijs is bepaald voor de (meegeleverde) telefoon. De vraag die voorligt is of de kantonrechter in deze verstekzaak ambtshalve dient te bepalen of de overeenkomst van verkoop en koop op afbetaling van kracht is geworden. 3.3. Het openbaar gemaakte rapport ‘Ambtshalve toetsing II, herzien rapport van de LOVCK werkgroep, november 2014’, meldt: “Voor de vraag of sprake is van koop op afbetaling en/of huurkoop gelden de bepalingen in art. 7A:1576 e.v. Deze zijn niet gebaseerd op Europese richtlijnen. Toch kan ambtshalve toepassing hier geboden zijn, namelijk indien het niet naleven van de gestelde vormvoorschriften tot nietigheid van de overeenkomst leidt. Met nietigheid van rechtswege in de zin van art. 3:40 is naar de werkgroep meent gelijk te stellen de bepaling in art. 7A:1576 lid 2, te weten dat de overeenkomst ‘niet van kracht wordt’ voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald. Ook die regel moet dus ambtshalve worden toegepast. Dat zal in de meeste gevallen al beslissend zijn, zodat de rechter niet toekomt aan de vraag of de overeenkomst bezien als krediettransactie geldig is.” 3.4. Eerst is de vraag aan de orde of de niet totstandkoming van de overeenkomst van verkoop en koop op afbetaling, in de zin dat zij niet van kracht is voordat partijen de prijs hebben bepaald (wanneer voor de beoordeling in een verstekzaak voldoende vaststaat dat zij die prijs niet hebben bepaald) ambtshalve, mede gelet op uitspraken van het Hof van Justitie van de EU inzake consumentenkrediet, colportage en consumentenkoop (Rampion (HvJ EU 4 oktober 2007, NJ 2008, 37), Martin Martin (HvJ EU 17 december 2009, C-227/08), Pohotovast (HvJ EU, 16 november 2010, C-76/10), Banco Espanol (HvJ EU, 14 juni 2012, C-618/10, 2012) en Kasler, (HvJ EU, 30 april 2014, C-26/13), moet worden getoetst. 3.5. Vervolgens is, indien de eerste vraag ontkennend zou worden beantwoord, de vraag aan de orde of het niet bepalen van een prijs leidt tot nietigheid dan wel vernietigbaarheid in de zin van artikel 3:40 BW. Artikel 3:40 lid 1 BW bepaalt dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde nietig is. Op grond van het bepaalde in artikel 3:40 lid 2 BW is een rechtshandeling eveneens nietig, indien deze in strijd is met een dwingende wetsbepaling. Op grond van datzelfde art. 3:40 lid 2 BW leidt dit echter slechts tot vernietigbaarheid, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van een der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. Het lijkt bij de vraag over het “niet van kracht” zijn in art. 7A:1576 lid 2 BW niet te gaan om een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, maar om het antwoord op de vraag of het niet bepalen van een afzonderlijke prijs voor het telefoontoestel in strijd is met art. 7A:1576 lid 2 BW, en vervolgens, indien daarvan sprake is, of het in strijd handelen met een dwingende wetsbepaling (zie ook art. 1576a BW) leidt tot strijd met (de goede zeden of) de openbare orde. 3.6. Indien moet worden geoordeeld dat geen sprake is van strijd met de goede zeden of de openbare orde, zou dit leiden tot de mogelijkheid voor de consument om een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de rechtshandeling op grond van artikel 7A:1576 lid 2 BW. Een dergelijk beroep is in een verstekzaak niet aan de orde. Indien moet worden geoordeeld dat het handelen in strijd met een dwingende wetsbepaling (artikel 7A:1576 lid 2 BW) leidt tot strijd met de goede zeden of de openbare orde, zou dit leiden tot nietigheid, hetgeen ambtshalve moet worden vastgesteld. Er bestaat (dus) twijfel over het antwoord op de vraag hoe ver de rechter in de zogenoemde telefoonverstekzaken met ambtshalve toetsing moet omgaan. 3.7. In de onderhavige verstekzaak (en er liggen er, naar verluidt, overigens ettelijke honderden bij de 11 gerechten in eerste aanleg) is een antwoord rechtstreeks van belang voor de beslechting en voor de (in een verstekvonnis uit te spreken) beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen waarin zich dezelfde vraag voordoet. Dit brengt met zich dat het stellen van nieuwe prejudiciële vragen aan de Hoge Raad geboden is. Op grond van het bepaalde in art. 392 lid 2 Rv worden partijen in de gelegenheid gesteld zich over het voornemen om prejudiciële vragen te stellen uit te laten, alsmede over de inhoud daarvan. Aangezien gedaagde verstek heeft laten gaan, zal deze gelegenheid slechts aan eiser worden gegeven. 3.8. De kantonrechter is voornemens de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen: a. Moet de niet-totstandkoming van de overeenkomst van verkoop en koop op afbetaling, in de zin dat zij niet van kracht is voordat partijen de prijs hebben bepaald (wanneer voor de beoordeling in een verstekzaak voldoende vaststaat dat zij die prijs niet hebben bepaald) ambtshalve, mede gelet op uitspraken van het Hof van Justitie van de EU inzake consumentenkrediet, colportage en consumentenkoop (Rampion (HvJ EU 4 oktober 2007, NJ 2008, 37), Martin Martin (HvJ EU 17 december 2009, C-227/08), Pohotovast (HvJ EU, 16 november 2010,C-76/10), Banco Espanol (HvJ EU, 14 juni 2012 C-618/10, 2012) en Kasler, (HvJ EU, 30 april 2014 C-26/13), worden getoetst? b. Indien vraag a met nee wordt beantwoord, levert dan een bij de rechter rijzend vermoeden dat een overeenkomst van koop en verkoop op afbetaling niet van kracht is geworden in de zin van art. 7A:1576 lid 2 BW een strijd op met de openbare orde, op grond waarvan (ook in een verstekzaak) ambtshalve tot nietigheid moet worden geconcludeerd? c. Zo neen, moet de rechter ambtshalve in een verstekzaak de vernietigbaarheid van de, op verkoop en koop op afbetaling en een consument betrekking hebbende, rechtshandeling, zonder dat de consument een beroep op de vernietigbaarheid heeft gedaan, vaststellen? d. Zo neen, moet de rechter vervolgens de (door uw Raad in r.o. 3.6. van het arrest van 13 juni 2014 genoemde) vernietigbaarheid van de krediettransactie of de kredietovereenkomst ambtshalve bij verstek, derhalve zonder dat de consument een beroep op de vernietigbaarheid heeft gedaan, toetsen? e. Is de bepaling waarbij is overeengekomen dat een maandelijks bedrag wordt betaald voor het toestel en voor de mobiele diensten zonder dat dit bedrag wordt uitgesplitst, een onredelijk bezwarend beding dat ambtshalve dient te worden vernietigd of is sprake van een kernbeding waarop de Richtlijn oneerlijke bedingen niet van toepassing is? 3.9. Alvorens tot het stellen van prejudiciële vragen over te gaan wordt Lindorff in de gelegenheid gesteld zich over de voorgenomen vragen uit te laten.