ECLI:NL:RBMID:2010:BN5581

RECHTBANK MIDDELBURG

Sector bestuursrecht

AWB nummer: 10/656 VV

Uitspraak van de voorzieningenrechter voor bestuursrechtelijke zaken

op het verzoek om toepassing van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (voorlopige voorziening)

inzake

Stichting Isaac Beeckman Academie,

Statutair gevestigd te Kapelle,

verzoekster,

gemachtigde mr. W. Pors, advocaat te 's-Gravenhage,

tegen

de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap,

gevestigd te Zoetermeer,

verweerder.

I. Procesverloop

Verweerder heeft bij besluit van 11 juni 2010 (het bestreden besluit) de door hem eerder voor het schooljaar 2009-2010 toegekende aanvullende bekostiging eerste schooljaar en de bekostiging eerste vijf maanden voor personeels- en exploitatiekosten 2009-2010 alsnog op nihil gesteld.

Hiertegen heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het verzoek is op 24 augustus 2010 behandeld ter zitting. Voor verzoekster is daar verschenen haar voorzitter [naam], bijgestaan door verzoeksters gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. R. Kurvink, juridisch medewerker van Dienst Uitvoering Onderwijs, onderdeel van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.

II. Overwegingen

1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

2. De voorzieningenrechter ziet zich in de eerste plaats voor de vraag gesteld of de rechtbank bevoegd is in de hoofdzaak. Het verzoek om voorlopige voorziening is aanvankelijk ingediend bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De voorzitter van de Afdeling heeft het verzoek doorgezonden naar de rechtbank als bevoegde instantie omdat geen sprake was van een bestreden besluit waartegen ingevolge artikel 105 van de Wet op het voortgezet onderwijs (hierna: Wvo) beroep bij de Afdeling openstaat.

3. Voor de voorzieningenrechter staat vooralsnog niet vast of inderdaad geen sprake is van een dergelijk besluit. Ingevolge artikel 105 van de Wvo staat tegen een besluit als bedoeld in de artikelen 83, 85a, 89 en 104 van de Wvo beroep open bij de Afdeling.

4. Het bestreden besluit is blijkens de aanhef gebaseerd op artikel 96d van de Wvo. Dit artikel bepaalt in het tweede lid dat in geval van het verstrekken van aanvullende bekostiging als bedoeld in artikel 85a of artikel 89 het Rijk aan het desbetreffende bevoegd gezag het bedrag van deze bekostiging verstrekt.

5. Het bestreden besluit behelst de wijziging van besluiten van - zoals hieronder nader wordt uiteengezet - 20 augustus 2009 en 21 september 2009. Bij deze besluiten is uitdrukkelijk op grond van de op artikel 85a, eerste lid, van de Wvo en artikel 89, eerste lid, van de Wvo gebaseerde Regeling aanvullende bekostiging nevenvestiging en start- en aanvullende bekostiging nieuwe school (Stcrt. 23 juli 2008, nummer 140, hierna: de Regeling) aanvullende bekostiging toegekend voor het eerste schooljaar 2009-2010. Deze besluiten zijn derhalve besluiten ingevolge de artikelen 85a en 89 van de Wvo. Het bestreden besluit betreft een besluit tot wijziging van deze besluiten. Uit dien hoofde dient dit besluit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter eveneens aangemerkt te worden als een besluit in de zin van artikel 85a en artikel 89. Dat het bestreden besluit mede is gebaseerd op artikel 4:49 van de Awb doet daar niet aan af.

6. Nu de Afdeling echter het verzoek om voorlopige voorziening heeft doorgezonden naar de rechtbank en zowel verzoekster als verweerder ter zitting hebben meegedeeld dat zij het bestreden besluit uitsluitend zien als een besluit op grond van artikel 4:49 van de Awb en uit dien hoofde menen dat de rechtbank bevoegd is, ziet de voorzieningenrechter, mede gelet op het spoedeisend karakter daarvan, aanleiding om inhoudelijk op het verzoek om voorlopige voorziening in te gaan.

7. Bij besluit van 4 december 2008 heeft verweerder het Plan van Scholen 2009-2010-2011 vastgesteld. Daarbij is naar aanleiding van een door verzoekster ingediende aanvraag de Isaac Beeckman Academie te Kapelle met een havo- en een atheneumafdeling (hierna: de school) op dit Plan van Scholen geplaatst. Dit besluit is bekend gemaakt in de Staatscourant van 22 december 2008.

8. Bij brief van 26 februari 2009 heeft verweerder de plaatsing op het Plan van Scholen aan verzoekster bekendgemaakt. Daarbij heeft verweerder tevens meegedeeld dat de bekostiging aanvangt op 1 augustus 2009.

9. Bij besluit van 15 april 2009 heeft verweerder aan verzoekster op grond van artikel 5, tweede lid, van de Regeling een zogenaamde startbekostiging exploitatiekosten toegekend. In dit besluit werd verzoekster tevens geïnformeerd over bekostiging op grond van de Regeling, waarvoor zij in de maand augustus 2009 het Overzicht financiële beschikkingen zal ontvangen.

10. Bij verweerders financiële beschikkingen van 20 augustus 2009 is aan verzoekster op grond van de Regeling toegekend:

- aanvullende bekostiging nieuwe school eerste schooljaar voor de periode van 1

augustus 2009 tot 1 januari 2010 ad € 76.686,98

- bekostiging nieuwe school eerste schooljaar personeel voor de periode 1 augustus 2009 tot 1 januari 2010 ad € 253.614,94

- bekostiging nieuwe school eerste schooljaar exploitatie voor de periode van 1 augustus 2009 tot 1 januari 2010 exploitatie ad € 37.371,41.

11. Bij besluit van 21 september 2009 heeft verweerder voornoemde bedragen voor de aanvullende bekostiging nieuwe school eerste schooljaar en de bekostiging nieuwe school eerste schooljaar personeel herzien en alsnog bepaald op respectievelijk € 80.045,87 en

€ 264.723,25.

12. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bij voornoemde besluiten toegekende aanvullende bekostiging eerste schooljaar 2009-2010 en de bekostiging voor personeelskosten en exploitatiekosten eerste vijf maanden 2009-2010 (periode 1 augustus 2009 tot 1 januari 2010) alsnog vastgesteld op nihil. In het bestreden besluit is deze op nihil stelling aangeduid als wijziging van de besluiten van 15 april 2009 en 21 september 2009. Nu het besluit van 15 april 2009 slechts de toekenning van de startbekostiging betreft, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat, zoals verweerder ook ter zitting heeft meegedeeld, in plaats van het besluit van 15 april 2009 gelezen moet worden de besluiten van 20 augustus 2009.

Verweerder heeft hiertoe besloten op de grond dat de school in het schooljaar 2009-2010 nog niet door leerlingen is bezocht en dat de onderwijsactiviteiten dus niet per 1 augustus 2009 zijn aangevangen. Gelet op artikel 84, eerste lid, van de Wvo is er dan in het schooljaar 2009 geen aanspraak op genoemde bekostigingen. Om van het “geven van onderwijs” in de zin van artikel 84, eerste lid van de Wvo te kunnen spreken moet sprake zijn van een schoolgebouw, een directie, leerkrachten, onderwijsleermiddelen en leerlingen aan wie dat aangeboden onderwijs wordt gegeven. Op de peildatum 1 oktober 2009 waren geen leerlingen ingeschreven.

Tevens heeft verweerder bij het bestreden besluit aangekondigd de onverschuldigde betaalde bedragen van deze bekostigingen te zijner tijd te verrekenen met de aanvangsbekostiging voor de periode 1 augustus 2010 tot 1 januari 2011.

Ter zitting en in zijn brief van 18 augustus 2010 aan de voorzieningenrechter heeft verweerder meegedeeld dat de verrekening pas zal plaatsvinden als de school aanspraak maakt op bekostiging voor het kalenderjaar 2011, gerelateerd aan het aantal leerlingen op 1 oktober 2010.

Tenslotte heeft verweerder besloten dat de school in het kalenderjaar 2010 verder geen aanspraak op bekostiging heeft, uitgezonderd de bekostiging lesmateriaal voor het schooljaar 2010-2011.

13. Verzoekster stelt dat zij als gevolg van het bestreden besluit niet de financiële middelen heeft om het onderwijs aan de inmiddels 80 bij haar ingeschreven leerlingen in het komende schooljaar 2010-2011, te verzorgen en de school in stand te houden. Zij heeft de eerder voor het jaar 2009-2010 toegekende bekostiging reeds (gedeeltelijk) besteed. Verzoekster betwist niet dat er in het schooljaar 2009-2010 nog geen onderwijs aan leerlingen is gegeven. Zij meent echter dat zij wel aanspraak heeft op het gedeelte van de bekostiging bestaande uit de zogenaamde “vaste voet” voor personeels- en exploitatiekosten. Het “vaste deel” van de bekostiging genoemd in artikel 84, derde lid, van de Wvo voor wat betreft de personeelskosten en voor wat betreft de exploitatiekosten in artikel 86, derde lid, onder a, van de Wvo is niet gerelateerd aan het aantal leerlingen. De ratio daarvan is dat er verschillende kosten zijn die onafhankelijk van het aantal leerlingen gewoon doorlopen.

Volgens verzoekster is uitsluitend in de artikelen 64 tot en met 74 van de Wvo, zoals die gold tot 1 augustus 2008, de grondslag voor de aanspraak en aanvang van de bekostiging geregeld. Op grond daarvan en het daarop gebaseerde besluit van 26 februari 2009 staat vast dat de bekostiging op 1 augustus 2009 aanvangt. Ook doet zich niet een van de limitatief omschreven omstandigheden voor op grond waarvan een school kan worden opgeheven. Uit die bepalingen kan niet worden afgeleid dat de bekostiging van een school kan worden beëindigd wanneer de school op de teldatum in het eerste bekostigingsjaar geen leerlingen heeft.

Volgens verzoekster is het bestreden besluit evident in strijd met artikel 3:4 van de Awb en met het vertrouwensbeginsel, omdat geen rekening is gehouden met de grote financiële moeilijkheden, waarin verzoekster verkeert als gevolg van het bestreden besluit en het feit dat dit besluit vijfeneenhalve maand te laat is genomen. Verzoekster wijst er in dit verband - kort samengevat - op dat de uitbetaalde bekostiging is besteed ten behoeve van de school en dat verweerder daarmee bekend kon zijn. Voorts wijst verzoekster op door verweerder gestelde eisen, die noopten tot het gebruiken van de uitbetaalde bekostiging. Verzoekster verzet zich tevens tegen het standpunt van verweerder dat de school in het kalenderjaar 2010, behalve voor het lesmateriaal 2010-2011, verder geen aanspraak op bekostiging heeft. Verzoekster stelt dat daardoor dubbel wordt verrekend, omdat zij niet alleen niet de vaste en variabele kosten krijgt over de periodes van 1 augustus 2009 tot 1 januari 2010 en 1 januari 2010 tot 1 augustus 2010, maar ook niet over de periode van 1 augustus 2010 tot 1 januari 2011. Voor die laatste periode heeft zij wèl recht op bekostiging omdat de school met ingang van september 2010 van start gaat met 80 leerlingen.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

14. De voorzieningenrechter stelt vast dat er voor het komend schooljaar 2010-2011 80 leerlingen zijn ingeschreven bij de school en dat verzoekster - mits de financiële omstandigheden van verzoekster dat toelaten - vanaf het begin van het schooljaar in september 2010 met het onderwijs aan die leerlingen zal beginnen. Niet in geschil is dat verzoekster onder die omstandigheden aanspraak heeft op bekostiging op grond van de Regeling voor de periode van 1 augustus 2010 tot 1 januari 2011.

15. Met het bestreden besluit heeft verweerder de eerder op grond van de Regeling toegekende bekostiging voor de periode van 1 augustus 2009 tot 1 januari 2010 op nihil gesteld. Voorts heeft hij aangekondigd die al uitbetaalde bekostiging te zijner tijd te gaan verrekenen en wel in het kader van de vaststelling van de bekostiging voor het kalenderjaar 2011 aan de hand van het aantal leerlingen op de school op 1 oktober 2010. Tenslotte heeft hij bepaald dat de school, afgezien van de bekostiging van het lesmateriaal voor het schooljaar 2010-2011, geen recht meer heeft op bekostiging voor het kalenderjaar 2010.

16. Verweerder heeft ter zitting laatstgenoemd onderdeel van het besluit nader toegelicht. Dit onderdeel houdt in dat de bij de besluiten van 20 augustus 2009 en 21 september 2009 toegekende en uitbetaalde bekostiging voor de periode 1 augustus 2009 tot 1 januari 2010 alsnog wordt toegerekend aan de periode 1 augustus 2010 tot 1 januari 2011. Verzoekster dient derhalve de al eerder uitbetaalde bekostiging te gebruiken voor het onderwijs in de eerste vijf maanden - 1 augustus 2010 tot 1 januari 2011 - van het schooljaar 2010-2011. Daarvan uitgaande ontvangt verzoekster geen bekostiging meer voor die periode in 2010. Daarnaast heeft verzoekster over de periode van 1 januari 2010 tot 1 augustus 2010 ook geen aanspraak op bekostiging omdat er toen geen onderwijs werd gegeven.

17. Het vorenstaande betekent dat verweerder feitelijk reeds nu de al eerder toegekende bekostiging verrekent met de bekostiging voor de periode 1 augustus 2010 tot 1 januari 2011.

Dat is in strijd met zijn eigen aankondiging in het bestreden besluit, zoals deze in de brief van verweerder aan de voorzieningenrechter van 18 augustus 2010 en ter zitting nader is toegelicht, dat hij eerst zal verrekenen bij de vaststelling van de bekostiging voor het kalenderjaar 2011. Verweerder handelt daarmee in strijd met zijn eigen toezegging tot latere verrekening. Dat betekent dat het besluit innerlijk tegenstrijdig is en daardoor ondeugdelijk gemotiveerd. Bovendien handelt verweerder in strijd met het vertrouwensbeginsel omdat hij de rechtens te honoreren verwachting heeft gewekt dat hij niet reeds bij het begin van het schooljaar 2010-2011 zou verrekenen. Gelet hierop bestaat de verwachting dat het bestreden besluit bij de heroverweging op het bezwaar niet ongewijzigd in stand zal blijven. Hierin bestaat aanleiding om het bestreden besluit te schorsen.

18. Nu anderzijds, gelet op de toelichting van verzoekster op de besteding van de haar in 2009 uitbetaalde bekostiging en haar precaire financiële situatie, voldoende aannemelijk is dat verzoekster bij de niet-uitbetaling van de bekostiging voor de periode 1 augustus 2010 tot 1 januari 2011 onvoldoende financiële middelen zal hebben om het onderwijs vanaf september 2010 te verzorgen, is er een spoedeisend belang om een voorlopige voorziening te treffen. Daarbij zal de voorzieningenrechter bepalen dat verweerder met ingang van de datum van deze uitspraak aan verzoekster op de gebruikelijke wijze bedragen uitbetaalt overeenkomend met de haar op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, van de Regeling voor de periode van 1 augustus 2010 tot 1 januari 2011 toekomende bekostiging.

19. De voorzieningenrechter komt, gezien het vorenstaande, niet toe aan de beoordeling van de inhoudelijke vraag die partijen verdeeld houdt, te weten of een op het Plan van Scholen geplaatste (nieuwe) school aanspraak op bekostiging heeft voor wat betreft de vaste voet van de bekostiging als op die school geen onderwijs wordt gegeven aan leerlingen. Die discussie zal gevoerd moeten worden tussen partijen in de daarvoor geschiktere bezwaarprocedure waar de bezwaren ten volle kunnen worden gewogen in het kader van de heroverweging. Daartoe bestaat temeer aanleiding nu het hier een volgens partijen uniek geschilpunt betreft, dat niet eerder in enige procedure aan de orde is geweest.

20.