ECLI:NL:RBMID:2008:BK9739

RECHTBANK MIDDELBURG

Sector kanton

Locatie Middelburg

zaak/rolnr.: 173279 / VV 08-54

vonnis van de kantonrechter d.d. 27 oktober 2008

in de zaak van

naam eiseres,

wonende te X,

eisende partij,

verder te noemen: Eiseres,

gemachtigde: mr. drs. J. Wouters,

t e g e n :

de stichting

Stichting Regionaal Opleidingencentrum A. ,

gevestigd te Y,

gedaagde partij,

verder te noemen: ROC A. ,

gemachtigde: mr. S.A Geerdink.

het verloop van de procedure

De procedure is als volgt verlopen:

- dagvaarding van 11 september 2008,

- mondelinge behandeling d.d. 26 september 2008,

- akte en antwoordakte.

de beoordeling van de zaak

1.1. ROC A. is een grote onderneming op het gebied van Middelbaar Beroeps Onderwijs, die scholen exploiteert op diverse locaties in A. . ROC A. kent de functie van Docent (B,C) en dus niet, zoals in het voortgezet onderwijs, de functie van docent voor een bepaald vak. Docenten binnen een ROC zijn in principe breed inzetbaar en voor zover nodig en mogelijk worden zij ingezet op basis van bekwaamheidseisen. Elk jaar worden de lessen verdeeld, afhankelijk van de aanmeldingen van cursisten.

1.2. Het is daarom het streven van ROC A. dat 8 % van het docentenbestand werkzaam is op basis van een flexibel contract. ROC A. wil daarmee voorkomen dat zij bij een terugloop van aanmeldingen van cursisten docenten met een vast dienstverband zou moeten laten afvloeien. Voor haar flexibiliteitsdoelstelling maakt ROC A. gebruik van de wetgeving Flexibiliteit en Zekerheid (14 mei 1998) en van de toepasselijke CAO-BVE. De CAO-BVE verschaft de werkgever nog aanzienlijk meer flexibiliteit dan de wetgeving van 1998. In afwijking van art. 7:668a BW kunnen in plaats van drie ten hoogste zes arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden aangegaan, zonder dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft te gelden.

1.3. Eiseres is sinds 1998 als docent in deeltijd werkzaam bij ROC A. . Van 1998 tot 2001 had zij drie jaarcontracten met een werktijdfactor (wtf) 0,48. Vanwege het behalen van het diploma docent kreeg zij vanaf 1 augustus 2001 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een wtf 0,3945. Eiseres heeft zelf gekozen voor werktijdvermindering met het oog op de zorg van een kind, waarvan zij op 1 november 2001 is bevallen. Per 1 augustus 2003 is de werktijdfactor verder verlaagd, namelijk tot 0,3238. Met een arbeidscontract dat is ondertekend op 5 februari 2004 is de werktijdfactor per 1 februari 2004 verder verlaagd tot 0,1364. Deze werktijdverminderingen hebben telkens op verzoek van Eiseres plaats gevonden.

1.4. Op verzoek van Eiseres is haar werktijd vanaf 1 augustus 2005 weer uitgebreid. In het kader van haar flexibiliteitsdoelstelling heeft ROC A. aan haar verzoek voldaan met tijdelijke uitbreidingen per jaar van haar werktijdfactor. Zij ontving addenda op haar arbeidsovereenkomst, en wel:

- voor het schooljaar 2005/2006 met wtf 0,3391,

- voor het schooljaar 2006/2007 met wtf 0,3802,

- voor het schooljaar 2007/2008 met wtf 0,0802 en 0,300,

- vanaf 8 februari 2008 t/m 31 juli 2008 wtf 0,0749.

1.5. Voor het schooljaar 2008/2009 heeft ROC A. aan Eiseres slechts een totale arbeidsduur wtf 0,2 toegekend. Eiseres heeft daartegen geprotesteerd.

2. Eiseres heeft bij wijze van voorlopige voorzieningen gevorderd:

a. een bevel tot toelating tot haar gebruikelijke werkzaamheden als lerares Engels, Nederlands en maatschappijleer en/of tevens accountmanager, op straffe van een dwangsom,

b. betaling van het loonverschil tussen wtf 0,2 en wtf 0,58 , of een in goede justitie te bepalen wtf, vanaf 1 augustus 2008,

c. betaling van de wettelijke verhoging over het onder b. gevorderde loonverschil.

ROC A. heeft deze vorderingen bestreden.

3.1. Primair heeft Eiseres een beroep gedaan op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW. ROC A. heeft daartegenover gesteld dat er geen onzekerheid is over de omvang van het dienstverband, omdat die omvang steeds schriftelijk is vastgelegd in addenda bij het laatste arbeidscontract d.d. 5 februari 2004. Eiseres heeft echter gesteld dat de wtf 0.1364 in dat contract foutief is, omdat zij in de periode van 1 augustus 2003 tot 1 augustus 2005 steeds heeft gewerkt met een wtf 0,3238 op basis van het arbeidscontract d.d. 17 november 2003. ROC A. heeft dat laatste betwist en aangeboden de loonspecificaties in het geding te brengen. Op verzoek van de kantonrechter zijn deze ter zitting door ROC A. overgelegd. Aan Eiseres is gelegenheid gegeven om na de zitting bij akte op deze produkties in te gaan. Eiseres heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt om op de pleitnota van de gemachtigde van ROC A. nader in te gaan, hetgeen niet was afgesproken. ROC A. heeft bij akte gereageerd. Eiseres heeft moeten erkennen dat uit de salarisstroken blijkt dat zij in de periode van februari 2004 tot september 2005 met wtf 0,1364 heeft gewerkt.

3.2. Eiseres heeft gesteld dat de overige salarisstroken haar stellingen onderbouwen, maar het is niet duidelijk gemaakt hoe dat het geval zou kunnen zijn, zodat de kantonrechter hieraan voorbij gaat. Niet kan worden aangenomen dat de feitelijke omvang van de arbeid van Eiseres zich structureel op een hoger niveau heeft bevonden dan de overeengekomen arbeidsduur. Het beroep op art. 7:610b BW faalt.

3.3. Meer subsidiair heeft Eiseres gewezen op het addendum dat door partijen is ondertekend op 28 januari 2008. Daarin wordt verwezen naar de arbeidsovereenkomst gedateerd 17 november 2003. Eiseres meent dat daarom in ieder geval een wtf 0,3238 geldt. Ook dit argument faalt. Met ROC A. is de kantonrechter van oordeel dat het addendum d.d. 28 januari 2008 een kennelijke fout bevat. Per abuis is niet verwezen naar het laatste arbeidscontract in het personeelsdossier, zoals in alle overige addenda wel het geval is. Ook in het addendum d.d. 28 januari 2008 moet worden gelezen dat het onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst d.d. 4 februari 2004.

3.4. De subsidiaire grondslag moet worden opgevat – zoals door ROC A. ook is gedaan – als een beroep op oneigenlijk gebruik of misbruik van de CAO-BVE. Dat beroep is naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter gegrond. ROC A. heeft uiteengezet dat uit de CAO-BVE volgt dat het vierde contract van een keten van tijdelijke uitbreidingen, die doorloopt na 31 juli 2006 geldt vanaf 1 januari 2006 als aangegaan voor onbepaalde tijd. Dit is door Eiseres niet bestreden. Hiervan uitgaande zou een nieuw addendum voor het schooljaar 2008/2009 op de arbeidsovereenkomst d.d. 4 februari 2004 leiden tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een werktijdfactor van de som van wtf 0,1364 en het wtf van het addendum. Daarom heeft ROC A. aan Eiseres geen nieuw addendum aangeboden, maar een arbeidscontract met wtf 0,2. Dat is aanzienlijk lager dan de totale wtf in de voorgaande jaren: in 2005 wtf 0,4755; in 2006 wtf 0,5166; in 2007 wtf 0,5166 en vanaf februari 2008 wtf 0,5915.

3.5. ROC A. heeft de werktijdfactor van Eiseres aanzienlijk teruggebracht met het oog op de flexibiliteitsdoelstelling van 8 %. Dat volgt uit de wijze waarop ROC A. zich verweert ten aanzien van het verwijt van oneigenlijk gebruik/misbruik van de CAO en is ter zitting ook toegegeven. ROC A. heeft het volgende niet of althans onvoldoende weersproken, zodat de kantonrechter daarvan uitgaat:

Eiseres is breed inzetbaar als lerares Engels, Nederlands en maatschappijleer en tevens als accountmanager. ROC A. heeft voor het schooljaar 2008/2009 geadverteerd voor vacatures waarvoor Eiseres gelet op haar brede inzetbaarheid in aanmerking komt. Met Eiseres is niet gesproken over deze vacatures, of meer in het algemeen over haar uren voor het komende schooljaar. ROC A. heeft haar beslissing daarover aan Eiseres meegedeeld.

3.6. Daarvan uitgaande is de voorlopige conclusie dat ROC A. aan Eiseres wel degelijk meer uren had kunnen aanbieden, maar dat bewust niet heeft gedaan met het oog op haar flexibiliteitsdoelstelling. Aldus wordt het systeem van de wet en de CAO-BVE geperverteerd. Het kan niet de bedoeling zijn dat een werknemer wordt ontslagen of althans werktijdvermindering wordt opgelegd om te voorkomen dat de tweede doelstelling van de wetgeving Flexibiliteit en Zekerheid, namelijk: zekerheid voor de werknemer, wordt gerealiseerd.

3.7. Daar komt bij dat ROC A. profiteert van het feit dat Eiseres niet attent is geweest op haar rechtspositie. Op haar verzoek om urenuitbreiding in 2005 heeft ROC A. gereageerd met een tijdelijke uitbreiding voor één jaar. Eiseres was blij met de urenuitbreiding, maar heeft zich niet gerealiseerd dat haar rechtspositie hierdoor niet optimaal was. Een goed werkgever zou Eiseres ook hebben ingelicht over alternatieven, alsook de Wet aanpassing arbeidsduur. Daarvoor was alle aanleiding, aangezien Eiseres op dat moment al zeven jaar in dienst was en is begonnen met een werktijdfactor van 0,48, die eerst na drie jaar geleidelijk is teruggebracht.

3.8. Indien Eiseres na augustus 2005 een formeel verzoek tot vermeerdering van haar arbeidsuren zou hebben ingediend op basis van de Wet aanpassing arbeidsduur, dan zou ROC A. dat naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter bezwaarlijk hebben kunnen weigeren. Eiseres was en is breed inzetbaar en er waren steeds voldoende uren beschikbaar om haar tewerk te stellen. ROC A. stelt nu wel dat zij het risico niet wilde lopen het aantal uren te moeten bezoldigen aan de docent voor wie er geen lessen (werk) is en voor wie de onderwijsinstelling geen bekostiging ontvangt, maar die situatie heeft zich vanaf augustus 2005 ten aanzien van Eiseres niet voorgedaan. Dat risico is kennelijk zo gering dat het geen zwaarwegend belang oplevert in de zin van artikel 2, lid 5, van de Wet aanpassing arbeidsduur.

3.9. Ook de flexibiliteitsdoelstelling van het ROC levert in dit geval geen zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang op in de zin van artikel 2, lid 5, van de Wet aanpassing arbeidsduur. ROC A. heeft niets gesteld waaruit volgt dat deze doelstelling concreet in gevaar is, wanneer Eiseres een definitieve urenuitbreiding zou krijgen als door haar gewenst. ROC A. heeft gerefereerd aan het risico dat bij terugloop van de aanmelding van cursisten docenten met een vast dienstverband zouden moeten afvloeien. ROC A. heeft echter niets gesteld waaruit kan volgen dat dit risico zich dreigt te verwezenlijken.

4.1. Gelet op het voorgaande zou een goed werkgever aan Eiseres in augustus 2008 een dienstverband voor onbepaalde tijd hebben aangeboden met een omvang als in de voorgaande jaren. De kantonrechter gaat hierbij uit van wtf 0,5166 als de mediaan van die jaren. Een arbeidsovereenkomst van die omvang is niet tot stand gekomen, maar is naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter waarschijnlijk wel af te dwingen met een formeel verzoek tot urenuitbreiding op basis van de Wet aanpassing arbeidsduur. Door het oneigen-lijke gebruik van de regels inzake Flexibiliteit en Zekerheid is ROC A. naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter schadeplichtig geworden voor het loonverschil.

4.2. Tegenover het abstracte belang van de flexibiliteitsdoelstelling van ROC A. staan zwaarwegende concrete belangen van Eiseres. Zij werd in augustus 2008 plotseling geconfronteerd met de beslissing van ROC A. om haar uren aanzienlijk terug te brengen. Daardoor vielen haar inkomsten navenant terug, waardoor zij thans met financiële problemen kampt. Zij heeft daarom voldoende belang bij een voorziening tot betaling van het loonverschil op de voorwaarden dat zij een formeel verzoek tot urenuitbreiding bij ROC A. zal indienen en dat zij bij een weigering waarin zij niet zal berusten, een vordering op basis van de Wet aanpassing arbeidsduur in rechten aanhangig zal maken. Deze voorwaarden zijn nodig omdat de schadeplicht niet voor onbepaalde tijd mag voortduren.

4.3. Daarentegen is toelating tot de gebruikelijke werkzaamheden als lerares niet mogelijk, nu een arbeidsovereenkomst met een omvang van meer dan wtf 0,2 niet tot stand is gekomen. Daar komt bij dat ROC A. onweersproken heeft gesteld dat inmiddels de lessen zijn verdeeld, zodat toelating tot de gebruikelijke werkzaamheden ook om die reden niet mogelijk is. Omdat het loonverschil als schadevergoeding wordt toegekend is de wettelijke verhoging niet verschuldigd.

5. De proceskosten zullen tussen partijen worden verdeeld in die zijn dat iedere partij de eigen kosten moet dragen, nu partijen over en weer op punten in het ongelijk worden gesteld.

DE BESLISSING

De kantonrechter:

rechtdoende als voorzieningenrechter:

veroordeelt ROC A. –

op de voorwaarde dat Eiseres binnen twee weken na heden een formeel verzoek tot urenuitbreiding bij ROC A. zal indienen en dat zij bij een weigering waarin zij niet zal berusten, aanstonds een vordering op basis van de Wet aanpassing arbeidsduur in rechten aanhangig zal maken –

om aan Eiseres als schadevergoeding te betalen een bedrag per maand, gelijk aan het brutoloon met een werktijdfactor 0,5166 verminderd met het brutoloon met een werktijd-factor 0,2, voor elke maand vanaf 1 augustus 2008 totdat rechtens definitief zal zijn beslist op het in te dienen verzoek tot urenuitbreiding;

bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten moet dragen;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.