ECLI:NL:RBMID:2010:BN9817

beschikking RECHTBANK MIDDELBURG Sector civiel recht zaaknummer / rekestnummer: 72020 / HA RK 10-25 Beschikking van 13 augustus 2010 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon ZEELAND SEAPORTS, gevestigd en kantoorhoudende te Terneuzen, verzoekster, advocaat mr. A.C. van Langen te Rotterdam en mr. J.W. van Koeveringe te Middelburg, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MARTENS HAVENONTVANGSTINSTALLATIES VLISSINGEN B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Nieuwdorp, gemeente Borsele, verweerster, advocaat mr. C.J. IJdema te Middelburg. Partijen worden verder aangeduid als Zeeland Seaports en Martens. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift, met producties, - het verweerschrift, met producties, - de mondelinge behandeling van 1 juli 2010, - de pleitnotitie van de zijde van mr. Van Koeveringe. 2.1. Zeeland Seaports is havenbeheerder van de havens van Vlissingen en Terneuzen. Op grond van de Wet voorkoming verontreiniging door schepen (Wvvs) heeft zij de taak om er zorg voor te dragen dat er een toereikende voorziening is voor het in ontvangst nemen, opslaan en verwerken van scheepsafval en andere schadelijke stoffen. De dienst tot inzameling van scheepsafval wordt beschouwd als een Deab (Dienst van economisch en algemeen belang). 2.2. De exploitant van een schip dat een haven aandoet, voldoet een bijdrage in de kosten van het in die haven in ontvangst nemen, opslaan en verwerken van scheepsafval aan Zeeland Seaports. Deze betaalt vervolgens de kosten van het daadwerkelijk ingezameld scheepsafval aan de inzamelaar waarmee een overeenkomst is gesloten. 2.3. Bij besluit van 22 december 2004 heeft Zeeland Seaports Martens aangewezen als bedrijf met havenontvangstvoorziening voor oliehoudend scheepsafval en klein chemisch afval. Vervolgens heeft Zeeland Seaports begin 2006 besloten om de inzameling van scheepsafval en andere schadelijke stoffen in de havens van het beheersgebied van Zeeland Seaports openbaar aan te besteden. 2.4. Bij vonnis van de voorzieningenrechter in deze rechtbank van 7 november 2006 is Zeeland Seaports een gebod opgelegd om die aanbestedingsprocedure te staken. Voorts is Zeeland Seaports bij dat vonnis veroordeeld de onderhandelingen met Martens te goeder trouw voort te zetten. Dit heeft geresulteerd in een op 14 mei 2007 gesloten overeenkomst ter zake het in ontvangst nemen, opslaan en verwerken van scheepsafval in de havens van Vlissingen en Terneuzen (verder: de Overeenkomst), als bedoeld in artikel 6a lid 4 Wvvs. De Overeenkomst is op 1 januari 2010 geëindigd. 2.5. Op 12 februari 2009 heeft Zeeland Seaports een niet-openbare Europese procedure aangekondigd met betrekking tot de opdracht voor de inzameling van scheepsafval voor de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012. Martens heeft op de betreffende aanbesteding ingeschreven, maar de opdracht is niet aan haar gegund. 3. Het verzoek en het verweer daartegen 3.1. Zeeland Seaports heeft verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen. Zij stelt hiertoe het volgende. De vergoeding die Zeeland Seaports op basis van de Overeenkomst voor de inzameling van scheepsafval aan Martens verschuldigd is wordt rechtstreeks uit staatsmiddelen voldaan. Conform het zogeheten Altmark-arrest van het Europese Hof van Justitie is een financiële compensatie door de overheid aan een onderneming belast met een Deab geen staatssteun als bedoeld in artikel 87 lid 1 EG (nader: onverenigbare staatssteun) wanneer die financiering beperkt blijft tot een compensatie van de meerkosten die de onderneming maakt voor de openbare dienstverplichtingen. Daarvoor gelden vier cumulatieve vereisten, waarvan de laatste twee het belangrijkste zijn: - er mag geen sprake zijn van overcompensatie (de compensatie mag niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdend met de inkomsten en een redelijke winst); - wanneer niet wordt gekozen voor een openbare aanbesteding, moet de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld aan de hand van kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, belast met openbare dienstverplichting, zou hebben gemaakt. Zeeland Seaports stelt dat de met Martens overeengekomen tarieven kunnen worden gezien als een compensatie voor de kosten van inzameling van scheepsafval, verhoogd met een redelijke winst. Indien de compensatie door Zeeland Seaports hoger zou zijn dan deze kosten en redelijke winst, dan zou dat leiden tot overcompensatie en daarmee dus tot onverenigbare staatssteun. Zeeland Seaports wenst uitdrukkelijk geen staatssteun te verlenen. Conform de Europese regelgeving dient vóóraf aan de verlening van compensatie beoordeeld te worden of er sprake is van overcompensatie. Met het vaststellen van de tarieven is echter niet gegarandeerd dat gedurende de looptijd van de Overeenkomst geen sprake zal zijn van overcompensatie of dat geen overcompensatie zal optreden. Immers, ook gedurende de looptijd van de Overeenkomst mag geen overcompensatie plaatsvinden. Ter voorkoming van onverenigbare staatssteun dienen overheidsorganen zich ervan te vergewissen dat de toegekende compensatie niet leidt tot onverenigbare staatssteun. Daarom zijn overheidsorganen verplicht om op geregelde tijdstippen te controleren of er geen sprake is van overcompensatie. In het kader van een niet-openbare aanbesteding voor de inzameling van scheepsafval voor de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012 heeft Martens voor een aanzienlijk lager bedrag ingeschreven dan gedurende de loop van de Overeenkomst heeft gegolden (1,2 tegenover – nog afgezien van redelijke winst – 1,6 miljoen). Door dit grote verschil is er aanleiding te veronderstellen dat de tarieven in de Overeenkomst niet zijn gebaseerd op redelijke kosten van en/of redelijke winst, zodat er sprake is van een redelijk vermoeden van onverenigbare staatssteun, althans dat gedurende de looptijd van de Overeenkomst een overcompensatie is ontstaan, die leidt of zal leiden tot onverenigbare staatssteun. Indien en voor zover er sprake zou zijn van onverenigbare staatssteun, is Zeeland Seaports van mening dat zij onverschuldigd heeft betaald en dat zij gerechtigd is hetgeen onverschuldigd is betaald, terug te vorderen. Om de hoogte van de vordering te bepalen is een onderzoek naar de kosten, opbrengsten en winst noodzakelijk. Voor het onderzoek van de vraag of er gedurende de looptijd van de Overeenkomst sprake is geweest van overcompensatie, dient door een onafhankelijke deskundige een onderzoek te worden ingesteld naar: - de kosten die bij het beheer van de Deab, zijnde de inzameling van scheepsafval, worden gemaakt, althans de kosten die met de inzameling verband houden; - de inkomsten die met de inzameling van scheepsafval verband houden; - de berekening van de redelijke winst. Indien er een verdenking van onverenigbare staatssteun wordt geuit - en het bewijs kan niet door die partij worden geleverd omdat dit niet in haar bezit is – is de nationale rechter gehouden gebruik te maken van alle procedurele middelen die hem door het nationale recht ter beschikking worden gesteld, om dit bewijs te verkrijgen. Daarom is het noodzakelijk dat er een onderzoek wordt ingesteld naar de boeken en jaarstukken van Martens (in groepsverband). 3.2. Martens voert verweer. Zij stelt dat het verzoek niet ter zake dienend is. Martens wil, mede gelet op de belasting voor haar administratieve organisatie, niet meewerken aan een onderzoek als daar geen gegronde reden voor is. Die reden is er niet. De Overeenkomst voldoet aan de Altmark-criteria, zodat gegeven is dat er geen sprake is van onverenigbare staatssteun. Controle op overcompensatie is dan ook niet aan de orde. Subsidiair geldt dat Zeeland Seaports geen vordering heeft op Martens, zodat ook om die reden het verzoek niet ter zake dienend is. 3.2.1. Ter onderbouwing voert Martens het volgende aan. De Wvvs vormt de implementatie van het MARPOL-verdrag. Op grond van dit verdrag is de beheerder van een haven verantwoordelijk voor de aanwezigheid van voldoende havenontvangstvoorzieningen. De beheerders zijn vrij in de wijze waarop zij daarin willen voorzien. Bij besluit van 22 december 2004 heeft Zeeland Seaports Martens op grond van artikel 6 lid 9 van Wvvs voor de periode van 1 januari 2005 tot 1 januari 2010 aangewezen als bedrijf met havenontvangstvoorziening voor oliehoudend scheepsafval en KGA. Daarnaast wees zij Delta Milieu Gevaarlijk Afval B.V. (DMGA) en Transport- en Containerbedrijf Wielemaker B.V. (Wielemaker) aan als havenontvangstvoorziening voor vuilnis. In 2006 heeft Zeeland Seaports het plan opgevat om de afgifte van scheepsafval op een andere wijze dan tot dan toe gebruikelijk was te organiseren, met het uitdrukkelijke doel om de afgifte te stimuleren. Zeeland Seaports wilde daarbij het in ontvangst nemen, opslaan en verwerken van het scheepsafval overlaten aan één houder van een havenontvangst-voorziening. Uiteindelijk heeft Zeeland Seaports - na tussenkomst van de voorzieningenrechter - de aanbestedingsprocedure die zij wilde volgen gestaakt en een overeenkomst gesloten met Martens. Om administratieve redenen is overeengekomen dat Martens als hoofdaannemer zou fungeren en DMGA en Wielemaker als onderaannemer. 3.2.2. Martens voert aan dat conform het Altmark-arrest een compensatie voor een openbare dienst niet is aan te merken als staatssteun als voldaan wordt aan de in dat arrest genoemde criteria. Wanneer niet aan die criteria wordt voldaan, is sprake van staatsteun. Deze steun is evenwel geoorloofd als wordt voldaan aan de voorwaarden van de Vrijstellingsbeschikking. In dat geval hoeft de compensatie niet te worden gemeld. Wordt ook niet voldaan aan de voorwaarden van de Vrijstellingsbeschikking, dan kan de compensatie onder de werking van de Kaderregeling vallen. In dat geval is ook sprake van geoorloofde staatssteun, maar moet de compensatie wel vooraf worden gemeld. Wordt niet voldaan aan de Altmark-criteria en valt de compensatie niet binnen de kaders van de Vrijstellingsbeschikking of de Kaderregeling, dan moet de steun op grond van artikel 88 lid 3 EG-Verdrag vooraf aan de Europese Commissie worden gemeld. Het is dan aan de Commissie om te bepalen of de steun geoorloofd is. Bij overeenkomst van 14 mei 2007 zijn partijen overeengekomen dat Martens voor het verlenen van de door haar verrichte diensten de tarieven zou rekenen die als bijlage 4 bij de overeenkomst zijn gehecht. Artikel 4 lid 3 van de overeenkomst bepaalt dat deze tarieven vanaf januari 2008 jaarlijks in januari worden geïndexeerd. Martens voert aan dat aan alle criteria van het Altmark-arrest is voldaan. Indien Zeeland Seaports van mening is dat de overeenkomst niet voldoet aan alle criteria van het Altmark-arrest, had zij op grond van de Vrijstellingsbeschikking een regeling ter voorkoming van overcompensatie moeten opnemen in de overeenkomst of had zij de overeenkomst moeten melden bij de Europese Commissie. Dat heeft zij niet gedaan. Zeeland Seaports heeft derhalve jegens Martens op zijn minst het vertrouwen gewekt dat de overeenkomst voldeed aan de Altmark-criteria, althans dat zij zelf van mening was dat dit het geval was en dat zij dit op zijn minst beoogde. Volgens Martens is er geen enkele grondslag voor het instellen van een onderzoek zoals door Zeeland Seaport beoogd. Een overeenkomst om voor een bepaalde periode tegen een vaste prijs een dienst te verrichten of een goed te leveren kan zeker marktconform zijn, ook al is ten tijde van het leveren van het goed of het verrichten van de dienst de prijs gestegen of gedaald. Een dergelijke overeenkomst is niet in strijd met de Altmark-criteria. Uit dit arrest volgt niet dat een vergoeding op basis van nacalculatie overeengekomen moet worden, in die zin dat aan het eind van elk jaar of aan het einde van de looptijd van het contract op basis van vooraf vastgestelde parameters en op basis van de daadwerkelijke kosten de uiteindelijke vergoeding wordt bepaald. Zeeland Seaports heeft met opzet niet gekozen voor een vergoeding op deze basis. Zij wilde Martens stimuleren om zoveel mogelijk afval in te zamelen en juist daarom is de compensatie gebaseerd op een te verwachten hoeveelheid in te zamelen afval. Die hoeveelheid was meer dan het dubbele van de hoeveelheid die in de jaren daarvoor was opgehaald. Martens had echter geen enkele garantie dat de verwachte hoeveelheid daadwerkelijk zou worden gehaald. Wanneer het zou tegenvallen, dan zou dit – gezien artikel 4 lid 2 2e volzin van de Overeenkomst – voor rekening van Martens blijven. Martens werd derhalve genoodzaakt een risico te nemen en heeft dat gedaan. Als het dan vervolgens goed uitpakt, betekent dat niet dat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst de prijs niet marktconform was en er mitsdien staatssteun is verleend. Martens benadrukt dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst uitvoerig onderzoek is gedaan naar de kostenstructuur. Martens heeft daarbij volledig inzicht gegeven in deze kosten, terwijl de accountant van Zeeland Seaports deze cijfers heeft gecontroleerd. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat wijzigende omstandigheden in dit geval wel zouden kunnen leiden tot overcompensatie en ongeoorloofde staatssteun, stelt Martens dat de overeenkomst hieromtrent niets regelt. Op grond van de overeenkomst kan derhalve geen vordering tot terugbetaling ontstaan. Er zou alleen een vordering tot terugbetaling kunnen ontstaan als vastgesteld wordt dat de overeenkomst is aangegaan in strijd met het bepaalde in artikel 87 e.v. EG-verdrag en mitsdien nietig is. Dat oordeel is echter voorbehouden aan de Europese Commissie. Het is aan de Commissie om eventueel een terugvorderings-beschikking op te leggen aan Zeeland Seaports. Dat Martens in het kader van de aanbestedingsprocedure voor de opdracht voor de periode na 1 januari 2010 tegen een aanmerkelijk lager bedrag heeft ingeschreven dan het bedrag dat in 2007 is overeengekomen, wordt veroorzaakt doordat de situatie ten tijde van de aanbesteding een heel andere is dan de situatie ten tijde van het aangaan van het contract in 2007. Het is absoluut geen aanwijzing dat Martens een veel te hoge compensatie heeft ontvangen voor de afgelopen periode. Dat is ook feitelijk niet het geval. Gelet op de vragen die Zeeland Seaports wil laten stellen, is het duidelijk dat een onderzoek vergt dat Martens inzage geeft in haar boekhouding. Martens is daartoe niet bereid en stelt dat zij daartoe ook niet gehouden kan worden. Mede op grond hiervan dient het verzoek te worden afgewezen. Op grond van artikel 162 Rv kan de rechter in de loop van een geding openlegging bevelen van de boeken, bescheiden en geschriften. 4.1. Het onderhavige verzoek strekt tot het houden van een voorlopig deskundigen-onderzoek. Een dergelijk onderzoek kan dienen ter voorbereiding en/of ondersteuning van een procedure en in het bijzonder om te kunnen beoordelen of het zinvol is om een procedure aan te gaan dan wel voort te zetten. 4.2. De rechtbank stelt voorop dat een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek in beginsel toewijsbaar is, indien het voldoende concreet en ter zake dienend is en feiten bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige. Een dergelijk verzoek zal dan ook slechts worden afgewezen indien de rechter op grond van feiten en/of omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid een voorlopig deskundigen-onderzoek te verlangen – bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten – of als hij van oordeel is dat het verzoek op een ander zwaarwegend geoordeeld bezwaar dient af te stuiten. Tot slot geldt bij dit alles dat de verzoeker bij het houden van een voorlopig deskundigen-bericht een (voldoende) rechtens te respecteren belang dient te hebben (3:303 BW). 4.3. In deze zaak dient het beoogde voorlopig deskundigenbericht er – zo blijkt uit de stellingen van Zeeland Seaports – toe om haar in staat te stellen te beoordelen of de tarieven die zij destijds met Martens is overeengekomen wellicht gedurende de loop van de overeenkomst hebben geleid tot overcompensatie. Indien en voor zover dat het geval blijkt te zijn, zou sprake zijn van onverenigbare staatssteun – waarvan zij zich uitdrukkelijk wenst te distantiëren – en zou er in de visie van Zeeland Seaports grond (kunnen) zijn voor het starten van een procedure tegen Martens ter zake van onverschuldigde betaling. Om de hoogte van een zodanige vordering te bepalen is een onderzoek naar de kosten, opbrengsten en winst noodzakelijk. Zeeland Seaports wenst dat een deskundige – te weten een registeraccountant, die deskundig is op het gebied van verlening van staatssteun – onderzoek zal doen door nadere bestudering van de boeken en jaarstukken van Martens. Aangezien Martens is verbonden met een aantal andere vennootschappen, dienen de aan de deskundige voor te leggen vragen op het niveau van de volledige groep te worden beantwoord, aldus Zeeland Seaports. 4.4. Het debat tussen partijen stelt aan de orde de vraag of – zoals Zeeland Seaports stelt en Martens betwist – op het overheidsorgaan dat een overeenkomst sluit met een onderneming ter zake de uitvoering van een openbare dienstverlening de verplichting rust om niet alleen vóórafgaand aan het toekennen van compensatie voor het uitvoeren van de openbare dienstverlening te beoordelen of er sprake is van overcompensatie, maar dat zij dat óók gedurende – en zelfs nog na – de looptijd van de Overeenkomst dient te (blijven) beoordelen. Voorts stelt het debat – subsidiair, te weten voor het geval de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord – aan de orde de vraag of, indien vastgesteld wordt dat op enig moment overcompensatie is opgetreden, een dergelijke vaststelling ertoe leidt dat het overheidsorgaan, ook wanneer daaromtrent in de overeenkomst niets is bepaald, jegens de begunstigde onderneming een vordering heeft uit hoofde van onverschuldigde betaling. Zeeland Seaports meent dat die vragen beide bevestigend moeten worden beantwoord; Martens betwist dat. 4.5. Voormelde vragen lenen zich niet voor beantwoording in deze procedure. Binnen de kaders van deze procedure is slechts aan de orde de vraag of er reden is voor afwijzing van het verzochte deskundigenonderzoek. De rechtbank overweegt hieromtrent het navolgende. 4.6. Uit het Altmark-arrest blijkt dat een compensatie voor een openbare dienst niet als staatssteun wordt aangemerkt, als wordt voldaan aan de volgende criteria: - de begunstigde onderneming moet daadwerkelijk met de uitvoering van de openbare dienstverlening zijn belast en die verplichtingen moeten duidelijk zijn omschreven; - de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, moeten vooraf op objectieve en doorzichtige wijze zijn vastgesteld; - er mag geen sprake zijn van overcompensatie (de compensatie mag niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdend met de inkomsten en een redelijke winst). In het geval dat niet wordt gekozen voor een openbare aanbesteding, komt daar als extra criterium bij dat de (noodzakelijke) compensatie moet worden vastgesteld aan de hand van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, belast met openbare dienstverplichting, zou hebben gemaakt. 4.7. Zeeland Seaports grondt haar stelling dat zij gehouden is zich niet alleen voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst, maar ook gedurende de looptijd daarvan en zelfs achteraf, te vergewissen of de door haar aan de opdrachtnemer toegekende compensatie niet leidt (c.q. heeft geleid) tot onverenigbare staatssteun op artikel 13 van de Beschikking van de Commissie van 28 november 2005 (nader: de Vrijstellingsbeschikking) en op artikel 20 van de Communautaire Kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst (nader: de Kaderregeling). Met vaststelling van de tarieven voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst is niet gegarandeerd dat gedurende de looptijd van de Overeenkomst geen sprake zou zijn van overcompensatie of dat geen overcompensatie zou optreden, aldus Zeeland Seaports. 4.8. Als onbetwist staat tussen partijen vast dat zij, voordat zij overeenstemming hebben bereikt over de voor de gedurende de Overeenkomst geldende tarieven voor de verschillende soorten in te zamelen scheepsafval, uitgebreid onderzoek hebben gedaan naar de (verwachte) kosten en opbrengsten, dat toen ook de redelijke winst is bepaald, dat aan de hand van een benchmark is gecontroleerd of de berekende tarieven eventueel afweken van tarieven die in andere havens werden berekend en dat de accountant van Zeeland Seaports bij dit proces betrokken is geweest. Beide partijen waren er indertijd van overtuigd dat de Overeenkomst in alle opzichten voldeed aan de Altmark-criteria. De Overeenkomst bevat geen regeling voor bijstelling van de tarieven in het geval de vooraf ingeschatte omstandigheden anders zouden uitpakken. Evenmin bevat de Overeenkomst een garantie ten behoeve van Martens voor het geval de verwachte hoeveelheden afval niet zouden worden gerealiseerd. 4.9. Uit aantekening 5 bij de Vrijstellingsbeschikking blijkt dat de Vrijstellings- beschikking alleen geldt voor compensatie voor de openbare dienst, voor zover deze als staatssteun is aan te merken. Wanneer aan de criteria van het Altmark-arrest (aangehaald in aantekening 3 van de Vrijstellingsbeschikking) is voldaan, is de compensatie voor de openbare dienst niet als staatssteun aan te merken en zijn de artikelen 87 en 88 van het Verdrag niet van toepassing. 4.10. Uit artikel 2 (laatste volzin) van de Kaderregeling blijkt dat het doel van die Kaderregeling is om uiteen te zetten onder welke voorwaarden staatssteun (als in de Vrijstellingsbeschikking bedoeld) op grond van artikel 86 lid 2 EG met de gemeenschappelijke markt verenigbaar kan worden verklaard. Ook hier geldt dus dat deze regeling slechts van toepassing is als sprake is van staatssteun. 4.11. Uit het vorenstaande volgt dat de Vrijstellingsbeschikking noch de Kaderregeling van toepassing is in een situatie waarin de tussen het overheidsorgaan en de begunstigde onderneming gesloten overeenkomst voldoet aan de Altmark-criteria. Dat het overheidsorgaan gehouden is om tijdens de duur van een overeenkomst te blijven controleren of de overeenkomst nog steeds voldoet aan de Altmark-criteria, blijkt niet uit voormelde regelingen. Ook valt dat niet uit het Altmark-arrest af te leiden. De rechtbank 5.1. wijst het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek af, 5.2. veroordeelt Zeeland Seaports in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Martens begroot op € 1.167,00. Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2010.?