ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ6586

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 13/1328 uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 april 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [verzoeker], te [woonplaats], verzoeker (gemachtigde: mr. J.M.M. Pater, advocaat te Emmeloord), en het dagelijks bestuur GGD Flevoland, verweerder (gemachtigden: mr. P.J. Schaap, advocaat te Zwolle, en K.W.L. Makarawung en R.J. ter Meulen, beiden werkzaam bij de GGD Flevoland). Bij besluit van 22 november 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder het dienstverband met verzoeker opgezegd per 1 maart 2013. Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 maart 2013. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De voorzieningenrechter: - schorst het primaire besluit tot twee weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 160,- aan verzoeker te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 944,-, te betalen aan verzoeker. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.N. Noorman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.C. van Vuren, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 april 2013. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 1. Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2. Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in een eventuele latere bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en bindt dit de rechtbank niet bij haar beslissing in die procedure. 3. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeker ten aanzien van het spoedeisend belang heeft aangevoerd dat hij door het bestreden besluit onevenredig wordt getroffen. Verzoeker heeft uiteengezet dat hij geen inkomen meer heeft en dat hij door het ontslag buiten de organisatie wordt geplaatst, waardoor er een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan. Nu verzoeker vraagt het ontslagbesluit te schorsen en heeft gemeld dat hij zo spoedig mogelijk zijn werk wil hervatten, acht de voorzieningenrechter een voldoende spoedeisend belang aanwezig. Hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat mogelijk een onomkeerbare situatie kan ontstaan naarmate verzoeker langere tijd niet werkzaam is. De vraag of door het wegvallen van het inkomen van verzoeker al dan niet een spoedeisend belang bestaat, kan in dit geval daarom onbesproken blijven. 4. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten. Bij besluit van 9 januari 2001 is verzoeker met ingang van 1 februari 2001 tot 1 februari 2002 aangesteld als ambulancechauffeur bij de sector Hulpverlening, afdeling Regionale Ambulance Voorziening Flevoland. Met ingang van 1 februari 2002 is de tijdelijke aanstelling gewijzigd in een vaste aanstelling, bij wijze van proef voor 36 uur per week, met als standplaats Emmeloord. Op beide voornoemde besluiten is de Collectieve Arbeidsvoorwaarden Regeling (CAR) voor de sector gemeenten van toepassing geacht. Bij brief van 5 november 2010 is verzoeker medegedeeld dat per 1 januari 2011 een nieuwe CAO sector Ambulancezorg (hierna: de CAO) in werking treedt, die gaat gelden voor alle ambulancediensten en hun medewerkers en dus ook voor verzoeker. Op vrijdag 19 oktober 2012 heeft er op de ambulamcepost te Emmeloord een personeelsfeest plaatsgevonden. Naar aanleiding van klachten die naar aanleiding van het personeelsfeest door een tweetal collega’s van verzoeker zijn ingediend, heeft verweerder een onderzoekscommissie ingesteld. Verzoeker is hierover per brief van 24 oktober 2012 op de hoogte gesteld. Bij besluit van 12 november 2012 is verzoeker met ingang van diezelfde dag voor de duur van één week geschorst, waarbij verzoeker de toegang tot de gebouwen en terreinen is ontzegd. Bij besluit van 19 november 2012 heeft verweerder besloten de schorsing met één week te verlengen. Bij besluit van 22 november 2012 heeft verweerder het dienstverband met verzoeker, met inachtneming van de opzegtermijn, opgezegd per 1 maart 2013. Verweerder heeft in voornoemd besluit eveneens bepaald dat verzoeker tot 1 maart 2013 geschorst blijft, onder toepassing van artikel 3.4, vierde lid, van de CAO. 5. Verzoeker heeft gesteld dat lange tijd onduidelijkheid heeft bestaan over de vraag of de bestuursrechter of de civiele rechter bevoegd was. Uiteindelijk is er, vanwege de onduidelijkheid van de rechtspositie van verzoeker, voor gekozen om in ieder geval bezwaar te maken en een verzoek om voorlopige voorziening in te stellen. Verzoeker heeft aangevoerd dat het dienstverband ten onrechte opgezegd is. Van een dringende reden kan geen sprake zijn, omdat niet onverwijld is opgezegd. Een andere grond om verzoeker te ontslaan ontbreekt, omdat geen sprake is geweest van grensoverschrijdend gedrag dan wel dusdanige gedragingen die een ontslag zouden kunnen rechtvaardigen. Verzoeker heeft geen inzage gehad in gespreksverslagen - deze zijn hem pas bij het bestreden besluit als bijlagen toegezonden -, waardoor hij noch op de hoogte was van wat hem werd verweten noch dat die verwijten zo ernstig waren dat hij daardoor zou kunnen worden ontslagen. Ook is hij zelf onvoldoende in de gelegenheid gesteld om zijn visie op het gebeurde te geven. Verzoeker heeft verder aangevoerd dat er onvoldoende rekening is gehouden met de gevolgen die het besluit voor hem heeft en dat verweerder onvoldoende heeft gedaan om het probleem op een andere manier op te lossen. 6. Verweerder heeft gesteld dat medewerkers van de GGD die, zoals verzoeker, een ambtelijke aanstelling hebben, ambtenaren zijn in de zin van artikel 1 van de Ambtenarenwet. De opzegging van het dienstverband is een eenzijdig ontslagbesluit en daarmee een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Op verzoeker is de CAO van toepassing verklaard als ambtelijke rechtspositieregeling, zodat het CAR-UWO niet langer van toepassing is. Gelet op het bepaalde in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 behoeft verweerder geen toestemming van het Uwv Werkbedrijf om verzoeker te ontslaan. Ook kan de gang naar de kantonrechter niet worden gemaakt, omdat artikel 7:615 van het Burgerlijk Wetboek (BW) daaraan in de weg staat en er bovendien geen arbeidsovereenkomst is die kan worden ontbonden. Wel kon volgens verweerder het dienstverband worden opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn genoemd in artikel 7:672 van het BW. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat, ondanks dat het CAR-UWO niet van toepassing is, in het ontslagbesluit wel is aangesloten bij dat rechtspositiereglement, in die zin dat verzoeker moet worden geacht te zijn ontslagen op grond van andere redenen, conform artikel 8:8 van het CAR-UWO. Voorts is door verweerder in het besluit van 22 november 2012 besloten dat eiser tot die tijd geschorst blijft op grond van artikel 3.4, vierde lid, van de CAO. 7. Aangezien verzoeker als ambtenaar is aangesteld en op grond van artikel 1 van de Ambtenarenwet degene die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn ‘ambtenaar’ is, heeft verzoeker naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het ambtenaarschap behouden. Met verweerder is de voorzieningenrechter daarom van oordeel dat sprake is van een eenzijdig ontslagbesluit en daarmee van een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De voorzieningenrechter is derhalve bevoegd van het geschil kennis te nemen. Dat voor de hele ambulancesector vanaf 1 januari 2011 één arbeidsvoorwaardenregeling van toepassing is verklaard en dat op grond van het in dat kader gesloten Convenant en de rechtspositieregeling ook ambulancepersoneel dat is aangesteld bij een publieke werkgever hieraan zijn gebonden, doet hier niet aan af. 8. In de Ambtenarenwet is bepaald dat het bevoegd gezag van provincies, gemeenten en waterschappen voor de ambtenaar door of vanwege deze lichamen aangesteld, onder gelijk voorbehoud voorschriften vaststelt omtrent de onderwerpen, genoemd in het eerste lid van artikel 125 van de Ambtenarenwet. In artikel 1 van de Ambtenarenwet wordt nadrukkelijk onderscheid gemaakt tussen hen die werkzaam zijn op grond van een ambtenaarrechtelijk aanstellingbesluit en zij die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Gelet op deze systematiek hebben beide aanstellingsvormen een geheel andere inbedding in het recht en zijn zij onderling niet uitwisselbaar. 9. In artikel 17, zesde lid, van de Gemeenschappelijke Regeling GGD Flevoland 2008, versie 3 september 2007, (hierna: de gemeenschappelijke regeling) staat dat het algemeen bestuur overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 125 en 134 van de Ambtenarenwet de rechtspositie regelt van de medewerkers van de organisatie die ambtenaar zijn, alsmede van de medewerkers van de organisatie die werkzaam zijn op grond van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Het voorgaande betekent dat het algemeen bestuur, met inachtneming van het bepaalde in de Ambtenarenwet en de gemeenschappelijke regeling, niet alleen de bevoegdheid toekomt de rechtspositionele regeling voor het in publieke dienst zijnde personeel vast te stellen en te wijzigen, maar daartoe ook gehouden is. Deze voorschriften moeten recht doen aan de ambtelijke verhouding tussen het bevoegde gezag en de betreffende ambtenaar. 10. Per 1 januari 2011 is de CAO in werking getreden, die is gaan gelden voor alle ambulancediensten en hun medewerkers. Om dit laatste ook te verzekeren voor de publieke werkgevers en hun werknemers, die immers niet door de algemeenverbindendverklaring aan de CAO gebonden zijn, hebben deze partijen een Convenant gesloten, zoals ook is toegelicht in de Considerans van het Convenant en in de Preambule van de CAO. De voorzieningenrechter stelt vast dat de GGD Flevoland partij is bij het Convenant. In het Convenant is vastgelegd dat iedere publieke werkgever, tevens werkgever in de zin van de CAO, zorg draagt voor tijdige en nauwkeurige omzetting van de CAO in een rechtspositionele regeling, voor het eerst per 1 januari 2011 en daarna steeds als de CAO wordt verlengd, gewijzigd of opnieuw vastgesteld. De rechtspositionele regeling dient, op grond van artikel 3 van het Convenant, steeds boek 7, titel 10, van het BW van overeenkomstige toepassing te verklaren op publieke werkgevers en werknemers. Op basis van het Convenant is de CAR-UWO aangepast in die zin dat in artikel 1:2, eerste lid, aanhef en onder i, is opgenomen dat de toepassing van de CAR-UWO is uitgesloten voor ambtenaren die onder de CAO vallen. Het bestuur van de GGD Flevoland heeft gevolg gegeven aan artikel 1 en 3 van het Convenant door de Rechtspositieregeling Ambulancezorgpersoneel GGD Flevoland (hierna: de rechtspositieregeling) vast te stellen in de vergadering van 16 december 2010. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de rechtspositieregeling maakt de CAO integraal onderdeel uit van de regeling. Op grond van artikel 2, derde lid, van de regeling is boek 7, titel 10, van het BW van overeenkomstige toepassing verklaard. 11. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zien de bepalingen van het BW die van toepassing zijn verklaard, op het ontslag uit een privaatrechtelijke arbeidsverhouding. De voorzieningenrechter acht hierbij van belang dat artikel 7:615 van het BW in de weg staat aan toepassing van boek 7, titel 10, van het BW, aangezien in dit artikel is bepaald dat de bepalingen van boek 7, titel 10, van het BW niet van toepassing zijn ten aanzien van personen in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij zij, hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening, van toepassing zijn verklaard. De voorzieningenrechter stelt vast dat de aanstelling van verzoeker tot stand gekomen is voordat verweerder is overgegaan tot het tekenen van het Convenant en het vaststellen van de rechtspositieregeling, terwijl niet door middel van een wet of verordening boek 7, titel 10, van het BW op verzoekers aanstelling van toepassing is verklaard. Ook de CAO biedt geen uitkomst ten aanzien van ontslag van een ambtenaar, omdat die eveneens ziet op werknemers in een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Zo is in artikel 3.3 van de CAO bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt door opzegging, van rechtswege, bij pensioen of door ontbinding. In artikel 3.3, eerste lid, onder b, van de CAO is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst na het verkrijgen van toestemming van het Uwv Werkbedrijf kan opzeggen met inachtneming van de voor de werkgever geldende opzegtermijn. In artikel 3.3, vierde lid, onder a, staat dat de kantonrechter kan worden verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden conform artikel 7:658 van het BW. Nu verzoeker niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is, kunnen de bepalingen uit de CAO inzake ontslag niet op verzoeker van toepassing zijn. Verweerder heeft in het besluit van 22 november 2012 daarom terecht geen gevolg gegeven aan de bepalingen uit de CAO, waarin de regels met betrekking tot het ontslag zijn opgenomen. 12. Nu de CAO en boek 7, titel 10, van het BW niet van toepassing kunnen zijn, ziet de voorzieningenrechter zich voor de vraag gesteld of het bestreden besluit op een andere, toereikende grondslag berust. De voorzieningenrechter stelt vast dat de op 16 december 2010 vastgestelde rechtspositieregeling geen regeling bevat omtrent de beëindiging van ambtelijke aanstellingen. Nu de aanstelling, zoals hierboven overwogen, niet kan worden beëindigd door toepassing van boek 7, titel 10, van het BW en de rechtspositieregeling daarnaar derhalve ten onrechte verwijst, moet worden geconcludeerd dat voor de ambtenaren die bij verweerder in dienst zijn, in het geheel geen regels gelden welke specifiek zien op de beëindiging van hun aanstelling. Daarmee heeft verweerder niet voldaan aan de verplichting die artikel 125 van de Ambtenarenwet hem oplegt. Verweerder had derhalve niet kunnen volstaan met het onverkort en zonder enig voorbehoud van toepassing verklaren van de CAO, inclusief de bepalingen van boek 7, titel 10, van het BW. Dat verweerder zich in de gemeenschappelijke regeling daartoe heeft verplicht, doet aan het voorgaande niet af, nu vaststaat dat het van toepassing verklaren van boek 7, titel 10 van het BW op de aanstelling van ambtenaren, in strijd is met artikel 7:615 van het BW en met de artikelen 1 en 125 van de Ambtenarenrecht. Voor ambtenaren zoals verzoeker heeft een en ander tot gevolg dat er een leemte bestaat in hun rechtspositieregeling met betrekking tot de gronden voor ontslag, alsmede de waarborgen en voorwaarden die daarbij hebben te gelden. In het onderhavige geval heeft deze leemte er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter toe geleid dat in het besluit van 22 november 2012 elke grondslag tot het opzeggen van het dienstverband ontbreekt. Naar voorlopig oordeel zal verweerder derhalve eerst het rechtspositiereglement moeten aanvullen met ontslagbepalingen alvorens hij tot een rechtmatig ontslag van een bij hem werkzame ambtenaar kan overgaan. De wijze waarop verweerder, zoals hierboven onder 6 is weergegeven, heeft getracht de geconstateerde leemte op te vullen, kan naar voorlopig oordeel geen stand houden, nu een ontslagbesluit moet steunen op een ingevolge artikel 125 AW vastgestelde rechtspositieregeling. 13. Voorts is gebleken dat ook aan de voorbereiding van het ontslagbesluit gebreken kleven. Verzoeker is weliswaar door de onderzoekscommissie gehoord over de klachten die over hem zijn geuit, maar hem is voorafgaand aan het bestreden besluit geen inzage verschaft in de verklaringen die door zijn collega’s zijn afgelegd. Verweerder heeft vervolgens het ontslagbesluit, dat is gebaseerd op de afgelegde verklaringen, genomen. Nu het ontslagbesluit aldus steunt op gegevens over feiten die verzoeker betreffen maar welke niet door hem zelf zijn verstrekt en verweerder verzoeker niet voorafgaand aan dat besluit over zijn voornemen heeft gehoord, heeft verweerder gehandeld in strijd met artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht. De Centrale Raad van Beroep heeft over een dergelijke omissie in zijn uitspraak van 24 januari 2013 (LJN: BY9358) geoordeeld dat het schenden van de hoorplicht onder omstandigheden niet in bezwaar kan worden hersteld. Nu voornoemde (ernstige) gebreken reeds leiden tot toewijzing van de gevraagde voorziening, komt de voorzieningenrechter niet toe aan beantwoording van de vraag of verweerder verzoeker terecht en op inhoudelijk juiste gronden ontslag heeft kunnen verlenen. 14. Gelet op het voorgaande bestaat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aanleiding om aan te nemen dat het bestreden besluit in bezwaar geen stand kan houden. Het verzoek om een voorlopige voorziening zal daarom worden toegewezen.