ECLI:NL:RBMNE:2014:6633

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummers: UTR 14/1837 en UTR 14/2868 uitspraak van de meervoudige kamer van 10 december 2014 in de zaken tussen drs. [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: ir. G.C.M. Verkleij), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Montfoort, verweerder (gemachtigde: [gemachtigde] ). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde-partij], te [woonplaats] .

Bij besluit van 17 oktober 2013 (het primaire besluit 1) heeft verweerder aan [derde-partij] (derde-partij) een omgevingsvergunning verleend voor het afwijken van het bestemmingsplan op [adres 1] te [woonplaats] . De afwijking betreft het legaliseren van bestaand gebruik van een gedeelte van een bedrijfsruimte op [adres 1] voor een dierenfysiotherapiepraktijk. Bij besluit van 10 december 2013 (het primaire besluit 2) heeft verweerder geweigerd handhavend op te treden tegen het gebruik als bedrijfs- dan wel burgerwoning op [adres 2] en [adres 3] te [woonplaats] en het verrichten van bouwwerkzaamheden aan dit pand. Bij besluit van 11 februari 2014 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit 1 ongegrond verklaard. Bij besluit van 15 april 2014 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit 2 ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit 1 beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer UTR 14/1837. Eiser heeft tegen het bestreden besluit 2 beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer UTR 14/2868. Op 27 mei 2014 heeft het onderzoek ter zitting door de enkelvoudige kamer van de rechtbank plaatsgevonden. Het onderzoek ter zitting is geschorst vanwege de in het proces-verbaal van die zitting vermelde reden. De rechtbank heeft de zaken verwezen naar de meervoudige kamer. Het onderzoek ter zitting van de meervoudige kamer heeft vervolgens plaatsgevonden op 30 september 2014. Eiser en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Derde-partij is ter zitting verschenen, vergezeld van zijn echtgenote, [A] .

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 2. Derde-partij was eigenaar van een melkveehouderij op [adres 4] te [woonplaats] . Om de ontwikkeling van woningbouw op de naastgelegen gronden mogelijk te maken, heeft de gemeente [woonplaats] [adres 4] verworven en met derde-partij een overeenkomst gesloten om de verplaatsing van de melkveehouderij naar het perceel “ [naam gebied] ” te [woonplaats] te realiseren. De raad heeft bij besluit van 25 januari 2010 het bestemmingsplan “ [naam gebied] ” vastgesteld. Op 25 maart 2010 heeft derde-partij een aanvraag om een omgevingsvergunning ingediend voor het bouwen van een ligboxenstal, een machineberging, een voeropslag en een dubbele woning op “ [naam gebied] ”. Bij besluit van 24 juni 2010 heeft verweerder de gevraagde omgevingsvergunning verleend. Tegen het besluit tot verlening van de omgevingsvergunning van 24 juni 2010 zijn geen rechtsmiddelen aangewend, zodat deze omgevingsvergunning onherroepelijk is. Tevens is door derde-partij op 10 augustus 2010 bij verweerder een melding gedaan op grond van het Besluit landbouw milieubeheer voor de oprichting van het melkveebedrijf en in dat kader het houden van melkvee, jongvee en paarden. Bij besluit van 11 maart 2013 heeft de raad het bestemmingsplan “Buitengebied 2012” vastgesteld. Dit bestemmingsplan is op 20 december 2013 in werking getreden. In dit bestemmingsplan is “ [naam gebied] ” opgenomen. “ [naam gebied] ” bestaat uit [adres 2] , [adres 3] en [adres 1] . Op [adres 2] en [adres 3] bevindt zich een pand. Het gedeelte van het pand bekend als [adres 2] wordt door de dochter van derde-partij en haar gezin bewoond en het gedeelte van het pand bekend als [adres 3] door derde-partij en zijn echtgenote. De melkveehouderij bevindt zich op [adres 1] . Derde-partij is eigenaar van de melkveehouderij. Eiser woont op het naastgelegen [adres 5] en voert daar een praktijk als dierenarts. Eiser heeft verweerder in 2012 verzocht handhavend op te treden met betrekking tot de door hem ervaren geluid- en lichthinder, afkomstig van de melkveehouderij van derde-partij. De rechtbank heeft in dit geschil op 15 januari 2014 (ECLI:NL:RBMNE:2014:260) uitspraak gedaan en het door eiser ingestelde beroep ongegrond verklaard. Eiser heeft hiertegen geen hoger beroep ingesteld. Op 8 juni 2013 heeft eiser verweerder verzocht handhavend op te treden tegen het gebruik van [adres 2] en [adres 3] als (zelfstandige) bedrijfs- dan wel burgerwoningen en tegen het gebruik van de bedrijfsruimte op [adres 1] als dierenfysiotherapieprakijk. Op 9 september 2013 hebben toezichthouders namens verweerder een bezoek gebracht aan [adres 2] , [adres 3] en [adres 1] . Op 10 september 2013 heeft verweerder een door derde-partij ingediende aanvraag om een omgevingsvergunning ontvangen ter legalisering van het gebruik van een deel van de bedrijfsbebouwing als dierenfysiotherapiepraktijk. Vervolgens is het tot de onder procesverloop genoemde besluitvorming gekomen. Ten aanzien van de omgevingsvergunning voor de dierenfysiotherapiepraktijk (UTR 14/1837) 3. De rechtbank stelt vast dat ten tijde van het primaire besluit 1 het bestemmingsplan “ [naam gebied] ” van kracht was. Ten tijde van het bestreden besluit 1 gold ter plaatse inmiddels het bestemmingsplan “Buitengebied 2012”. Tussen partijen is niet in geschil en ook de rechtbank stelt vast dat het bestemmingsplan “Buitengebied 2012” het toetsingskader vormt voor het bestreden besluit 1. 4. Op grond van het bestemmingsplan “Buitengebied 2012” heeft [adres 2] , [adres 3] en [adres 1] de bestemming “Agrarisch”. Op grond van artikel 3.1 van de planregels zijn de als zodanig op de plankaart aangewezen gronden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 38.4, voor zover hier relevant, bestemd voor volwaardige veehouderijbedrijven. 5. Op grond van artikel 38.4.1 en de daarin opgenomen tabel 1 van de planregels zijn ter plaatse van agrarische bouwvlakken nevenfuncties die, voor zover hier relevant, vallen onder de categorie “overige bedrijven in de categorieën 1 en 2 van de Staat van Bedrijfsactiviteiten” toelaatbaar na afwijking. Op grond van artikel 38.4.1 laatste alinea kan het bevoegd gezag een omgevingsvergunning verlenen ter afwijking van de categorieën nevenfuncties zoals genoemd in tabel 1 teneinde nevenfuncties toe te laten die naar aard, omvang en invloed op de omgeving vergelijkbaar zijn met de nevenfuncties uit tabel 1 met inachtneming van de voorwaarden zoals opgenomen in de regels 38.4.2. 6. Tussen partijen is niet in geschil en ook de rechtbank stelt vast dat het gebruik van het gedeelte van een bedrijfsruimte op [adres 1] voor een dierenfysiotherapiepraktijk in strijd is met de bestemming. Om dit gebruik niettemin mogelijk te maken, heeft verweerder de omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten eerste, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). 7. Eiser voert allereerst aan dat verweerder niet bevoegd was de omgevingsvergunning te verlenen, omdat de dierenfysiotherapiepraktijk, gelet op de verkeersaantrekkende werking, niet is aan te merken als een bedrijf dat naar aard, omvang en invloed op de omgeving vergelijkbaar is met overige bedrijven in de categorieën 1 en 2 van de Staat van Bedrijfsactiviteiten en dus niet als nevenfunctie in de zin van artikel 38.4.1 van de planregels kan worden aangemerkt. 8. Deze beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank stelt vast dat uit de ter zitting door verweerder overgelegde Staat van Bedrijfsactiviteiten volgt dat in de categorieën 1 en 2 verschillende bedrijfsactiviteiten zijn opgenomen die ten minste een vergelijkbare of zelfs grotere verkeersaantrekkende werking hebben dan een dierenfysiotherapiepraktijk. Zo zijn daar in categorie 2 genoemd “reparatie- en servicebedrijven van auto’s en motorfietsen” en “bedrijven voor de handel van auto’s en motorfietsen”. De rechtbank acht het aannemelijk dat de verkeersaantrekkende werking van een dierenfysiotherapiepraktijk in ieder geval niet meer is dan van deze bedrijven. Ook overigens zijn er geen aanknopingspunten voor de conclusie dat de ruimtelijke effecten van de dierenfysiotherapiepraktijk zwaarwegender zijn dan de bedrijven in de categorieën 1 en 2. De dierenfysiotherapiepraktijk kan daarom naar het oordeel van de rechtbank naar aard, omvang en invloed op de omgeving in beginsel vergelijkbaar worden geacht met overige bedrijven in de categorieën 1 en 2 van de Staat van Bedrijfsactiviteiten, zoals bedoeld in artikel 38.4.1 van de planregels. 9. Voorts voert eiser aan dat verweerder niet bevoegd was toepassing te geven aan de in artikel 38.4.1 van de planregels neergelegde afwijkingsbevoegdheid, omdat de dierenfysiotherapiepraktijk niet als nevenfunctie in de zin van dit artikel kan worden aangemerkt. De dierenfysiotherapiepraktijk is volgens eiser geen nevenfunctie bij de door derde-partij uitgeoefende hoofdfunctie, omdat de werkzaamheden niet door derde-partij zelf maar door zijn dochter worden uitgeoefend en de dierenfysiotherapiepraktijk volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel niet op naam van derde-partij, maar op naam van zijn dochter staat. 10. Verweerder heeft aan het bestreden besluit 1 ten grondslag gelegd dat sprake is van een nevenfunctie, omdat de dierenfysiotherapiepraktijk ondergeschikt is aan de melkveehouderij. De dierenfysiotherapiepraktijk wordt volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel gedreven door derde-partij. Dat de werkzaamheden door de dochter van derde-partij worden uitgevoerd, acht verweerder volgens het bestreden besluit 1 niet van belang. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat artikel 1.39 van de planregels zo wordt uitgelegd en toegepast dat een nevenfunctie door één ieder kan worden uitgeoefend, mits de inkomsten uit de nevenfunctie ten opzichte van de hoofdfunctie minder dan 50% van de totale bedrijfsinkomsten bedragen.

37. Nu beide beroepen gegrond zijn, vernietigt de rechtbank de bestreden besluiten. 38. De rechtbank ziet in beide zaken geen aanleiding de mogelijkheden van finale geschilbeslechting te bezien. De rechtbank stelt vast dat de geconstateerde gebreken in de handhavingszaak fundamenteel van aard zijn. Verweerder heeft ter zitting, nadat de afspraken met derde-partij op tafel lagen, aangegeven hoe dan ook te zullen komen tot legalisatie van de bestaande situatie. Gelet op deze verklaring en de schending van het fundamentele beginsel in de handhavingszaak, ziet de rechtbank niet in hoe verweerder in onderhavige procedures zonder (de schijn van) vooringenomenheid nog tot nieuwe besluitvorming met vergelijkbare uitkomsten kan komen. 39. De rechtbank zal daarom de primaire besluiten herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de bestreden besluiten. Dit betekent dat verweerder nieuwe besluiten dient te nemen op de aanvraag om omgevingsvergunning van 10 september 2013 en het verzoek om handhaving van 8 juni 2013, met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen. Het is aan verweerder te bezien of en hoe op de aanvraag en het verzoek op een rechtmatige wijze kan worden beslist met in achtneming van de wet, algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de belangen van derde-partij en eiser. 40. Omdat de beroepen gegrond zijn, ziet de rechtbank aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiser in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht komen voor vergoeding in aanmerking de kosten voor verleende rechtsbijstand. De rechtbank begroot deze kosten in bezwaar op € 1.948,- (2 punten voor het indienen van twee bezwaarschriften, 2 punten voor het bijwonen van twee hoorzittingen, waarde per punt € 487,-, wegingsfactor 1) en in beroep op € 1.948,- (2 punten voor het indienen van twee beroepschriften, 2 punten voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 487,-, wegingsfactor 1). Tevens dient verweerder het door eiser in beide zaken betaalde griffierecht aan hem te vergoeden. 41. De gemachtigde van eiser heeft tevens verzocht om vergoeding van de door hem gemaakte reiskosten van totaal € 10,84. De rechtbank overweegt dat de reiskosten van de gemachtigde van eiser reeds zijn begrepen in de vergoeding van de kosten voor verleende rechtsbijstand, zodat deze niet voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen.

De rechtbank:- verklaart de beroepen gegrond;- vernietigt de bestreden besluiten op bezwaar; - verklaart de bezwaren gegrond; - herroept de primaire besluiten; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten op bezwaar; - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 3.896,- te betalen aan eiser; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 330,- aan eiser te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.E.A. Braeken, voorzitter, en mr. V.M.M. van Amstel en mr. J.M. Willems, leden, in aanwezigheid van mr. A.M.E. van Kessel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 december 2014. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Volgens verweerder is niet vereist dat de inkomsten die uit de nevenfunctie worden gegenereerd ten bate van de hoofdfunctie komen. 11. De rechtbank overweegt het volgende. Op grond van artikel 1.39 van de planregels is een nevenfunctie: functie welke ondergeschikt is aan een hoofdfunctie, uit die hoofdfunctie dient minimaal 50% van de bedrijfsinkomsten te worden gegenereerd. Uit artikel 1.39 volgt dat sprake moet zijn van ondergeschiktheid, die ten minste moet blijken uit het gegeven dat de inkomsten van de hoofdfunctie minimaal 50% van de bedrijfsinkomsten dienen te bedragen. Uit het feit dat het moet gaan om de bedrijfsinkomsten volgt dat beide functies (hoofdfunctie en nevenfunctie) gezamenlijk tot één bedrijf dienen te behoren en de inkomsten uit de nevenfunctie dan ook ten behoeve van dit bedrijf dienen te komen. Achtergrond van de bepaling is immers, zoals ter zitting door verweerder ook is bevestigd, om agrariërs mogelijkheden te bieden om inkomsten met nevenactiviteiten te genereren. Dat doel wordt alleen bereikt als de inkomsten van de nevenfunctie ook terecht komen bij de agrariër. De door verweerder ter zitting gegeven uitleg zou bovendien als consequentie hebben dat binnen de agrarische bestemming een bedrijfsbestemming wordt gecreëerd, die volledig los van de agrarische hoofdfunctie zou kunnen worden gerealiseerd en geëxploiteerd. Dit is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met het bepaalde in artikel 38.4.1 en artikel 1.39 van de planregels. Niet in geschil is dat de melkveehouderij de hoofdfunctie is. De rechtbank overweegt dat verweerder, voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een nevenfunctie, heeft volstaan met een uittreksel van de Kamer van Koophandel waaruit blijkt dat de dierenfysiotherapiepraktijk op naam van derde-partij staat. In dit verband overweegt de rechtbank dat derde-partij desgevraagd ter zitting heeft verklaard dat hij bedrijfsruimte op [adres 1] aan zijn dochter ter beschikking heeft gesteld voor de dierenfysiotherapiepraktijk en dat hij geen enkele zeggenschap heeft over de dierenfysiotherapiepraktijk. De inkomsten gaan rechtstreeks naar zijn dochter. Echter, om de dierenfysiotherapiepraktijk op [adres 1] mogelijk te maken, is de dierenfysiotherapiepraktijk op zijn naam en als onderdeel van zijn melkveehouderij op [adres 1] bij de Kamer van Koophandel ingeschreven. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de dierenfysiotherapiepraktijk geen nevenfunctie is maar als een zelfstandige bedrijfsmatige activiteit van een derde aangemerkt moet worden. De omstandigheid dat derde-partij gemiddeld € 100,- per maand ontvangt van zijn dochter als tegemoetkoming voor het gebruik van de bedrijfsruimte bevestigt naar het oordeel van de rechtbank alleen maar het zelfstandige karakter van het bedrijf. Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat er geen sprake is van een nevenfunctie in de zin van artikel 38.4.1 in samenhang met artikel 1.39 van de planregels, zodat verweerder niet bevoegd was toepassing te geven aan artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten eerste, van de Wabo in samenhang met artikel 38.4.1 van de planregels. De beroepsgrond slaagt. 12. Ter zitting heeft verweerder nog verklaard dat artikel 1.39 van de planregels een onduidelijke bepaling is en dat die zal worden aangepast tegelijkertijd met een noodzakelijke herziening van het bestemmingsplan Landelijk Gebied 2012 na gedeeltelijke vernietiging door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS). Dat maakt het voorgaande niet anders. De bepaling is naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk en toepasbaar. Het voornemen om deze bepaling aan te passen is, wat daar van zij, nu voor de uitleg van artikel 1.39 niet relevant. 13. Tot slot heeft verweerder ter zitting gewezen op een vergelijkbare zaak waarin de rechtbank Midden-Nederland volgens verweerder heeft geoordeeld dat de door verweerder gegeven uitleg van artikel 1.39 van de planregels juist is. Die verwijzing is onjuist. Desgevraagd is ter zitting door verweerder erkend dat het beroep in die procedure ter zitting was ingetrokken. Dat heeft dus niet geleid tot een uitspraak van de rechtbank op dit punt. 14. Op grond van het voorgaande, is het beroep tegen het bestreden besluit 1 gegrond. De rechtbank bespreekt hierna onder 37. en verder de gevolgen die de rechtbank hieraan verbindt. Ten aanzien van [adres 2] en [adres 3] (UTR 14/2868) 15. Op grond van het bestemmingsplan “ [naam gebied] ” rust op [adres 2] , [adres 3] en [adres 1] de bestemming “Agrarisch”, welke gronden op grond van artikel 3.1 onder a van de planregels, voor zover van belang, zijn bestemd voor grondgebonden veehouderij. Ingevolge artikel 3.2.1, onder d en de daarin opgenomen tabel, van de planregels van dit bestemmingsplan is op [adres 2] , [adres 3] en [adres 1] maximaal één bedrijfswoning toegestaan met een maximale inhoud van 600 m³. Ingevolge artikel 3.4, onder a, van de planregels geldt met betrekking tot het gebruik dat wonen uitsluitend is toegestaan indien het om een bedrijfswoning gaat. Ingevolge artikel 3.2.1, onder d en de daarin opgenomen tabel, van de planregels van dit bestemmingsplan mag op [adres 2] , [adres 3] en [adres 1] maximaal één tweede wooneenheid “rustende boer” worden gebouwd, met een maximale inhoud van 250 m³. Ingevolge artikel 1.29 van de planregels wordt onder een tweede wooneenheid “rustende boer” verstaan: een uitbreiding van de bestaande bedrijfswoning voor de “rustende boer”, mits het betrokken bedrijf nog niet over een tweede agrarische bedrijfswoning beschikt of heeft beschikt, met dien verstande dat: a. de tweede wooneenheid onderdeel is van de bedrijfswoning en b. deze tweede wooneenheid, na het beëindigen van zijn functie ten behoeve van de rustende boer, geen zelfstandige wooneenheid mag vormen. Ingevolge artikel 7 onder a van de planregels van voornoemd bestemmingsplan kunnen burgemeester en wethouders, voor zover hier relevant, ontheffing verlenen van de regels voor het afwijken van maten met ten hoogste 10%. Bij besluit van 24 juni 2010 heeft verweerder omgevingsvergunning verleend aan derde-partij voor een dubbele woning op [naam gebied] . Bij dit besluit heeft verweerder met toepassing van artikel 3.6, eerste lid, onder c, van de Wro (oud) in samenhang met artikel 7 onder a van de planregels van het bestemmingsplan “ [naam gebied] ” ontheffing verleend van het bepaalde in artikel 3.2.1 onder d van de planregels met betrekking tot de inhoud van de bedrijfswoning en de woning voor de rustende boer. Tegen de omgevingsvergunning van 24 juni 2010 zijn geen rechtsmiddelen ingesteld, zodat die onherroepelijk is geworden na het verstrijken van de beroepstermijn. In haar uitspraak van 29 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO9189, op het beroep tegen de vaststelling van het bestemmingsplan “ [naam gebied] ”, heeft de (ABRvS) artikel 3.2.1, onder d en de daarin opgenomen tabel, van de planregels, voor zover deze betrekking had op de tweede wooneenheid rustende boer, vernietigd. De ABRvS overwoog dat niet aannemelijk is gemaakt dat de eigenaar van het melkveehouderijbedrijf op [naam gebied] binnen de planperiode met pensioen zal gaan. Bovendien is volgens de ABRvS niet gebleken van een bedrijfsopvolger binnen de familie. Ook anderszins had de raad niet aannemelijk gemaakt dat er binnen de planperiode een noodzaak bestaat voor de tweede wooneenheid, aldus de ABRvS. Naar aanleiding van het handhavingsverzoek van eiser van 8 juni 2013 hebben twee toezichthouders van verweerder op 9 september 2013 in het pand [adres 3] een controle uitgevoerd. Hun bevindingen zijn neergelegd in een rapport van dezelfde datum dat tot de gedingstukken behoort.

In het rapport staat onder “Wijzigingen in het woonhuis [adres 3] ”, dat geconstateerd is dat de ruimtes voor het kantoor op de begane grond en de zolder/berging op de verdieping zijn veranderd en bij de woning zijn getrokken, waardoor het gebruik niet in overeenstemming is met de bouwtekening behorende bij de omgevingsvergunning van 24 juni 2010. Het kantoor wordt als keuken gebruikt en de zolder/berging als slaapkamer. Tevens is geconstateerd dat enkele tussenwanden zijn geplaatst in afwijking van genoemde bouwtekening. De wijzigingen zijn door een toezichthouder aangegeven op een kopie van de bouwtekening, behorende bij de omgevingsvergunning van 24 juni 2010. Deze kopie met wijzigingen is door een toezichthouder vervolgens als “revisietekening” aan de omgevingsvergunning van 24 juni 2010 toegevoegd. 16. Op grond van het bestemmingsplan “Buitengebied 2012” heeft [adres 2] , [adres 3] en [adres 1] de bestemming “Agrarisch”. Ingevolge artikel 3.2.4, onder a en c, van de planregels is binnen een bouwvlak ten hoogste één bedrijfswoning toegestaan met een maximale inhoud van 650 m³. 17. Eiser voert aan dat verweerder gehouden was handhavend op te treden, omdat het gebruik van [adres 2] en [adres 3] als bedrijfs- dan wel burgerwoning in strijd is met het bestemmingsplan “Buitengebied 2012” dan wel gebruikt wordt in afwijking met de aan derde-partij verleende omgevingsvergunning van 24 juni 2010. Op grond van deze vergunning is bewoning van het pand [adres 3] door een rustende boer toegestaan en mag (dat deel van) het pand een maximale inhoud van 275 m³ hebben. Volgens eiser is geen sprake van bewoning door een rustende boer en is het pand zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning vergroot. 18. Verweerder heeft aan het bestreden besluit 2 ten grondslag gelegd dat, nu het bestemmingsplan “ [naam gebied] ” is vernietigd voor zover dit ziet op de “tweede wooneenheid rustende boer”, het gebruik van het pand als dubbele woning is toegestaan op grond van de onherroepelijke omgevingsvergunning van 24 juni 2010 met bijbehorende bouwtekeningen. Volgens verweerder valt niet in te zien dat [adres 3] slechts 275 m³ mag bedragen en enkel door een rustende boer bewoond mag worden. 19. De rechtbank overweegt dat uit vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 12 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP0510) voortvloeit dat door de vernietiging van een besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan de rechtsgevolgen van een op basis van dat plan verleende vergunning niet ongedaan worden gemaakt. De omgevingsvergunning van 24 juni 2010 vormt dus het toetsingskader voor het antwoord op de vraag welk gebruik op [adres 2] en [adres 3] is toegestaan. 20. De rechtbank stelt voorop dat het bestemmingsplan “ [naam gebied] ” specifiek voor [adres 2] , [adres 3] en [adres 1] is opgesteld ten behoeve van de bedrijfsverplaatsing van derde-partij en de mogelijkheid bevatte voor het realiseren van één bedrijfswoning en een tweede wooneenheid voor een rustende boer. Uit de omgevingsvergunning van 24 juni 2010 blijkt dat de aanvraag aan dit bestemmingsplan is getoetst en dat is geconcludeerd dat het bouwplan, voor wat betreft de inhoud van de bedrijfswoning en de inhoud van de woning voor de rustende boer, in strijd is met artikel 3.2.1, onder d, van de planregels. Tevens is in de omgevingsvergunning, onder verwijzing naar artikel 7, onder a, van de planregels, expliciet aangegeven dat het college bevoegd is ontheffing te verlenen voor wat betreft afwijkingen van maten en wordt overwogen dat het verlenen van de ontheffing ruimtelijk verantwoord wordt geacht. Voorts blijkt uit de bouwtekeningen, behorende bij de omgevingsvergunning van 24 juni 2010, dat vergunning is verleend voor een grote woning (nummer [adres 2] ), met daaraan verbonden een kleinere wooneenheid (nummer [adres 3] ). Uit de bouwtekening volgt daarnaast dat de kleinere wooneenheid bestaat uit een toilet, entree, woonkamer en woonkamer op de begane grond en een overloop, badkamer en slaapkamer op de verdieping. Aan de kleinere wooneenheid grenst op de begane grond een (alleen via een eigen toegang van buiten toegankelijk) kantoor en een afzonderlijk archief en op de verdieping een zolder/berging, aldus de bouwtekening. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet anders dan worden geconcludeerd dat de omgevingsvergunning van 24 juni 2010 is verleend voor een agrarische bedrijfswoning met een maximale inhoud van 660 m³, een tweede wooneenheid voor een rustende boer met een maximale inhoud van 275 m³ en een kantoor met zolder/berging. De ter zitting door verweerder ingenomen stelling, dat de omgevingsvergunning is verleend voor een dubbele woning in de zin van twee burgerwoningen, is gelet op het toen van toepassing zijnde bestemmingsplan en de inhoud van de omgevingsvergunning inclusief de goedgekeurde bouwtekening, onbegrijpelijk en feitelijk onjuist. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat de omgevingsvergunning van 24 juni 2010 is verleend voor een dubbele woning, in de zin van twee burgerwoningen. 21. Derde-partij heeft ter zitting verklaard dat zowel zijn dochter als haar partner ten tijde van het bestreden besluit 2, en ook ten tijde van de zitting, niet werkzaam waren in de melkveehouderij. De door hen gebruikte woning (nummer [adres 2] ) wordt dus feitelijk niet gebruikt als bedrijfswoning maar als burgerwoning. Verder heeft derde-partij verklaard dat hij ten tijde van het bestreden besluit 2 niet met pensioen was. Niet in geschil is derhalve dat nummer [adres 3] , dat wordt bewoond door derde-partij en zijn echtgenote, feitelijk niet wordt gebruikt als wooneenheid rustende boer, maar als bedrijfswoning. Het bestaande gebruik wijkt daarmee af van de omgevingsvergunning van 24 juni 2010. De rechtbank stelt vast dat het bestaande gebruik ook in strijd is met het bestemmingsplan “Buitengebied 2012” nu op grond van dit bestemmingsplan slechts één woning, zijnde een bedrijfswoning, is toegestaan. Dit betekent dat derde-partij [adres 2] en [adres 3] gebruikt en laat gebruiken in afwijking van de omgevingsvergunning van 24 juni 2010 en in strijd met het bestemmingsplan “Buitengebied 2012”. De beroepsgrond slaagt. 22. Eiser voert voorts aan dat verweerder zich in het bestreden besluit ten onrechte op het standpunt stelt dat geen sprake is van de hiervoor genoemde overtredingen, omdat het gebruik van [adres 2] en [adres 3] als burgerwoning en bedrijfswoning onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan “Buitengebied 2012” valt. 23. Op grond van het in artikel 43.2 onder a van de planregels neergelegde overgangsrecht van het bestemmingsplan “Buitengebied 2012”, voor zover hier relevant, mag het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, worden voortgezet. Ingevolge artikel 43.2 onder d is het eerste lid niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan. Op grond van het in artikel 9.2 onder a van de planregels neergelegde overgangsrecht van het voorheen geldende bestemmingsplan “ [naam gebied] ”, voor zover hier relevant, mag het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, worden voortgezet. 24. Ook deze beroepsgrond slaagt. Zoals hiervoor onder 21. is overwogen, is het bestaande gebruik van [adres 2] en [adres 3] als burgerwoning respectievelijk bedrijfswoning in strijd met het geldende bestemmingsplan “Buitengebied 2012. De rechtbank stelt verder vast dat dit gebruik ook in strijd is met het voorheen geldende bestemmingsplan “ [naam gebied] ”. Immers, op grond van dit bestemmingsplan en de hiervoor onder 15. genoemde uitspraak van de ABRvS van 29 december 2010 is slechts één woning, zijnde een bedrijfswoning, toegestaan.

Nu het gebruik van [adres 2] en [adres 3] is aangevangen in 2011 en dus na het van kracht worden van het bestemmingsplan “ [naam gebied] ”, en hiermee in strijd is, valt het gebruik niet onder de beschermende werking van het overgangsrecht, zoals neergelegd in artikel 9.2 van dat plan. Dit betekent dat het gebruik niet voldoet aan het bepaalde in artikel 43.2 van de planregels van het bestemmingsplan “Buitengebied 2012” en dat daaraan geen overgangsrechtelijke bescherming toekomt. Dat, naar verweerder stelt, bij de verlening van de omgevingsvergunning in de voorwaarden behorende bij de omgevingsvergunning van 24 juni 2010 niet is aangekruist dat gebruik van het bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan is verboden, maakt niet dat strijdig gebruik is toegestaan. Dit verbod vloeit immers rechtstreeks voort uit artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. 25. Eiser voert daarnaast aan dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de inpandige bouwactiviteiten aan [adres 3] vergunningvrij zijn op grond van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) en dat daarom geen omgevingsvergunning is vereist. 26. Deze beroepsgrond slaagt ook. De mogelijkheden van vergunningvrij bouwen worden beperkt door artikel 5, tweede lid, bijlage II van het Bor: veranderingen aan een bouwwerk zijn op grond van dat artikel niet vergunningvrij, als die veranderingen plaatsvinden in of aan een bouwwerk dat in strijd met een omgevingsvergunning is gebouwd of wordt gebruikt. Daarvan is hier sprake, zodat niet afgezien kan worden van handhaving omdat de bouwactiviteiten in dit geval vergunningvrij zouden zijn. 27. De conclusie van het voorgaande is dat een omgevingsvergunning was vereist op de voet van artikel 2.1, eerste lid, aanhef onder a en c, van de Wabo voor het bouwen en gebruiken in afwijking van de omgevingsvergunning van 24 juni 2010. Niet in geschil is dat die omgevingsvergunning ontbreekt, zodat sprake is van een overtreding. 28. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van een bestuursorgaan worden gevergd dat niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 29. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit 2 en ter zitting op het standpunt gesteld dat uit de artikelen 3.2.4 onder a en b van de planregels volgt dat twee bedrijfswoningen op [adres 2] , [adres 3] en [adres 1] zijn toegestaan. In dat verband heeft verweerder aangevoerd dat artikel 3.2.4 onder b bepaalt dat ter plaatse van de aanduiding “bedrijfswoning” tevens de ten tijde van de ter inzagelegging van het ontwerp van het bestemmingsplan aanwezige, overige bedrijfswoningen zijn toegestaan, maar dat de aanduiding (overige) “bedrijfswoning (bw)” op de plankaart is weggevallen. Bij de herziening van het bestemmingsplan zal dit voor [adres 2] , [adres 3] en [adres 1] en enkele andere percelen hersteld worden, zodat volgens verweerder sprake is van concreet zicht op legalisatie. 30. De rechtbank overweegt dat uit vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 29 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7290) voortvloeit dat voor concreet zicht op legalisatie ten minste is vereist dat een ontwerp van het bestemmingsplan, waarbinnen het gebruik waar het handhavingsverzoek op ziet past, ter inzage is gelegd. Vast staat dat ten tijde van het bestreden besluit 2 geen ontwerp van het bestemmingsplan ter inzage was gelegd of lag, zodat verweerder hierin niet kan worden gevolgd. 31. Dit betekent dat van concreet zicht op legalisatie geen sprake is. Niet gesteld of gebleken is dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van dat optreden dient te worden afgezien. 32. Tegen de hiervoor weergegeven achtergrond en na uitvoerig kritische bespreking van verweerders juridische argumentatie, heeft de rechtbank verweerder ter zitting op de man af gevraagd waarom niet handhavend is opgetreden. Een antwoord bleef uit. Vervolgens heeft derde-partij openheid van zaken gegeven en het volgende verklaard. Gedurende zes jaar heeft derde-partij met de gemeente onderhandeld over verplaatsing van zijn melkveehouderij. Derde-partij heeft toen gesproken met de ambtenaren [B] en [C] en wethouder [D] . Derde-partij en zijn echtgenote stelden als voorwaarde voor de bedrijfsverplaatsing een kavel in de nieuwe wijk. Dit was voor de gemeente onbespreekbaar. De gemeente heeft toen als oplossing een bedrijfswoning en een wooneenheid voor de rustende boer op “ [naam gebied] ” voorgesteld, maar de daarbij maximaal toegestane inhoud van respectievelijk 660 m³ en 275 m³ vormde een belemmering. De gemeente heeft toen aangedragen om achter de wooneenheid voor de rustende boer een kantoor in te tekenen op de bouwtekening zodat overeenkomstig het op te stellen bestemmingsplan een vergunning kon worden verleend, maar dat derde-partij daarna de woning zou bouwen zoals derde-partij dat wilde. Dit was onderdeel van de afspraak om de verplaatsing te realiseren. 33. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting de gang van zaken bevestigd en verklaard dat deze oplossing op initiatief van de gemeente is aangedragen. Tevens heeft de gemachtigde van verweerder verklaard zelf pas naar aanleiding van de onderhavige beroepen bekend te zijn geraakt met de gang van zaken, maar hiervan niet vanaf het begin op de hoogte te zijn geweest. Vanwege de omstandigheid dat er afspraken zijn gemaakt met derde-partij, is verweerder er alles aan gelegen om de twee woningen te legaliseren. Dit kan in het onderhavige geval door toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten derde van de Wabo, dan wel door middel van een wijziging van het bestemmingsplan. Vanwege de gemaakte afspraken is het hier bestreden besluit om handhaving te weigeren tot stand gekomen. 34. Bij deze stand van zaken kan de rechtbank niet tot een andere conclusie komen dan dat verweerder kennelijk de afspraken die de gemeente met derde-partij heeft gemaakt in het kader van de door de gemeente gewenste bedrijfsverplaatsing, bepalend heeft laten zijn voor zijn besluitvorming om binnen het bestuursrechtelijk kader niet handhavend op te treden. Van andere, gerechtvaardigde argumenten om van handhaving af te zien, is immers niet gebleken. Daarmee heeft verweerder zijn bevoegdheid om al dan niet tot handhaving over te gaan, voor een ander doel gebruikt dan waarvoor die bevoegdheid is gegeven. Verweerder heeft daarmee gehandeld in strijd met het verbod van détournement de pouvoir, zoals neergelegd in artikel 3:3 van de Awb. 35. In dat kader overweegt de rechtbank dat het op zichzelf genomen niet verkeerd is om, ter realisering van bepaalde planologische doelen, een overeenkomst te sluiten met burgers, mits dit in de openbaarheid gebeurt en deze overeenkomst juridisch houdbaar is. In dit geval is echter sprake van een situatie waarin een juridisch niet houdbare afspraak stil is gehouden, mogelijk ook voor de raad, en bewust een verkeerde voorstelling van zaken is gegeven aan zowel eiser als de rechtbank. Ook ter zitting heeft verweerder geen openheid van zaken gegeven. Pas na geruime tijd, toen verweerder geen bevredigende antwoorden kon geven op vragen van de rechtbank, heeft uiteindelijk derde-partij de ware gang van zaken beschreven.