ECLI:NL:RBMID:2010:BO3015

vonnis RECHTBANK MIDDELBURG " \* MERGEFORMAT Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 71094 / HA ZA 09-693 Vonnis van 29 september 2010 in de zaak van de rechtspersoonlijkheid bezittende VERENIGING VAN EIGENAARS FLATGEBOUW BOULEVARD BANKERT 280 TOT EN MET 308 (EVEN NUMMERS) EN KENAU HASSELAARSTRAAT 71 TOT EN MET 165 (ONEVEN NUMMERS) TE VLISSINGEN (BLOK B), handelend onder de naam V.V.E. RESIDENCE BANKERT, gevestigd te Vlissingen, eiseres, advocaat: mr. E.H.A. Schute te Serooskerke, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE VLISSINGEN, gevestigd te Vlissingen, gedaagde, advocaat: mr. U.T. Hoekstra te Middelburg. Partijen zullen hierna de VVE en de gemeente genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding; - de conclusie van antwoord; - de conclusie van repliek; - de conclusie van dupliek.

Het onroerende goed van de VVE omvat een perceel grond ter grootte van ruim 30 aren aan de Boulevard Bankert te Vlissingen. Op dit perceel bevinden zich een appartementsgebouw met winkels en appartementen, en twee horecabedrijven met terras. Onder het perceel is een kelder met bergingen en parkeerplaatsen (hierna: de parkeergarage). Het niet-bebouwde gedeelte van het perceel, dat op de parkeergarage is gelegen, is bekend onder de naam “Plaza”. In 1986 hebben de gemeente en de rechtsvoorgangster van de VVE (Ontwikkelings- en Exploitatiemaatschappij Vlissingen B.V., hierna: de vennootschap) een overeenkomst gesloten, waarin afspraken zijn gemaakt over de Plaza. De parkeergarage heeft een betonnen dak met daarop een bitumenlaag. Dit dak behoort tot het onroerende goed van de VVE. Op grond van de overeenkomst draagt de VVE de zorg voor de instandhouding, vernieuwing, reparatie en onderhoud van het dak met de bitumenlaag. Op het dak heeft de gemeente een vloer van tegels gelegd. Deze tegels liggen in een frame van rubber. Op grond van de overeenkomst draagt de gemeente de zorg voor de instandhouding, vernieuwing, reparatie en onderhoud van de bestrating. Bij onderhoud aan of vernieuwing van de bitumenlaag moet de tegelvloer met rubber frames geheel of gedeeltelijk worden verwijderd en teruggeplaatst. Op grond van de overeenkomst dient de gemeente voor het verwijderen en terugplaatsen zorg te dragen en komen de kosten hiervan voor rekening van de VVE. In artikel 5 van de overeenkomst is – onder meer – het volgende opgenomen: 1. Partijen stellen vast dat de Plaza, met uitzondering van de twee gebouwde paviljoens, openbaar zal zijn in de zin van de Wegenwet. 2. Deze openbaarheid, betreft het gebruik en de toegankelijkheid van de Plaza door en voor een ieder overeenkomstig de bestemming als voetgangersgebied, inhoudende die functies die in Vlissingen in het algemeen en op de boulevards met hun toeristisch-recreatieve bestemming in het bijzonder voor voetgangersgebieden gebruikelijk zijn en door de gemeente plegen te worden toegelaten, een en ander met inachtneming van de toepasselijke publiekrechtelijke voorschriften. 5. De gemeente vrijwaart de vennootschap voor alle schade die aan de, de vennootschap toebehorende, onderdelen van de Plaza als bedoeld in artikel 1, de onderliggende constructies daaronder mede begrepen, mocht worden toegebracht, indien en voorzover het schade betreft tot het veroorzaken waarvan de openbaarheid van de Plaza de mogelijkheid heeft geschapen.

De VVE vordert, samengevat, dat zal worden verklaard bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat de gemeente gehouden is om aan de VVE te vergoeden 50% van alle kosten die de VVE moet maken ter vervanging of ter reparatie van het bitumendak van de parkeergarage annex bergingen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten. De VVE stelt, met een beroep op artikel 5 lid 5 van de overeenkomst en op de redelijkheid en billijkheid, dat de gemeente financieel moet bijdragen in de kosten van onderhoud en vervanging van de bitumenlaag. De bitumenlaag is aan extra dan wel snellere slijtage onderhevig als gevolg van het gebruik van de Plaza als openbaar gebied. Er is sprake van regelmatige en soms zeer intensieve belasting. Er zijn op de Plaza evenementen, waarbij veel mensen op de Plaza staan en lopen. Voorts wordt over de Plaza gereden door skaters en met bromfietsen, motoren en scooters. Bij deze belasting drukken de rubber frames in het bitumen, waardoor beschadigingen in het bitumen worden aangebracht. Deze beschadigingen ontstaan ook door tegelbreuk. De VVE verwijst naar een rapport van Bouwwinkel Zeeland. De schade betreft primair de schade die te maken heeft met eerdere vervanging van of reparaties aan de bitumenlaag ten gevolge van het openbaar gebruik van het garagedak. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de kosten van het opnemen en terugplaatsen van de tegelvloer, aangezien dat als gevolg van de openbaarheid van de Plaza meer zal voorkomen. De exacte schade is niet vast te stellen, maar de VVE acht het redelijk en billijk de schade gelijk te stellen aan 50% van de kosten die de VVE moet maken ter vervanging of reparatie van de bitumenlaag. De gemeente voert als verweer het volgende aan. Primair concludeert de gemeente tot niet-ontvankelijkheid van de VVE. De VVE is een niet-bestaande partij, want zij staat niet als zodanig ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het gebruik van een andere dan de statutaire naam is niet toelaatbaar. De VVE is verantwoordelijk voor de dagvaarding en heeft de gemeente ten onrechte met onduidelijkheid en een executierisico opgezadeld. Subsidiair concludeert de gemeente tot afwijzing van de vorderingen. De gemeente betwist allereerst dat de bitumenlaag onderhevig is aan extra slijtage en voorts dat sprake is van snellere dan wel extra slijtage als gevolg van de openbare bestemming. De (constructie van de) Plaza is berekend op openbaarheid en dus op belasting door (grote aantallen) voetgangers en incidentele belasting door bijvoorbeeld scooters en brommers. De gestelde extra slijtage dient op grond van artikel 5 lid 2 van de overeenkomst als normaal te worden beschouwd en vormt geen schade in de zin van artikel 5 lid 5 van de overeenkomst. Bovendien is de onderhavige bitumenlaag meer dan twintig jaar oud. De levensduur van bitumen bedraagt 15 tot 20 jaar, dus de kosten van vervanging moeten toch worden gemaakt. Er bestaat derhalve geen aanleiding, ook niet op grond van de redelijkheid en billijkheid, dat de gemeente de kosten voor gebruikelijk onderhoud voor haar rekening neemt. Ten aanzien van de schade stelt de gemeente dat de verstrekte gegevens onvolledig en ontoereikend zijn. Zij betwist dat de kosten van het opnemen en terugplaatsen van de tegelvloer in de toekomst hoger zullen zijn. Tot slot wijst de gemeente erop dat het petitum vaag en onvoldoende bepaald is.

Ontvankelijkheid Ingevolge artikel 45, derde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevat een exploot de naam van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt. De naam van een rechtspersoon is zijn statutaire naam. De op het exploot van dagvaarding vermelde naam ‘V.V.E. Residence Banckert’ is – volgens de VVE – de handelsnaam van de rechtspersoon ‘Vereniging van eigenaars flatgebouw Boulevard Banckert 280 tot en met 308 (even nummers) en Kenau Hasselaarstraat 71 tot en met 165 (oneven nummers) te Vlissingen (blok B)’. Het exploot van dagvaarding voldoet derhalve niet aan de wettelijke eisen. In beginsel leidt dit gebrek tot niet-ontvankelijkheid van de VVE. Bij conclusie van repliek heeft de VVE voormeld gebrek hersteld door te stellen dat, voor zover formeel nodig, de eisende partij moet worden geacht te zijn de partij genoemd in de splitsingsakte. Ten aanzien van de toelaatbaarheid van deze rectificatie overweegt de rechtbank als volgt. Uit de stukken blijkt ten eerste dat er voorafgaand aan de onderhavige procedure zowel mondeling als schriftelijk contact tussen partijen is geweest. Dat heeft er kennelijk toe geleid dat de gemeente onderzoek heeft gedaan naar de onderhoudstoestand van de Plaza, waarop zou worden overgegaan tot herstel van enkele losliggende tegels. Ten tweede is in de dagvaarding onder 1 en 2 een beschrijving van het onroerende goed van de VVE gegeven. Ten derde is het rapport van Bouwwinkel Zeeland, dat als productie 2 bij dagvaarding is overgelegd, gericht aan ‘V.V.E. Residence Banckert, t.a.v. dhr. [A.], Kenau Hasselaarstraat [adres], [adres] Vlissingen’. Onder deze omstandigheden was voor de gemeente voldoende kenbaar wie met de partijaanduiding ‘V.V.E. Residence Banckert’ werd bedoeld en gaat de rechtbank voorbij aan het standpunt van de gemeente dat zij niet goed weet en wist welke appartementen tot de VVE behoren. Daarnaast is niet gesteld of gebleken dat de gemeente door de vergissing bij de partijaanduiding en de tijdige rectificatie daarvan is benadeeld of in haar verdediging is geschaad. De gemeente kan zich niet beroepen op risico’s ten aanzien van de rechtskracht van de uitspraak en executieperikelen als gevolg van de verkeerde tenaamstelling. Deze potentiële bezwaren worden nu juist door de rectificatie weggenomen. Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat de rectificatie toelaatbaar is en dat de VVE ontvankelijk is in haar vorderingen. De rechtbank merkt “Banckert” aan als een kennelijke schrijffout. Uit de overgelegde splitsingsakte en het uittreksel uit het handelsregister, in weerwil van het overgelegde huishoudelijk reglement, blijkt dat de juiste schrijfwijze “Bankert” is. Zoals reeds in de kop van dit vonnis is weergegeven, geldt derhalve als eiseres in de onderhavige procedure: de rechtspersoonlijkheid bezittende ‘Vereniging van eigenaars flatgebouw Boulevard Bankert 280 tot en met 308 (even nummers) en Kenau Hasselaarstraat 71 tot en met 165 (oneven nummers) te Vlissingen (blok B)’, handelend onder de naam ‘V.V.E. Residence Bankert’. Inhoudelijk Het inhoudelijke geschil betreft de vraag of de gemeente moet bijdragen in de vervangings- of reparatiekosten van het bitumendak van de parkeergarage. Deze kosten zijn volgens de VVE toegenomen dan wel zullen toenemen doordat de bitumenlaag door regelmatige en soms zeer intensieve belasting van de Plaza sneller dan gebruikelijk slijt. De VVE heeft allereerst een beroep gedaan op artikel 5 lid 5 van de overeenkomst. Anders dan de gemeente heeft aangevoerd, volgt hieruit niet dat de schade het gevolg moet zijn van onrechtmatig handelen. Vereist is dat de ontstane schade voortkomt uit de openstelling van de Plaza als voetgangersgebied. Tussen partijen is niet in geschil dat de belasting door voetgangers en gemotoriseerd verkeer – wat er van de intensiteit hiervan ook zij – samenhangt met de openbaarheid van de Plaza. Indien en voor zover deze belasting zorgt voor versnelde slijtage van het bitumendak, is daarom sprake van schade als bedoeld in artikel 5 lid 5. Derhalve moet worden vastgesteld in hoeverre het bitumendak sneller slijt of is gesleten dan in de (fictieve) situatie waarin de Plaza niet als voetgangersgebied was opengesteld. Ter onderbouwing van de gestelde slijtage heeft de VVE verwezen naar een rapport van Bouwwinkel Zeeland. De rechtbank constateert dat dit rapport betrekking heeft op de betegeling van de Plaza. Een van de conclusies is dat onderhoud aan de betegeling nodig is om de conditie en waterdichtheid van de dakbedekking in redelijkheid zeker te stellen. Uit het rapport blijkt echter niet dat de geconstateerde gebreken aan de betegeling daadwerkelijk tot beschadiging van de dakbedekking hebben geleid. Gelet hierop heeft de VVE onvoldoende onderbouwd dat als gevolg van versnelde slijtage van de bitumenlaag extra kosten gemaakt zijn of gemaakt zullen moeten worden. Dat geldt temeer nu de huidige bitumenlaag reeds meer dan twintig jaar oud is, terwijl partijen het erover eens zijn dat de levensduur van bitumen ongeveer twintig jaar is. Vervolgens komt de rechtbank toe aan het beroep van de VVE op de redelijkheid en billijkheid. De VVE heeft erop gewezen dat het toerisme sinds 1986 sterk is toegenomen, waardoor het dak van de parkeergarage als onderdeel van de boulevard intensiever wordt belast. Niet gebleken is echter dat de gestelde intensievere belasting heeft geleid tot versnelde slijtage van het bitumendak (zie 4.6), zodat van extra onderhoudskosten geen sprake is. In de redelijkheid en billijkheid kan daarom geen reden zijn gelegen om af te wijken van de overeenkomst, waarin expliciet is bepaald dat de (reguliere) onderhoudskosten van het bitumendak voor rekening van de VVE komen. Het feit dat de VVE in 1986 geen partij was bij de overeenkomst, maakt dit niet anders. Gelet op artikel 8 van de overeenkomst is de VVE in dezelfde mate als haar rechtsvoorgangster aan de betreffende bepalingen uit de overeenkomst gebonden. Op grond van het bovenstaande zullen de vorderingen worden afgewezen. De rechtbank zal de VVE als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op: - vast recht - salaris advocaat totaal € 262,00 € 904,00 € 1.166,00 (2,0 punt * tarief II à € 452,00) De wettelijke rente over dit bedrag is, anders dan de gemeente heeft gevorderd, toewijsbaar met ingang van 14 dagen na de datum van dit vonnis. De VVE moet een reële kans worden geboden te voldoen aan de proceskostenveroordeling. De door de gemeente gevorderde nakosten zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.

De rechtbank - wijst de vorderingen af; - veroordeelt de VVE in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.166,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 14 dagen na de datum van dit vonnis; - verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; - veroordeelt de VVE in de nakosten, begroot op € 199,00 bij betekening en op € 131,00 zonder betekening. Dit vonnis is gewezen door mrs. M.M. Steenbeek, H.A. Witsiers en M.L. Ruiter en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2010.