ECLI:NL:RBMNE:2013:3317

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 2023139 UE VERZ 13-316 PK 4082 Beschikking van 3 juli 2013 inzake de besloten vennootschap VMware Netherlands B.V., gevestigd te Nieuwegein, verder ook te noemen VMware, verzoekende partij, gemachtigden: mrs. E. de Wind en E.C.A. Pronk, tegen: [verwerende partij] , wonende te Malden, verder ook te noemen [verwerende partij], verwerende partij, gemachtigde: mr. P.A. de Koningh. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift het verweerschrift de pleitnota van VMware de pleitnota van [verwerende partij] de mondelinge behandeling de brief met bijlagen van mr. De Koningh van 14 juni 2013 de brief met bijlagen van mr. De Wind van 21 juni 2013. Hierna is uitspraak bepaald. 2.1. VMware maakt deel uit van een Amerikaans softwarebedrijf met wereldwijd vestigingen, onder andere in Europa. VMware in Nederland houdt zich bezig met de marketing en verkoop van computersoftware en daarmee samenhangende producten en diensten. [verwerende partij], geboren op [geboortedatum] (thans dus 52 jaar oud), is op 4 januari 2010 bij VMware in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam als Senior Manager Partner Business Benelux. Het salaris bedroeg € 7.407,41 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag en overige emolumenten, waaronder een autovergoeding van € 1.000,-- bruto per maand en een bonus. De arbeidsovereenkomst was aangegaan voor onbepaalde tijd. De arbeidsduur bedroeg 40 uur per week. Aan [verwerende partij] zijn voorts aandelen- en optierechten toegekend, die verspreid over een periode van 4 jaar kunnen worden uitgeoefend op voorwaarde dat [verwerende partij] op dat moment in dienst is. 2.2. In de IT Acceptable Use Policy (hierna AUP) van VMware is onder meer het volgende opgenomen: “4. Users should be aware that all the data they create, transmit through and/or store on VMware corporate systems remains the property of VMware. VMware reserves the right to monitor and review your business activities to ensure compliance with our policies and guidelines, and you consent to such monitoring by your acknowledgment of and agreement to this policy. VMware may store copies of data or communications for a period of time after they are created and may delete such copies from time to time without notice.” (…) “11. The following activities are generally prohibited: (…) b. Use of VMware information systems to access, download, copy, store, or transmit material that is fraudulent, profane, obscene, intimidating, defamatory, offensive, pornographic, or otherwise unlawful or inappropriate, including any comments that would offend someone on the basis of race, age, sex, sexual orientation, religion, political beliefs, national origin, veteran status, or disability.” (…) A user found to have violated this guideline may be subject to disciplinary action, up to and including termination of employment, agreement or contract.” 2.3. In de Business Conduct Guidelines, die deel uitmaken van de arbeidsovereenkomst van [verwerende partij], is onder meer het volgende opgenomen: “We are expected to act with integrity, which means: • be honest and ethical in all of our dealings; • comply with all laws and seek help in cases of uncertainty; • adhere to all VMware policies; • be respectful of other; • be accountable, responsible and meet commitments; and • do what is right. (…) Avoid conflicts of interest Examples of potential conflicts of interest include, but are not limited to: (…) • Inadvertent disclosures of confidential information to a friend of relative who is employed by a competitor of supplier of VMware. (…) Protect VMware’s confidential and proprietary information (…) Additionally, steps must be taken to prevent inadvertent disclosure of VMware confidential or proprietary information, including but not limited to discussing any non-public or confidential information of VMware with outsiders (…)”. 2.4. Op 21 maart 2012 heeft een Benelux Managementteam meeting plaats gevonden waarbij is kenbaar gemaakt door [B] (Vice-President Sales NEMEA) dat er businessproblemen waren in die zin dat de groei onvoldoende was, waarbij [verwerende partij] is verzocht een nieuw businessplan te maken. Daartoe is een PIP (Performance Improvement Plan) opgesteld voor 6 maanden, dat niet door [verwerende partij] is ondertekend. 2.5. Op 30 maart 2012 heeft [verwerende partij] van zijn manager [C] te horen gekregen dat VMware afscheid van hem wilde nemen. Een daartoe gedaan voorstel door VMware is door [verwerende partij] afgewezen. In de daarop volgende maanden is herhaaldelijk op meetings gesproken over bijstelling van de groeitargets. 2.6. Tijdens een presentatie op 21 augustus 2012 (waarbij[B] en [A], die per 1 september 2012 de plaats van [C] zou innemen, aanwezig waren) heeft [verwerende partij] een tussenstand gepresenteerd met betrekking tot de in zijn PIP genoemde onderwerpen. 2.7. Op 5 oktober 2012 heeft [A] een e-mail verstuurd aan onder meer de mensen uit het team van [verwerende partij] met instructies en een bijlage met de business‑strategy van VMware. [verwerende partij] was op dat moment afwezig wegens een korte vakantie en zou op 8 oktober 2012 terugkeren. [verwerende partij] heeft de e-mail van [A] op 6 oktober 2012 doorgestuurd aan [C], die sinds september niet meer werkzaam was voor VMware, met de volgende tekst: “Ook een bijzondere actie ik ben twee dagen vrij en [A]. stuurt onderstaande uit Wat een lullekop :-)”. 2.8. In een e-mail van 6 oktober 2012 van [verwerende partij] aan [C] staat onder meer het volgende: “Klopt maar ik denk er juist over om niets te zeggen laat hem maar komen dat wil ik zien gebeuren ik zie de afkoopsom groeien”. 2.9. Op 22 november 2012 is [verwerende partij] uitgenodigd voor een gesprek met[B].[B] gaf daarbij aan dat de groeidoelstellingen als genoemd in het PIP niet waren gerealiseerd en dat het vertrouwen in [verwerende partij] weg was. Aan [verwerende partij] is een vaststellingsovereenkomst aangeboden, waarop afwijzend door de gemachtigde van [verwerende partij] is gereageerd. 2.10. [verwerende partij] heeft op 20 december 2012 een e-mail heeft doorgestuurd van [A] aan [C] met daarbij de volgende tekst: “Haha wat vind je van deze actie van onze RD de man heeft de intelligentie van een vlo pffff Tuurlijk bellen met [naam] geeft het antwoord? Wat een sukkel” 2.11. In een e-mail van [verwerende partij] van 11 januari 2013 aan (vertrekkend) medewerker [D] heeft hij onder meer het volgende bericht: [voornaam] de situatie van mij is niet anders dan die van jou in november het is een onprofessionele club die niet weten hoe ze met volwassen mensen moeten omgaan” en “Eigenlijk triest voor een club die 4,5 miljard US$ doet!”. 2.12. VMware heeft op 18 januari 2013 een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij deze rechtbank. De mondelinge behandeling van het verzoek zou plaatsvinden op 12 maart 2013. 2.13. Op 21 en 24 januari 2013 heeft [verwerende partij] bedrijfsinformatie doorgestuurd naar zijn privé-e-mailadres. 2.14. Begin februari 2013 bleek dat [verwerende partij] fouten had gemaakt in zijn kilometeradministratie, waardoor hij teveel compensatie benzinekosten had geclaimd. 2.15. Op 7 februari 2013 heeft VMware [verwerende partij] per e-mail onder meer bericht dat zij zijn verzoek accepteerde om thuis te blijven en met onmiddellijke ingang te stoppen met werken totdat de rechter uitspraak zou doen over het vervolg van zijn arbeidsovereenkomst. 2.16. Op 8 februari 2013 heeft [A] ontdekt dat [verwerende partij] deze e-mail heeft doorgestuurd aan [C], die inmiddels werkzaam was bij Microsoft. [verwerende partij] heeft in die e-mails onder meer het volgende geschreven: “theater van de lach volgende episode” en “Hahaha klopt voor de zoveelste keer weer een en al leugens? Kan lachen worden in de rechtbank want ze gaan dit gegarandeerd inbrengen. Ben benieuwd.” 2.17. VMware heeft vervolgens besloten de e-mailbox van [verwerende partij] aan een onderzoek te onderwerpen. Daarbij zijn de onder 2.7 tot en met 2.11 geciteerde e‑mails aangetroffen. 2.18. Op 5 maart 2013 heeft VMware [verwerende partij] op staande voet ontslagen wegens een dringende reden. Vanaf die dag zijn de salarisbetalingen aan [verwerende partij] gestaakt en zijn de optie- en aandelenrechten komen te vervallen. Het ontslag is [verwerende partij] schriftelijk bevestigd bij brief van diezelfde dag. VMware heeft vervolgens het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingetrokken. Blijkens de schriftelijke bevestiging van 5 maart 2013 is het ontslag - kort samengevat - gestoeld op belediging door [verwerende partij] van [A], het doorzenden van een e-mail van 20 december 2012 aan [C] (die op dat moment niet langer werkzaam was voor Vmware), en het doorzenden van vertrouwelijke informatie van VMware aan [C] en naar [verwerende partij] privé-e-mailadres. 2.19. [verwerende partij] heeft een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging wegens het ontbreken van een ontslagvergunning en zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van arbeid en aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon. 2.20. Bij kortgedingvonnis van 24 april 2013 heeft de kantonrechter VMware veroordeeld om aan [verwerende partij] ter zake van loon een bedrag te betalen van € 15.750,-- bruto per maand. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat hij voorshands van oordeel is dat het gedrag van [verwerende partij] niet fraai is, maar dat het in dit geval, gelet op de context waarin de opmerkingen zijn gemaakt, buitenproportioneel zou zijn om dat gedrag als dringende reden voor een ontslag op staande voet te beschouwen. De vordering tot wedertewerkstelling heeft de kantonrechter afgewezen, waarbij hij van belang heeft geacht dat gelet op het ingediende voorwaardelijk ontbindingsverzoek op korte termijn duidelijkheid zal bestaan over het al dan niet voortduren van de arbeidsovereenkomst. 3Het verzoek en het verweer 3.1. VMware verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] – voor het geval deze niet reeds is geëindigd door het ontslag op staande voet van 5 maart 2013 – te ontbinden, primair op grond van een dringende reden, subsidiair op grond van veranderingen in de omstandigheden. Samengevat voert zij daartoe het volgende aan. 3.2. Aan de dringende reden legt VMware de feiten ten grondslag die zij ook gebezigd heeft voor het ontslag op staande voet van 5 maart 2013. Aan de gewijzigde omstandigheden legt zij ten grondslag dat zij geen enkel vertrouwen meer in [verwerende partij] heeft. Zij voert daartoe aan dat hij zijn targets niet haalde. Dit bleek al in 2010, maar is pas later tot het hogere management doorgedrongen. De leidinggevende van [verwerende partij], [C], was namelijk een vriend van hem en hield hem de hand boven het hoofd, zo bleek later. [C] heeft [verwerende partij] ook aangenomen. De beoordeling over 2010 en 2011 van [verwerende partij] bleek achteraf veel te positief. [verwerende partij] stuurde de mensen aan wie hij leiding gaf niet goed aan, en ontnam hen daarmee de kans om een hoge bonus te verdienen. De variabele beloning kon namelijk oplopen tot 40% van het vaste salaris. Op 21 maart 2012 is deze situatie met [verwerende partij] besproken. Hij bleek niet aanspreekbaar. Hij weet de problemen aan de markt en aan de organisatie, maar niet aan zichzelf. Hij was niet bereid om zich in te zetten voor verbetering. VMware heeft vervolgens op 30 maart 2012 aangegeven de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] te willen beëindigen. Omdat [verwerende partij] daarmee niet instemde, is met hem afgesproken dat hij gedurende 6 maanden op basis van een verbeterplan, een PIP (performance improvement plan) zou kunnen laten zien dat hij zijn functie wel aankon. Dit is hem niet gelukt: zijn persoonlijke groeitargets heeft hij niet behaald, de groei van de Benelux Partner Business kwam in de periode 2010 tot het eerste kwartaal van 2012 ruim onder het gemiddelde van NEMEA uit, van de groeitargets van 22% was slechts 2% gerealiseerd, de teamperformance liet een dalende lijn zien, de zgn. transactiebusiness met een waarde van minder dan $ 20.000 was in het 1e kwartaal van 2012 slechts met 2% gegroeid, de business met een waarde van tussen de $ 20.000 en $ 50.000 was echter geslonken met 28%, de OEM-business was slechts 1% gegroeid, en de groei van klanten bedroeg slechts 7%, een neerwaartse trend ten opzichte van de voorafgaande periode. Alle 9 werknemers aan wie [verwerende partij] leiding gaf waren ontevreden over hem, iemand had zelfs om die reden ontslag genomen. Een belangrijke klant van de VMware had aangegeven dat [verwerende partij] zich in een bespreking onprofessioneel had opgesteld. Vervolgens heeft VMware aan [verwerende partij] in een bespreking rond 22 november 2012 andermaal meegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst met hem wil beëindigen. Zij heeft hem daarbij een beëindigingsvoorstel gedaan, welk voorstel [verwerende partij] niet heeft aanvaard. In dat gesprek heeft zij [verwerende partij] ook aangeboden om "betaald thuis te zitten", welk aanbod hij niet heeft aanvaard. 3.3. [verwerende partij] voert verweer. Hij verzoekt het ontbindingsverzoek af te wijzen, hoewel hij tevens aangeeft dat het daadwerkelijk voortzetten van de arbeidsrelatie wel "lastig" zal zijn. Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt hij een direct opeisbare vergoeding toe te kennen conform de kantonrechtersformule, waarbij C = 4 (ruim € 400.000,--). Hij verzoekt daarbij rekening te houden met de enorm hoge juridische kosten die hij heeft moeten maken, mede vanwege het kort geding en het door VMware ingetrokken ontbindingsverzoek, en met het feit dat hij een aanzienlijk bedrag (ruim € 56.000,--) mis zal lopen ter zake van toegekende aandelen- en optierechten. [verwerende partij] verzoekt de vergoeding met een bedrag van ruim € 200.000,-- te verhogen indien VMware hem houdt aan het non-concurrentiebeding. Voor zover nodig zal de kantonrechter in het navolgende op het verweer van [verwerende partij] ingaan. 4.1. Partijen (m.n. VMware) hebben een (zeer) grote hoeveelheid stukken overgelegd. Voor zover naar die stukken is verwezen zonder dat duidelijk is aangegeven welke passage het betreft, heeft de kantonrechter gelet op vaste jurisprudentie van de HR op die stukken geen acht geslagen. 4.2. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod, hetgeen niet het geval is. 4.3. Het ontbindingsverzoek is op de eerste grond, een dringende reden, niet toewijsbaar. De kantonrechter sluit zich aan bij hetgeen in het kortgedingvonnis (rov. 4.3 tot en met 4.5) daaromtrent is overwogen. 4.4. Met betrekking tot de gewijzigde omstandigheden als ontbindingsgrond overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de processtukken en uit hetgeen ter zitting naar voren is gekomen is voldoende aannemelijk dat de arbeidsrelatie onherstelbaar is verstoord. De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat [verwerende partij] een leidinggevende functie had, juist onder het niveau van het hogere management, en dat het voor een goed functioneren van een onderneming vereist is dat binnen het management geen sprake is van al te grote persoonlijke conflicten en/of wantrouwen. Deze omstandigheid doet zich hier echter wel voor. De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden, en wel per 15 juli 2013. 4.5. Of aan [verwerende partij] een ontbindingsvergoeding moet worden toegekend, hangt af van de vraag in wiens risicosfeer de reden van ontbinding is gelegen en of (en zo ja in hoeverre) het ontstaan van deze situatie aan VMware dan wel aan [verwerende partij] te wijten is geweest. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. 4.6. De kantonrechter stelt voorop dat in het geval de stelling van VMware dat de beoordelingen door [C] van [verwerende partij] inderdaad te positief zijn geweest, dit voor risico komt van VMware. [verwerende partij] mocht derhalve op de juistheid van die beoordelingen afgaan. Dit zou anders kunnen zijn in het geval [verwerende partij] met [C] wat betreft die beoordelingen heeft samengespannen, maar dat is in deze procedure niet aannemelijk geworden. [verwerende partij] heeft betwist dat hij met [C] bevriend was, en VMware heeft haar stelling niet nader onderbouwd. Ook overigens heeft VMware een dergelijke samenspanning niet aannemelijk gemaakt. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat VMware de stelling van [verwerende partij], dat[B] toegang had tot zijn beoordelingen alsmede tot de bedrijfsresultaten van diens team (die bij die beoordelingen een rol hebben gespeeld), onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Indien die beoordelingen – gelet op de bedrijfsresultaten – beduidend te gunstig zijn geweest, had[B] dat dus kunnen zien. 4.7. Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende aannemelijk dat de mededeling aan [verwerende partij] op 30 maart 2012, dat VMware had besloten de arbeidsovereenkomst beëindigen, voor [verwerende partij] uit de lucht is komen vallen. VMware heeft weliswaar gesteld dat [verwerende partij] in de bijeenkomst van 21 maart 2012 geen bereidheid toonde om de resultaten van de Partner Business te verbeteren, maar zij heeft dit niet nader onderbouwd. 4.8. De kantonrechter neemt verder in aanmerking dat VMware op 22 november 2012 eenzijdig in feite een verdere voortzetting van de arbeidsrelatie onmogelijk heeft gemaakt. Zij heeft toen immers voor de tweede maal aangekondigd de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen, en er daarbij op aangedrongen dat hij niet meer op kantoor zou verschijnen. In zoverre komt aan het weinig fraaie gedrag van [verwerende partij] in zijn eerdergenoemde e-mails aan [C] wat minder gewicht toe in zijn nadeel. Het e-mailbericht van 6 oktober 2012 was op 22 november 2012 immers nog niet bekend, de andere e-mailberichten van [verwerende partij] dateren van na die datum. 4.9. Voorts is van belang of de aan [verwerende partij] in zijn eerdergenoemd PIP opgelegde targets reëel zijn. Partijen verschillen daarover van mening. Hetgeen VMware over de totstandkoming van het PIP door verwijzing naar e-mailcorrespondentie heeft gesteld zal de kantonrechter buiten beschouwing laten. VMware heeft ten onrechte met een algemene verwijzing naar die (uitgebreide) correspondentie volstaan. Van instemming door [verwerende partij] met die targets is in ieder geval niet gebleken. 4.10. Het is onder deze omstandigheden aan VMware om aannemelijk te maken dat de gestelde targets redelijk zijn. Zij heeft die redelijkheid slechts matig onderbouwd. De verwijzing naar de (betere) resultaten in andere regio's zegt op zich onvoldoende. Voor het overige heeft VMware volstaan met een nauwelijks nader toegelichte verwijzing naar diverse door haar overgelegde financiële stukken, in het Engels gesteld en doorspekt met allerhande niet toegelichte afkortingen. 4.11. Anderzijds neemt de kantonrechter echter in aanmerking dat [verwerende partij] op een hoge (commerciële) positie werkzaam was, tegen een vrij hoog vast salaris met de mogelijkheid dit aan de hand van het behalen van targets met ongeveer 2/3 te verhogen, binnen een (mede in Nederland gevestigd) Amerikaans bedrijf. Deze omstandigheden brengen mee dat [verwerende partij] er rekening mee had behoren te houden dat de arbeidsovereenkomst, ook als hij het daar niet mee eens is, eindigt indien hij de commerciële targets niet haalt, ook als deze wellicht wat aan de hoge kant zijn en ook als aan hem geen (al te) grote verwijten kunnen worden gemaakt. 4.12. De discussie met betrekking tot de in het PIP opgelegde targets zal de kantonrechter daarom verder in het midden laten. 4.13. De kritiek van VMware, dat de medewerkers van [verwerende partij] zeer ontevreden over hem waren omdat hij hen de mogelijkheid ontnam de maximale bonus te behalen, en dat een medewerker zelfs vanwege [verwerende partij] is vertrokken, heeft zij overigens onvoldoende aannemelijk gemaakt. Zij heeft deze kritiek niet nader (bijvoorbeeld aan de hand van verklaringen van die medewerkers) onderbouwd, terwijl [verwerende partij] die kritiek wel heeft weersproken. De anonieme citaten ter zitting kunnen niet als een dergelijke onderbouwing gelden. Ontbindingsvergoeding 4.14. Al met al is de kantonrechter van oordeel dat het billijk is dat aan [verwerende partij] een vergoeding wordt toegekend conform de kantonrechtersformule, waarbij de factor C gesteld zal worden op 1. 4.15. Conform de toelichting bij de kantonrechtersformule zal de kantonrechter geen rekening houden met de autokostenvergoeding van € 1.000,-- per maand. Nu VMware ter zitting heeft verklaard dat zij [verwerende partij] met ingang van de ontbindingsdatum niet zal houden aan het non-concurrentiebeding, zal de kantonrechter met dat beding geen rekening houden bij de vaststelling van de vergoeding. De kantonrechter ziet evenmin aanleiding een aparte vergoeding toe te kennen voor de kosten van juridische bijstand, nog daargelaten dat deze mede betrekking hebben op andere procedures dan de onderhavige. Commissies en bonussen 4.16. VMware heeft [verwerende partij] gedurende het dienstverband commissies en bonussen betaald. VMware betoogt dat de commissies niet dienen te worden meegenomen bij de berekening van de B-factor, waartoe zij verwijst naar kantonrechter Haarlem, 17 juli 2009 (JAR 2009, 225). Artikel 4 van de arbeidsovereenkomst ("Bonus/Commissions") bepaalt dat [verwerende partij] op grond van het zgn. Employer’s Compensation Plan per jaar recht heeft op een vergoeding van € 64.000,-- indien hij 100% van zijn "incentive goals" behaalt. De kantonrechter: stelt VMware in de gelegenheid uiterlijk 12 juli 2013 het verzoek in te trekken; en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken: - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 juli 2013; - kent aan [verwerende partij] ten laste van VMware een direct opeisbare vergoeding toe van € 87.500,-- bruto en veroordeelt VMware tot betaling van deze vergoeding aan [verwerende partij]; - compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen; en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken: veroordeelt VMware in de proceskosten aan de zijde van [verwerende partij], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,-- aan salaris gemachtigde. Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2013.