ECLI:NL:RBMNE:2014:203

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling civiel recht kantonrechter locatie Almere Zaak- en rolnummer: 2166654 MC EXPL 13-7085 Datum vonnis: 22 januari 2014 Vonnis in de zaak van de besloten vennootschap DEBET CARD SERVICES EUROPE B.V.,gevestigd te Uden,eiseres,gemachtigde Flanderijn & Van Eck, tegen 1 [gedaagde sub 1],wonende te [woonplaats ],2.[gedaagde sub 2],wonende te[woonplaats ],gedaagden, hierna te noemen: [gedaagden] c.s.,niet verschenen. Eiseres heeft [gedaagden] c.s. gedagvaard. Tegen [gedaagden] c.s. is verstek verleend. Bij tussenvonnis van 31 juli 2013 heeft de kantonrechter eiseres in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de mogelijke toepasselijkheid van de Wet op het consumentenkrediet (Wck) en de gevolgen van toepassing van die wet. Bij akte van 28 augustus 2013 heeft eiseres zich uitgelaten. Bij tussenvonnis van 6 november 2013 is eiseres in de gelegenheid gesteld om haar stelling dat De Nederlandsche Bank haar een vrijstelling heeft verleend te bewijzen en haar verzocht om in haar akte duidelijk en eenduidig uiteen te zetten waarom het in casu niet om een krediettransactie in de zin van de WCK (flitskrediet) gaat. 2De ambtshalve beoordeling in het tussenvonnis van 31 juli 2013 2.1. Uit de stellingen van eiseres volgt dat haar vordering is gebaseerd op een op 6 februari 2013 via de website van eiseres tussen partijen gesloten, kennelijk door eiseres opgestelde, overeenkomst. Zakelijk weergegeven houdt die overeenkomst in dat eiseres aan gedaagden in bruikleen verstrekt een zogenaamde Payogo Prepaid Maestro Debet Card met een op te waarderen tegoed van maximaal € 750,00 voor de duur van 30 dagen. Het verkregen tegoed, vermeerderd met een membershipfee, dient binnen 21 dagen na opwaardering te zijn terugbetaald aan eiseres. Gedaagden hebben op 6 december 2012 de Prepaid Maestro Debet Card geactiveerd, waardoor het toegekende tegoed is opgewaardeerd op de Prepaid Maestro Debet Card. Eiseres heeft op 6 februari 2013 aan gedaagden een factuur gezonden voor het opgewaardeerde tegoed van € 750,00 en de membershipfee van € 187,50. Gedaagden schieten tekort in hun terugbetalingsverplichting jegens eiseres. Eiseres vordert op grond van de overeenkomst veroordeling tot terugbetaling van het betaalde bedrag van € 750,00, te vermeerderen met € 187,50 aan membershipfee, met de wettelijke rente, met € 140,63 aan buitengerechtelijke incassokosten, met € 35,00 aan het opstellen van een verhaalsinformatierapport en met de proceskosten. 2.2. Op 25 mei 2011 is in werking getreden de Wet van 19 mei 2011 (Stb. 2011, 246) tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten ter implementatie van Richtlijn nr. 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/103/EEG van de Raad (PbEU L 133/66). Bij die wet is onder meer aan boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) Titel 2A met opschrift consumentenkredietovereenkomsten toegevoegd en de Wet op het consumentenkrediet (Wck) gewijzigd. Titel 2A van boek 7 BW is ingevolge artikel 211a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van toepassing op kredietovereenkomsten die vanaf 25 mei 2011 zijn gesloten. De aldus gewijzigde Wck is ingevolge artikel VI van de wet van 19 mei 2011 van toepassing op kredietovereenkomsten die vanaf 25 mei 2011 zijn gesloten. 2.3. In artikel 7:57 van het BW is, voor zover van belang, een kredietovereenkomst gedefinieerd als “een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere soortgelijke betalingsfaciliteit”. 2.4. In artikel 7:73 van het BW is bepaald, dat van het bepaalde bij Titel 2A niet ten nadele van de consument kan worden afgeweken en dat de consument de hem krachtens die titel toegekende bescherming niet kan worden ontzegd, door overeenkomsten een bijzondere vorm te geven, met name door kredietopnemingen of kredietovereenkomsten die onder de Richtlijn vallen op te nemen in overeenkomsten die, door de aard of het doel ervan, buiten de werkingssfeer ervan zouden kunnen vallen. 2.5. In artikel 1, aanhef en onder a, van de Wck is het begrip “krediettransactie”, voor zover van belang, gedefinieerd als “iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat (…) door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen doet”. 2.6. In artikel 1, aanhef en onder j, van de Wck is het begrip “kredietvergoeding” gedefinieerd als: “alle beloningen en vergoedingen, in welke vorm ook, die de kredietgever (…) ter zake van een krediettransactie bedingt, in rekening brengt of aanvaardt”. 2.7. In het (gewijzigde) artikel 2 van de Wck is vervolgens bepaald, dat voor “krediettransacties waarbij de betalingen van de kredietnemer plaatsvinden binnen drie maanden nadat de geldsom ter beschikking is gesteld” (uitsluitend) de bepalingen van de artikelen 34 tot en met 36 Wck gelden. Zakelijk weergegeven komen die bepalingen er op neer, dat het de kredietgever verboden is een hogere kredietvergoeding in rekening te brengen of te bedingen dan de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding zoals ingevolge artikel 35 Wck geregeld in het Besluit kredietvergoeding. 2.8. In artikel 1, aanhef en onder e van het Besluit kredietvergoeding is het begrip “kredietvergoedingspercentage per betalingstermijn” gedefinieerd als: “de kredietvergoeding die over een betalingstermijn in rekening wordt gebracht, uitgedrukt in een percentage van het uitstaand saldo aan het begin van die betalingstermijn”. 2.9. Artikel 4 van het Besluit kredietvergoeding bepaalt: “Voor de berekening van de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding bij regelmatige afwikkeling geldt de wettelijke rente verhoogd met 12 procentpunten als het ten hoogste toegelaten effectieve kredietvergoedingspercentage op jaarbasis”. Aangezien de wettelijke rente ten tijde van het sluiten van de overeenkomst 3% bedroeg, betekent dit dat het ten hoogste toegelaten effectieve kredietvergoedingspercentage, op jaarbasis, 15 % bedraagt. 2.10. Gezien de hiervoor aangeduide bepalingen rijst de vraag of de overeenkomst waarop eiseres zich beroept een kredietovereenkomst is waarbij met een looptijd van 21 dagen € 750,00 wordt uitgeleend tegen een vergoeding van € 187,50 aan membershipfee en van € 35,00 aan het opstellen van een verhaalsinformatierapport, alsmede of en in hoeverre die transactie als een krediettransactie in de zin van de Wck moet worden aangemerkt. Als dat het geval is, lijkt een vergoeding, die in dat geval als kredietvergoeding moet worden aangemerkt, van € 187,50 en € 35,00 in strijd met de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding. 2.11. Omdat de Wck ambtshalve moet worden toegepast, dient eiseres in de gelegenheid te worden gesteld zich over het voorgaande en over de eventuele consequenties indien de Wck van toepassing is te achten, uit te laten. Daartoe zal de zaak naar de rolzitting worden verwezen. 2.12. Ter voorlichting van eiseres wordt er op gewezen dat de termijn van een eenvoudige akte volgens het rolreglement in beginsel niet wordt verlengd. 3De verdere beoordeling 3.1. In de akte van 28 augustus 2013 heeft eiseres aangevoerd dat zij geen kredietinstelling is en geen krediet heeft verleend, maar dat zij een door De Nederlandsche Bank vrijgestelde betaaldienstverlener is die de Payogo Card heeft uitgegeven. Zij stelt dat zij samenwerkt met ABN AMRO Bank N.V. als de verantwoordelijke uitgever van de Payogo Card. Eiseres valt niet onder toezicht van de Autoriteit Financiële Markten en is niet gehouden tot het toetsen en registreren van kredieten bij het Bureau Kredietregistratie te Tiel. 3.2. Bij de akte van 4 december 2013 heeft eiseres de brief van De Nederlandsche Bank van 27 januari 2012 overgelegd, waarin, zakelijk weergegeven, De Nederlandsche Bank (DNB) aan eiseres schrijft dat zij “verzoekt (…) om inschrijving van Debet Card Services Europe B.V. (verder te noemen: de Onderneming) in het register van DNB als vrijgestelde elektronischgeldinstelling zoals bedoeld in artikel 2:10d van de Wet op het financieel toezicht (Wft), juncto artikel 1c van de Vrijstellingsregeling Wft. U deelt mee dat de Onderneming voornemens is in het tweede kwartaal van dit jaar te starten met de uitgifte van een prepaid creditcard. De koper van de kaart, de kaarthouder, betaalt een geldbedrag aan de Onderneming waarna hij de kaart ontvangt en deze kan gebruiken (…) voor het doen van betalingen of geldopnames (…). De prepaid creditcard, die wordt uitgegeven in ruil voor ontvangen geld, dient om betaaltransacties te verrichten en vertegenwoordigt een vordering op de Onderneming als uitgevende instelling. De Onderneming maakt aldus haar bedrijf van het uitgeven van elektronisch geld en kwalificeert als elektronischgeldinstelling in de zin van de Wft. U verklaart voorts dat: - (…) - de Onderneming slechts elektronisch geld uitgeeft via een betaalinstrument of rekening waarop maximaal een bedrag van EUR 150,- tegelijk kan worden opgeslagen; - (…) Nu de Onderneming gemotiveerd heeft gesteld dat zij aan alle voorschriften van artikel 1c van de Vrijstellingsregeling WFT voldoet, draagt DNB op grond van artikel 1:107, tweede lid, onder a, ten tweede van de WFT, zorg voor inschrijving van de Onderneming in het in artikel 1:107, eerste lid, Wft bedoelde register.” 3.3. In voornoemde akte herhaalt eiseres dat zij als vrijgestelde betaaldienstverlener Nederlandse consumenten voorziet van een prepaid debet card die primair wordt uitgegeven door ABN AMRO Bank. Verder voert zij aan dat een flitskrediet volgens de toezichthouder AFM wordt aangeboden door illegale kredietverstrekkers actief in de Nederlandse markt, veelal vanaf een vestiging in het buitenland waarbij de aanvrager zonder noemenswaardige toetsingscriteria met een enkel sms bericht kan beschikken over een krediet binnen 10 minuten wat veelal samen gaat met verplichte afname van een borgstelling of extra verborgen kosten voor services zoals een spoedbetaling. 3.4. Omdat eiseres in nummer 2 van de dagvaarding heeft gesteld dat [gedaagden] c.s. van eiseres als tegoed op de Payogo Card een bedrag van € 750,00 heeft verkregen, moet als vaststaand worden aangenomen dat de Payogo Card op 6 december 2012 door [gedaagden] c.s. is ontvangen terwijl daarop een tegoed van € 750,00 ter beschikking is gesteld, zodat de kaarthouder vanaf het moment van activering van de kaart (eveneens op 6 december 2012) tot dat tegoed betalingen heeft kunnen doen. 3.4.1. De kantonrechter neemt verder het navolgende als vaststaand aan. 3.4.2. In de bij de dagvaarding overgelegde overeenkomst tussen partijen is opgenomen: “Artikel 1Service Provider verstrekt cliënt in verbruikleen een Payogo Prepaid Maestro Debet Card met een tegoed in waarde naar keuze van EUR 50,00 tot maximaal EUR 750,00 (…). Over het tegoed in waarde is door Cliënt aan Service Provider een vergoeding verschuldigd in de vorm van een membershipfee voor de duur van 30 dagen.Artikel 2Cliënt verplicht zich het verkregen tegoed in waarde op de Payogo Maestro Debet Card te betalen op factuur binnen 21 dagen. De eerste termijn dient ontvangen te zijn op de dag liggende 21 dagen na opwaardering van het tegoed op de Payogo Maestro Debet Card.” Blijkens artikel 3 hangt de hoogte van de membershipfee af van de hoogte van het tegoed. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van eiseres van toepassing verklaard. 3.4.3. In artikel 8 van de algemene voorwaarden van eiseres is vermeld: “De volgende vergoedingen en kosten worden berekend voor de dienstverlening met ontvangst van een factuur met keuze in vooruit betalen of achteraf. Bij keuze achteraf is sprake van een betalingstermijn van 21 dagen strikt netto. Voor gebruik van de Payogo Card zijn de kosten gerelateerd aan de hoogte van het tegoed per Payogo Card als volgt:Tegoed op Payogo Card Kosten lidmaatschap(…)EUR 750,00 EUR 187,50”. 3.4.4. Bij factuur van 6 februari 2013 is het tegoed van € 750,00 plus een membershipfee van € 187,50, samen € 937,50, in rekening gebracht onder vermelding van een betalingstermijn van 21 dagen. 3.5. Uit de vastgestelde feiten volgt dat de stelling dat eiseres Nederlandse consumenten van een prepaid debet card voorziet, in ieder geval in dit geval misleidend is, omdat in dit geval was overeengekomen dat achteraf betaald moest worden. Uit de overgelegde overeenkomst en de algemene voorwaarden volgt, dat de consument kan kiezen voor vooruit betalen (dan wordt een prepaid kaart verstrekt) en achteraf betalen. 3.5.1. Uit de vastgestelde feiten volgt ook, dat eiseres Payogo kaarten met een tegoed van maximaal € 750,00 uitgeeft en daarmee een betaalinstrument of rekening voor elektronisch geld uit lijkt te geven waarop een hoger geldbedrag kan worden opgeslagen dan de grens van € 150,00 van artikel 1c, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vrijstellingsregeling Wft. Eiseres lijkt dus ook De Nederlandsche Bank niet correct te hebben voorgelicht en er ten onrechte een beroep op gedaan te hebben dat aan haar een vrijstelling is verleend, nog daargelaten dat de verlening van de vrijstelling van WFT-toezicht niet eraan kan toe- of afdoen of een transactie een krediettransactie in de zin van de Wck is. 3.5.2. Gezien de hiervoor genoemde feiten voldoet het afgeven van een Payogo Card met een tegoed van € 750,00 waarvoor achteraf enig bedrag betaald moet worden, geheel aan de omschrijving van een kredietovereenkomst als bedoeld in artikel 7:57 in samenhang met 7:73 van het BW en aan de omschrijving van een krediettransactie als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van de Wck. De strekking is immers dat door eiseres aan gedaagde een geldsom ter beschikking wordt gesteld middels Payogo Card als betalingsfaciliteit en dat gedaagde een of meer uitgestelde betalingen aan eiseres moet doen. 3.6. Uit het voorgaande volgt, dat de Wck van toepassing is, en dat brengt mee, dat het eiseres is verboden een hogere kredietvergoeding in rekening te brengen of te bedingen dan de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding zoals ingevolge artikel 35 Wck geregeld in het Besluit kredietvergoeding. Deze ten hoogst toegelaten kredietvergoeding bedraagt op jaarbasis 15%, zodat de bedongen vergoeding van 25% (€ 187,50 voor een krediet van € 750,00) voor de periode tussen 6 december 2012 dan wel 6 februari 2013 en 28 februari 2013 daarmee in strijd is. Het met als grondslag membershipfee gevorderde bedrag van € 187,50 moet daarom worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten (€ 140,63) en verhaalsinformatierapport (€ 35,00). 3.7. Uit het voorgaande volgt dat het ter beschikking gestelde, als koopprijs aangeduide, bedrag van € 750,00 en de wettelijke rente vanaf de dag dat het ter beschikking gestelde bedrag terugbetaald had moeten zijn, kunnen worden toegewezen. 3.8. Omdat eiseres niet geheel in het gelijk wordt gesteld, bestaat aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. De kantonrechter: 4.1. veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk, in die zin dat indien de één betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, tegen bewijs van kwijting aan eiseres te betalen een bedrag van € 750,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 28 februari 2013 tot de dag van algehele voldoening; 4.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 4.3. compenseert de kosten van dit geding aldus dat elke partij belast blijft met de aan haar zijde gevallen kosten; 4.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.M. van Hoof en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2014.