ECLI:NL:RBMNE:2013:7692

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 2398398 UE VERZ 13-703 ip/4217 Beschikking van 29 november 2013 in de zaak van de besloten vennootschap ISS NEDERLAND B.V., gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen ISS, verzoekende partij, gemachtigde: mr. M.C.A. te Poel, tegen: mevrouw [verweerster] , wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [verweerster], verwerende partij, gemachtigde: mr. J.J. Trap. ISS heeft op 1 oktober 2013 een verzoekschrift ingediend waarmee zij ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] vraagt. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 november 2013. Daarvan heeft de griffier aantekening gehouden. Met een faxbericht van 8 november 2013 heeft ISS aan de kantonrechter bericht dat het partijen niet is gelukt om tot een schikking te komen. Hierna is uitspraak bepaald. 2.1. [verweerster], geboren op [1959], is op 1 juli 1985 in dienst van (de rechtsvoorganger van) ISS getreden. Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 12.020,00 per maand exclusief 8% vakantietoeslag, bonus en andere emolumenten. 2.2. ISS is onderdeel van het wereldwijde en van oorsprong Deense concern ISS Facility Services. Op dit moment zijn er ongeveer 10.669 werknemers werkzaam in Nederland waarvan ongeveer 188 personen werkzaam zijn op het hoofdkantoor in De Meern. 2.3. Vanaf het jaar 2000 vervulde [verweerster] de functie van company secretary/general counsel. De taken en verantwoordelijkheden met betrekking tot labour affairs behoorden tot deze functie. Vanaf 2006 maakte [verweerster] deel uit van de directieraad van ISS Nederland. Begin 2008 is [verweerster] ook (andere) HR-taken gaan vervullen en kreeg zij de gecombineerde functie van Directeur Legal & HR. In september 2012 heeft de heer [A] (hierna: [A]), vlak na zijn aantreden als CEO, voorgesteld de functie van [verweerster] te splitsen en de HR-taken onder te brengen bij een nieuw aan te trekken HR-directeur. [verweerster] had bezwaar tegen deze splitsing. Zij heeft in september 2012 toch ingestemd met een wijziging van haar functie waarna partijen de afspraken hierover begin oktober 2012 schriftelijk hebben vastgelegd in een addendum op de arbeidsovereenkomst. Sindsdien rapporteert [verweerster] aan de CFO. [verweerster] geeft in haar huidige functie leiding aan de juridische en risk management afdeling van ISS en heeft daarnaast een aantal taken op het gebied van labour affairs. Zo onderhoudt [verweerster] het contact met de vakbonden en onderhandelt zij namens de werkgeversorganisatie OSB over de CAO. 2.4. [verweerster] is sinds 2008 als vertegenwoordiger van de werkgever voorzitter van het bestuur van het ISS Pensioenfonds (hierna: het fonds). Ook na de functiewijziging is zij voorzitter van het bestuur van dit ondernemingspensioenfonds gebleven. Het fonds is een heel klein fonds dat het pensioen van de werknemers van ISS in Nederland verzorgt die niet verplicht deelnemen in het bedrijfstakpensioenfonds voor de schoonmaak. Het fonds heeft 354 actieve deelnemers, 319 gepensioneerden en 914 oud deelnemers. Het fonds heeft de afgelopen jaren de pensioenen moeten korten en de premie moeten verhogen. ISS heeft moeten bijstorten. 2.5. Per 1 april 2013 is de nieuwe directeur HR, mevrouw [B], in dienst getreden. 2.6. Een belangrijk deel van de recente corporate legal-werkzaamheden van [verweerster] had betrekking op het realiseren van divestments van de onderdelen Pestcontrol en landscaping, Security en Arbodienst. De laatste divestment heeft [verweerster] in augustus 2013 afgerond. 2.7. Kort daarna, op 16 augustus 2013, heeft ISS aan de COR advies gevraagd over haar voornemen om de functie van [verweerster] te laten vervallen omdat zij het bedrijfseconomisch niet langer verantwoord vond om een afzonderlijke directeurspositie voor de afdeling Legal in stand te houden. ISS heeft vermeld dat zij een deel van de taken van [verweerster] wilde laten vervallen en een deel van de taken wilde onderbrengen bij de nieuwe directeur HR. Tegelijkertijd heeft ISS [verweerster] ingelicht. 2.8. De COR heeft op 6 september 2013 positief geadviseerd. De COR heeft aandacht gevraagd voor de borging van de contacten en werkzaamheden met de vakbonden en heeft aangedrongen op spoedige benoeming van een nieuwe vertegenwoordiger in het bestuur van het ISS Pensioenfonds. 2.9. ISS heeft de uitvoeringsovereenkomst met het ISS Pensioenfonds opgezegd tegen eind 2013. Op grond hiervan heeft het fonds eind september 2013 moeten besluiten om op termijn tot liquidatie over te gaan. Dit heeft tot gevolg dat een collectieve waardeoverdracht zal moeten plaatsvinden. Het bestuur van het pensioenfonds voert daarover onderhandelingen met het bedrijfstakpensioenfonds voor de schoonmaak en enkele verzekeraars. 2.10. ISS is op of omstreeks 7 maart 2013 een sociaal plan overeengekomen met de vakbonden. Dit sociaal plan is aangemeld als CAO. Het sociaal plan is van toepassing op organisatiewijzigingen die in 2013 worden doorgevoerd en waarvan partijen hebben vastgesteld dat ze onder de werkingssfeer vallen. Op grond van dit plan kan een boventallige werknemer aanspraak maken op een beëindigingsvergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule met een correctiefactor 0,9 waarbij wordt gerekend (als B-factor) met het vaste bruto maandsalaris plus vakantietoeslag, derhalve exclusief bonussen. 3Het verzoek en het verweer 3.1. ISS verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering van omstandigheden. Zij stelt dat de functie van [verweerster] door reorganisatie is vervallen. Volgens ISS is het door inkrimping van haar organisatie en door de verslechterde financiële situatie niet meer te verantwoorden dat er een aparte directiepositie voor Legal blijft bestaat. Zij stelt dat aan een belangrijk deel van de corporate legal-werkzaamheden in augustus 2013 een einde is gekomen door de afronding door [verweerster] van de laatste divestment. Daarnaast wil ISS in de toekomst een deel van de expertise op het gebied van bedrijfsrecht vanwege de complexiteit van de onderwerpen extern gaan inhuren bij gespecialiseerde juristen. ISS wenst een deel van de taken op het gebied van de labour affairs, zoals het onderhouden van contact met vakbonden en ondernemingsraden, onder te brengen bij de nieuwe directeur HR. De functie van bestuurder van het ISS Pensioenfonds wil ISS niet opnieuw invullen omdat het fonds op korte termijn geliquideerd zal worden. 3.2. ISS vraagt ontbinding per 1 januari 2014 en biedt aan [verweerster] een vergoeding overeenkomstig het sociaal plan. Deze vergoeding heeft ISS berekend op (28 x 12.981,60 x 0,9 ) € 327.136,- bruto. 3.3. [verweerster] voert gemotiveerd verweer. Zij doet in de eerste plaats een beroep op de reflexwerking van het verbod van artikel 104 van de Pensioenwet om de arbeidsovereenkomst met een bestuurder van een pensioenfonds op te zeggen. Zij voert aan dat het verzoek daarmee verband houdt. Ter illustratie voert zij aan dat zij in januari 2013 in haar hoedanigheid van bestuurder van het fonds een hevige aanvaring heeft gehad met [A] naar aanleiding van het feit dat het fonds voor 2013 een nieuw (hoger) premiepercentage wilde afspreken met ISS als werkgever en met de COR. [verweerster] voert verder aan dat ISS bij het opzeggen van de uitvoeringsovereenkomst de belangen van haar Deense aandeelhouder heeft laten prevaleren boven de belangen van de deelnemers in het fonds. 3.4. Subsidiair betwist [verweerster] de gestelde verandering van omstandigheden, de aangevoerde bedrijfseconomische reden, het vervallen van haar functie en de stelling dat voor haar geen andere passende arbeid beschikbaar is. Uiterst subsidiair betwist zij dat het sociaal plan van toepassing is en maakt zij aanspraak op een vergoeding overeenkomstig de kantonrechtersformule met toepassing van correctiefactor C = 1,7. Zij berekent deze vergoeding met meetelling van de gemiddeld verdiende bonus (naar boven afgerond) op € 800.000,- bruto. 3.5. ISS bestrijdt de stelling dat spake moet zijn van reflexwerking van het opzegverbod. Volgens ISS houdt het verzoek tot ontbinding geen enkel verband met het feit dat [verweerster] de functie van voorzitter van het fonds vervult. Zij stelt dat [verweerster] dit argument misbruikt om de ontbinding tegen te houden. 4.1. [verweerster] heeft primair een beroep gedaan op reflexwerking van het opzegverbod van artikel 104 van de Pensioenwet. Op grond van artikel 7:685 BW dient de kantonrechter te onderzoeken of het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod. In de Kamerstukken is hieromtrent opgenomen dat de kantonrechter moet controleren of de verzochte ontbinding verband houdt met de eventuele aanwezigheid van een opzegverbod. Wanneer dit het geval is dient de kantonrechter in beginsel de verzochte ontbinding af te wijzen tenzij zich andere bijzondere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen. Niet juist is de zienswijze dat slechts ruimte is voor reflexwerking van het opzegverbod indien de ontbinding wordt verzocht wegens het vervullen van de functie van bestuurder van een pensioenfonds. Het opzegverbod van artikel 104 lid 5 van de Pensioenwet is een tijdens-verbod, 4.2. Over het opzegverbod van artikel 104 van de Pensioenwet is in de memorie van toelichting (kamerstuk 2005-2006, 30412, nr.3, Tweede Kamer) de volgende bepaling opgenomen: “De regering is van mening dat het voor een goede uitoefening van de taken van besturen van pensioenfondsen en van deelnemersraden van belang is dat de leden van het bestuur en de deelnemersraad onafhankelijk van de werkgever kunnen optreden. Leden van het bestuur of een deelnemersraad moeten zich op geen enkele wijze geremd voelen in de uitoefening van hun functie. Door de uitoefening van hun taak als werknemers- of werkgevers-vertegenwoordiger in het bestuur of als werknemersvertegenwoordiger in de deelnemersraad zijn zij als werknemer kwetsbaarder dan andere werknemers. Daarom is voor deze werknemer een extra rechtsbescherming nodig, als aanvulling op de gewone arbeidsrechtelijke bescherming van elke werknemer.” 4.3. Nu het verzoek wordt gedaan tijdens de periode dat het opzegverbod van artikel 104 lid 5 van de Pensioenwet geldt moet de kantonrechter constateren dat het verzoek alleen al daarom verband houdt met een opzegverbod. Uit het voorgaande volgt dat de kantonechter het verzoek tot ontbinding in beginsel dus moet afwijzen. Hetgeen ISS heeft aangevoerd omtrent het vervallen van de functie van [verweerster] door een reorganisatie op grond van bedrijfseconomische overwegingen is naar het oordeel van de kantonrechter niet zo zwaarwegend dat toch tot ontbinding moet worden overgegaan. ISS heeft terecht aangevoerd dat zij kosten kan besparen door een directeursfunctie te laten vervallen. Zij heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat haar financiële situatie in de periode van oktober 2012, toen zij juist een extra directeursfunctie heeft ingesteld, tot augustus 2013 zodanig sterk is verslechterd dat zij genoodzaakt is de directeursfunctie van [verweerster] te laten vervallen. 4.4. Omdat het opzegverbod een tijdens-verbod is en zich in deze zaak de bijzondere situatie voordoet dat het fonds zal moeten overgaan tot liquidatie heeft de kantonrechter tijdens de mondelinge behandeling onderzocht op welke termijn [verweerster] naar verwachting van partijen haar hoedanigheid van voorzitter van het bestuur, en daarmee haar extra ontslagbescherming, zal verliezen. Volgens [verweerster] eindigt haar lidmaatschap van het bestuur pas wanneer het fonds daadwerkelijk leeg zal zijn. Zij schat dat deze toestand over ongeveer een jaar zal zijn bereikt. [verweerster] heeft aangevoerd dat het huidige bestuur van het fonds de collectieve waardeoverdracht en de uiteindelijke opheffing volledig voorbereidt en dat zij daarmee volop bezig is. Zij heeft voorts aangevoerd dat zij voor bepaalde tijd is benoemd en dat de benoeming door het verstrijken van de termijn pas eindigt per eind december 2014. ISS heeft aangevoerd dat de waardeoverdracht al per eind van dit jaar zal plaatsvinden. Zij heeft echter niet gemotiveerd betwist dat [verweerster] nog geruime tijd bestuurder van het fonds zal zijn. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat [verweerster] de bijzondere ontslagbescherming niet op zeer korte termijn zal verliezen. 4.5 De kantonrechter overweegt verder dat op grond van de stellingen van [verweerster] niet uitgesloten kan worden dat het verzoek niet alleen tijdens maar deels ook wegens het vervullen van de functie van bestuurder van het fonds is gedaan. [verweerster] heeft met overlegging van de e-mail van [A] van 16 januari 2013 aangetoond dat [A] toen heel boos was over de brief waarin zij kort daarvoor namens het fonds had aangekondigd dat het fonds de premie voor 2013 wilde verhogen en dat hij van haar eiste dat zij voortaan met hem overleg zou voeren voordat zij een dergelijke brief zou schrijven. [A] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij alleen boos was over de procedure, dat hij van leden van de directie van ISS verwacht dat zij als teamspelers opereren en dat [verweerster] dit onvoldoende had gedaan. De kantonrechter kan echter niet uitsluiten dat deze kwestie, ook al is het alleen een procedurekwestie geweest, evenals de daarop gevolgde gang van zaken rond de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst, een rol kan hebben gespeeld bij de beslissing in augustus 2013 om de functie van [verweerster] te laten vervallen en haar taken op het gebied van labour affairs onder te brengen bij de nieuwe directeur HR. 4.6 De conclusie is dat aan het opzegverbod reflexwerking toekomt en dat ISS geen bijzondere omstandigheden aannemelijk heeft kunnen maken op grond waarvan anders geoordeeld zou moeten worden. Het verzoek wordt daarom afgewezen. ISS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter: wijst het verzoek af; veroordeelt ISS in de proceskosten aan de kant van [verweerster] tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 500,- aan salaris gemachtigde. Deze beschikking is gegeven door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 november 2013.