ECLI:NL:RBMID:2007:BB2852

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 25 juli 2007 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 51220 / HA ZA 06-51 van de vennootschap onder firma V.O.F. SCHEEPVAARTBEDRIJF R.A. HOVESTADT, gevestigd te Werkendam, eiseres, procureur mr. C.J. IJdema, advocaat mr. J. Smit te Rotterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE FEIJTER CONSTRUCTIE BRESKENS B.V., gevestigd te Breskens, gedaagde, procureur mr. J.P. Quist, advocaat mr. L.J. den Hollander te Middelharnis, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SYMACH SERVICES B.V., gevestigd te Breskens, gedaagde, procureur mr. S.B.A. Lhachmi, 3. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak], wonende te Breskens, gedaagde, procureur mr. J.P. Quist, advocaat mr. L.J. den Hollander te Middelharnis en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 53936 / HA ZA 06-401 van51220 / HA ZA 06-5153936 / HA ZA 06-40151220 / HA ZA 06-5153936 / HA ZA 06-401 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SYMACH SERVICES B.V., gevestigd te Breskens, eiseres in vrijwaring, procureur mr. S.B.A. Lhachmi, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE FEIJTER CONSTRUCTIE BRESKENS B.V., gevestigd te Breskens, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE FEIJTER CONSTRUCTIE B.V., gevestigd te Breskens, gedaagden in vrijwaring, procureur mr. J.P. Quist, advocaat mr. L.J. den Hollander te Middelharnis. Partijen zullen hierna Hovestadt, [gedaagde in de hoofdzaak sub 3] Breskens, Symach, [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] en [gedaagde in de hoofdzaak sub 3] Constructie genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit: het vonnis in het incident van 18 oktober 2006 de conclusie van antwoord van De Feijter Breskens en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] de conclusie van antwoord van Symach de conclusie van repliek de conclusie van dupliek van De Feijter Breskens en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] de conclusie van dupliek van Symach.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord van De Feijter Breskens en De Feijter Constructie de conclusie van repliek de conclusie van dupliek van De Feijter Breskens en De Feijter Constructie.

Hovestadt heeft omstreeks 20 juni 2002 aan De Feijter Breskens opdracht gegeven voor het leveren van een losinstallatie aan boord van het binnenvaartschip Geertruida in Breskens, zoals nader omschreven in de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde, uit 5 pagina's bestaande, bevestiging. De losinstallatie is bedoeld voor het lossen van zand uit het binnenvaartschip Geertruida en staat op een constructie voorzien van vier wielen waarmee de installatie via rails/geleidingen in de dennenboom van het schip heen en weer kan rijden in de lengterichting van het schip, teneinde het ruim van voor tot achter te kunnen legen. Op de opdracht zijn van toepassing de Nederlandse Metaalunievoorwaarden. In de Nederlandse Metaalunievoorwaarden zijn ondermeer de volgende bepalingen opgenomen: Artikel 13: Aansprakelijkheid 13.1 Opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor schade geleden door opdrachtgever, die het rechtstreeks en uitsluitend het gevolg is van een aan opdrachtgever toe te rekenen tekortkoming, met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs, gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn. Daarbij moeten de volgende beperkingen in acht genomen worden: Niet voor vergoeding in aanmerking komen bedrijfsschade (bedrijfsstoring, liggelden en andere onkosten, derving van inkomsten en dergelijke), door welke oorzaak ook ontstaan. Opdrachtgever dient zich desgewenst tegen deze schade te verzekeren. (…)schade veroorzaakt door opzet of grove schuld van hulppersonen is opdrachtnemer niet aansprakelijk. De door opdrachtnemer te vergoeden schade zal gematigd worden indien de door opdrachtgever te betalen prijs gering is in verhouding tot de omvang van de door opdrachtgever geleden schade. Artikel 14: Garantie 14.1 Opdrachtnemer staat in voor de goede uitvoering van een aangenomen werk ten opzichte van constructie en materiaal voor zover opdrachtnemer vrij was in de keuze daarvan, met dien verstande dat door hem voor alle delen welke gedurende een termijn van zes maanden na levering door onvoldoende constructie en/of ondeugdelijk materiaal defect raken, gratis nieuwe delen zullen worden geleverd. (…) Demontage of montage van deze delen komt voor rekening van opdrachtgever. De Feijter Breskens heeft de opdracht uitbesteed aan De Feijter Constructie, die het maken van het ontwerp en de constructiekeningen op haar beurt weer heeft uitbesteed aan Dinatec. De levering van de losinstallatie aan Hovestadt heeft plaatsgevonden op 27 november 2003. De Feijter Breskens heeft in verband met de levering een "verklaring van overeenstemming" getekend en Hovestadt heeft op die datum een "verklaring van ontvangst" getekend. Bij overeenkomst van 12 januari 2004 hebben De Feijter Breskens en De Feijter Constructie de activa, inventaris, voorraden, tekeningen, productierechten, data- en klantenbestanden verkocht en geleverd aan de heren [S.B.], [J.D.J.B.], en [A.L.]. Deze koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepaling: De nog lopende garantieverplichtingen voor de palletiseerinstallaties ….. zullen per definitieve verkoopdatum mee overgenomen worden. Alle overige projecten met name transportband- en/of losinstallaties al dan niet op een schip geplaatst, vallen hier buiten. De heren [S.B.], [J.D.J.B.], en [A.L.] hebben deze activa vervolgens ingebracht in Symach Services B.V..

in de hoofdzaak Hovestadt vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, De Feijter Breskens, Symach en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] hoofdelijk, in die zin dat door betaling door de één de anderen gekweten zullen zijn, te veroordelen tot betaling van € 94.049,92, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot die der algehele voldoening en met veroordeling van De Feijter Breskens, Symach en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] in de kosten van de procedure. Hovestadt heeft haar vordering als volgt gespecificeerd: kosten tweede reparatie € 4.759,00 kosten derde reparatie € 55.521,57 expertisekosten € 2.742,95 bedrijfsschade € 23.528,00 assistentiewerkzaamheden montage/demontage € 3.998,40 vermogensschade in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW € 3.500,00 Hovestadt legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Zij is kort na de levering geconfronteerd met problemen met de wielen van de losinstallatie. In de eerste week van maart 2004 zijn de bouten waarmee een wiel op de as was gemonteerd afgebroken. De reparatie heeft onder de garantie plaatsgevonden. Medio juli 2004 heeft Symach in opdracht van Hovestadt een tweede reparatie aan de wielen verricht. Hovestadt heeft de kosten van de reparatie, € 4.759,00, betaald. Nadat de wielen in september 2004 voor de derde keer defect raakten, heeft Hovestadt een onderzoek laten instellen door ing. J.C.A. Philipsen van Verweij&Hoebee Expertise- en Taxatiebureau. De expert heeft bij brief d.d. 20 september 2004 [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] in de gelegenheid gesteld om al dan niet vertegenwoordigd door een expert bij de expertise aanwezig te zijn. De expert heeft vastgesteld dat de schade aan wielassen, lagers en lagerhuizen het gevolg is geweest van een ontwerpfout van de wielconstructies van de onderwagen en het toepassen van een niet geschikte lagersoort. Vervolgens heeft Symach in opdracht van Hovestadt een modificatie uitgevoerd. De kosten van het aanpassen en vernieuwen van de installatie hebben € 55.521,57 bedragen. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] Breskens is aldus toerekenbaar tekort geschoten in de uitvoering van de overeenkomst. Zij kan zich niet verschuilen achter de in artikel 14.1 van de Metaalunievoorwaarden genoemde termijn van zes maanden. Hovestadt heeft binnen die termijn gereclameerd over de problemen met de wielen en wiellagers. Zij betwist uitdrukkelijk dat de schade zou zijn ontstaan doordat zij niet zou hebben gestempeld of de losinstallatie zou hebben ingezet voor het transport van slib, zoals [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] en De Feijter Breskens hebben gesuggereerd. Nadat de problemen rond de rijwagen van de losinstallatie waren ontstaan heeft De Feijter Breskens de activa van haar onderneming, bestaande ondermeer uit de inventaris, voorraden, tekeningen, productierechten, software, databestanden, klantenbestanden, leasecontracten en boekhouding verkocht en overgedragen aan Symach. Symach heeft ook de lopende garantieverplichtingen overgenomen, echter met uitzondering van de garantieverplichtingen met betrekking tot de losinstallatie. Symach is opgericht door de ex-werknemers van De Feijter Breskens. Zij hebben feitelijk de onderneming van De Feijter Constructie Breskens voortgezet. Er is sprake van een "opzetje". Als gevolg van de overdracht van de activa biedt De Feijter Breskens geen verhaal meer. Symach heeft aldus onrechtmatig tegenover Hovestadt gehandeld en is uit dien hoofde aansprakelijk voor de door Hovestadt geleden schade. Zij was op het moment van overname van de activa op de hoogte van de bestaande garantieverplichtingen. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] was en is de enige bestuurder van De Feijter Breskens en via F.P. de Feijter Holding B.V. enig aandeelhouder. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] en De Feijter Breskens waren gehouden om een gedeelte van de opbrengst uit de verkoop van de activa te reserveren teneinde daaruit eventuele garantieaanspraken te kunnen voldoen. Indien De Feijter Breskens als gevolg van de activa/passiva transactie geen verhaal meer biedt, is [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] persoonlijk aansprakelijk. De door Hovestadt geleden schade bedraagt € 94.049,92. De Feijter Breskens en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] voeren verweer. Hovestadt heeft De Feijter Breskens voor het eerst in september 2004 gewezen op schade aan de losinstallatie. De in artikel 14 van de Metaalunievoorwaarden opgenomen garantie houdt in dat De Feijter Breskens gratis nieuwe onderdelen levert indien de installatie door onvoldoende constructie en/of ondeugdelijk materiaal defect raakt. De garantietermijn van 6 maanden was op dat moment reeds verstreken. Hovestadt heeft in die periode wel geklaagd, maar die klacht had niet betrekking op de lagers, maar op de wielbouten. De Feijter Breskens en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] betwisten dat er sprake was van een ondeugdelijke constructie of toepassing van verkeerde lagers. De installatie is bestemd om te worden gebruikt voor het transport van zand. Het is De Feijter Breskens bekend dat Hovestadt de installatie heeft gebruikt voor het transport van slib. Op grond van artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden is aansprakelijkheid voor schade beperkt. Alleen schade waarvoor De Feijter Breskens verzekerd is kan voor vergoeding in aanmerking komen. Bedrijfsschade komt niet voor vergoeding in aanmerking. De Feijter Breskens en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] betwisten voorts dat de door Symach verrichte werkzaamheden, zoals omschreven op de facturen van 3 augustus 2004 en 12 oktober 2004 betrekking hadden op ondeugdelijke lagers. Het enkele feit dat De Feijter Breskens geen verhaal biedt kan niet als onrechtmatig handelen van de bestuurders worden aangemerkt. Symach voert eveneens verweer. Symach richt zich uitsluitend op palletiseermachines. Zij heeft bij overeenkomst van 12 januari 2004 de activa van De Feijter Constructie B.V. en De Feijter Breskens overgenomen, met uitzondering van de garantieverplichtingen van de losinstallatie. Hovestadt heeft drie keer aan Symach opdracht gegeven voor een reparatie van de losinstallatie. Symach heeft deze opdrachten uitgevoerd. Zij heeft aan Hovestadt facturen gezonden en Hovestadt heeft deze facturen steeds zonder protest voldaan. Zij stelt voorts dat zij niet voor meer aansprakelijk kan zijn dan De Feijter Breskens tegenover Hovestadt aansprakelijk is. Indien De Feijter Breskens niet aansprakelijk is dan is zij dat ook niet. Zij is van mening dat De Feijter Breskens niet aansprakelijk is. Hovestadt heeft de installatie op 27 november 2003 in ontvangst en in gebruik genomen. Op dat moment is de in artikel 14 lid 1 van de Metaalunievoorwaarden genoemde garantietermijn van zes maanden gaan lopen. De conclusie dat sprake was van een ontwerpfout is te voorbarig. Het eerste probleem met het wiel viel binnen de garantietermijn en De Feijter Breskens heeft dit probleem kosteloos opgelost. Toen zich weer problemen voordeden was de garantietermijn verstreken. Voor zover Hovestadt niettemin aanspraken op garantie kon doen gelden, dan strekte deze niet verder dan kosteloze levering van onderdelen. Bij de tweede reparatie ging het om een bedrag van € 1.844,14 aan onderdelen en bij de derde reparatie om een bedrag van € 22.340,37. De gevorderde bedrijfsschade is op grond van artikel 13.1a van de Metaalunievoorwaarden uitgesloten. Zij betwist dat zij heeft geprofiteerd van wanprestatie. Buitendien heeft Hovestadt haar rechten verwerkt door tot twee maal toe aan Symach opdracht te geven en vervolgens de facturen zonder protest te voldoen. in de vrijwaringszaak Symach vordert - samengevat - dat De Feijter Breskens en De Feijter Constructie worden veroordeeld om aan Symach te betalen al hetgeen waartoe Symach jegens Hovestadt in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] Breskens en De Feijter Constructie in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring. Symach legt het volgende aan haar vordering ten grondslag.

in de hoofdzaak Gesteld, noch gebleken is dat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak], De Feijter Constructie en/of Symach partij is geweest bij de overeenkomst met Hovestadt. De rechtbank zal daarom eerst stilstaan bij de vraag of De Feijter Constructie Breskens verantwoordelijk en aansprakelijk is voor de gestelde schade. Afhankelijk van het antwoord op die vragen zal de positie van de overige partijen aan de orde komen. De rechtbank zal eerst stilstaan bij de oorzaak van de schade. Blijkens het door Hovestadt als productie 4 overgelegde rapport van expertise heeft de expert op 20 september 2004 en op 21 oktober 2004 een onderzoek ingesteld naar de oorzaak van de schade. De deskundige heeft vastgesteld dat de schade aan de wielassen, lagers en lagerhuizen het gevolg is van een ontwerpfout van de wielconstructies van de onderwagen en dat de schade aan de geleiderollen het gevolg is van het toepassen van een, in verband met de werkomgeving, niet geschikte lagersoort. De rechtbank is van oordeel dat het onderzoek door de deskundige op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. De Feijter Constructie Breskens heeft, hoewel daarvoor uitgenodigd, geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om bij het onderzoek betrokken te worden, noch van de mogelijkheid om het rapport achteraf schriftelijk van commentaar te voorzien. De rechtbank passeert de stelling van De Feijter Breskens, dat het haar bekend is dat Hovestadt de installatie gebruikt heeft voor slib en het transport van zware grond met grote stenen en dat zij niet heeft gestempeld, als onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het had op de weg van De Feijter Constructie Breskens gelegen om concrete feiten en omstandigheden te noemen waar zij die bekendheid op baseert. De rechtbank volgt de conclusie van de deskundige dat sprake was van een ontwerpfout van de wielconstructies van de onderwagen en dat de schade aan de geleiderollen het gevolg is van het toepassen van een niet geschikte lagersoort. Naar het oordeel van de rechtbank is De Feijter Breskens verantwoordelijk voor het ontstaan van de schade. Het enkele feit dat De Feijter Constructie Breskens het ontwerp en de constructietekeningen heeft laten maken door Dinatec ontslaat haar niet van haar verantwoordelijkheid voor het ontwerp en de constructietekeningen tegenover Hovestadt. De rechtbank komt vervolgens toe aan de vraag of De Feijter Breskens voor de schade aansprakelijk is. De Feijter Constructie Breskens heeft in dit verband in de eerste plaats gesteld dat de garantietermijn van 6 maanden op reeds was verstreken. De rechtbank passeert deze stelling. Hovestadt heeft binnen de garantieperiode problemen met de wielen/wielagers gemeld en het had op de weg van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] Constructie Breskens gelegen om naar aanleiding van die klachten een onderzoek in te stellen naar de oorzaak, hetgeen zij heeft nagelaten. De rechtbank is van oordeel dat de door de deskundige vastgestelde gebreken wel onder de garantieregeling vallen. De brengt met zich dat De Feijter Constructie Breskens naar het oordeel van de rechtank in beginsel aansprakelijk is voor de door Hovestadt geleden schade. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de beoordeling van het beroep door [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] Breskens op de in artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden opgenomen beperking van de schade. Volgens vaste rechtspraak komt aan De Feijter Breskens een beroep op de beperking van de schade niet toe indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid. Daarvan is de rechtbank niet gebleken. Het verwijt dat De Feijter Breskens geen rekening heeft gehouden met optredende radiale krachten kan naar het oordeel van de rechtbank echter niet als zodanig worden aangemerkt en is onvoldoende om de in artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden opgenomen beperking buiten toepassing te houden. De uit artikel 14 lid 1 voortvloeiende verplichting strekt niet verder dan kosteloze levering van onderdelen. De eerste reparatie heeft De Feijter Breskens voor haar rekening genomen. Symach heeft onweersproken gesteld dat bij de tweede reparatie voor een bedrag van € 1.844,14 aan onderdelen is geleverd en bij de derde reparatie voor een bedrag van € 22.340,37. De rechtbank zal deze bedragen toewijzen. De rechtbank is van oordeel dat de expertisekosten, die blijkens de als productie 13 overgelegde nota € 2.742,95 hebben bedragen, eveneens voor vergoeding in aanmerking komen. Op grond van artikel 13 lid 1 onder a van de Metaalunievoorwaarden komt bedrijfsschade niet voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank zal dit onderdeel derhalve afwijzen. Nu De Feijter Breskens niet heeft betwist dat Hovestadt voor een bedrag van € 3.998,40 aan assistentiewerkzaamheden heeft verricht komt dit bedrag Hovestadt eveneens toe. De rechtbank zal de gevorderde buitengerechtelijke kosten afwijzen nu gesteld, noch gebleken is dat andere of meer kosten zijn gemaakt dan die welke ter voorbereiding van een geding in het algemeen redelijk en noodzakelijk zijn. Zij zal [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] Breskens veroordelen in de kosten van de procedure, waarbij zij bij het vaststellen van het salaris van de procureur zal uitgaan van het uiteindelijk toegewezen bedrag. De rechtbank komt vervolgens toe aan de beoordeling van de vorderingen gericht tegen Symach en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak]. Hovestadt verwijt Symach dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door in haar contract met De Feijter Constructie Breskens de garantieverplichtingen tegenover Hovestadt uit te sluiten. Dit verwijt treft naar het oordeel van de rechtbank echter geen doel. Uit de door Hovestadt als productie 7 bij de dagvaarding overgelegde koopovereenkomst blijkt immers dat Symach bij die overeenkomst geen partij is geweest. De rechtbank zal de vordering derhalve afwijzen met verwijzing van Hovestadt in de kosten van de procedure. Tenslotte komt de tegen [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] ingestelde vordering aan de orde. Hovestadt legt aan haar vordering ten grondslag dat hij, wanneer zou blijken dat verhaal door Hovestadt op De Feijter Breskens niet meer mogelijk is omdat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] de verhaalsmogelijkheden op De Feijter Breskens heeft beperkt, onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor Hovestadt geleden schade. Hovestadt heeft echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat verhaal op De Feijter Breskens niet meer mogelijk is omdat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] de verhaalsmogelijkheden op De Feijter Breskens heeft beperkt. Het enkel feit dat door haar gelegde beslagen onder de ABN AMRO Bank geen doel hebben getroffen rechtvaardigt niet de conclusie dat verhaal op De Feijter Breskens niet meer mogelijk is omdat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] de verhaalsmogelijkheden op De Feijter Breskens heeft beperkt. De rechtbank zal de tegen [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] gerichte vordering derhalve eveneens afwijzen met verwijzing van Hovestadt in de kosten van de procedure. In de vrijwaringszaak Nu in de hoofdzaak de vordering tegen Symach wordt afgewezen, treffen de door Symach tegen De Feijter Breskens en De Feijter Constructie gerichte vorderingen hetzelfde lot en dient Symach te worden verwezen in de kosten van de vrijwaring.

De rechtbank In de hoofdzaak Inzake De Feijter Breskens: veroordeelt De Feijter Breskens om aan Hovestadt tegen kwijting te betalen de som van € 30.925,86 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de dag der dagvaarding, 25 januari 2006, tot die der voldoening; veroordeelt De Feijter Breskens in de kosten van het geding welke aan de zijde van tot aan dit moment worden begroot op € 2.070,00 wegens griffierecht, € 71.32 wegens overige verschotten en € 1.158,00 wegens procureurssalaris; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Inzake Symach: wijst de vordering van Hovestadt op Symach af; veroordeelt Hovestadt in de kosten van het geding welke aan de zijde van Symach tot aan dit moment worden begroot op € 1.788,00 wegens procureurssalaris; verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad; Inzake [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak]: wijst de vordering van Hovestadt op [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] af; veroordeelt Hovestadt in de kosten van het geding welke aan de zijde van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] worden begroot op € 1.788,00 wegens procureurssalaris; In de vrijwaring wijst de vorderingen van Symach af; veroordeelt Symach in de kosten van het geding welke aan de zijde van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] en De Feijter Breskens tot aan dit moment worden begroot op € 1.788,00 wegens procureurssalaris; Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2007.

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 25 juli 2007 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 51220 / HA ZA 06-51 van de vennootschap onder firma V.O.F. SCHEEPVAARTBEDRIJF R.A. HOVESTADT, gevestigd te Werkendam, eiseres, procureur mr. C.J. IJdema, advocaat mr. J. Smit te Rotterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE FEIJTER CONSTRUCTIE BRESKENS B.V., gevestigd te Breskens, gedaagde, procureur mr. J.P. Quist, advocaat mr. L.J. den Hollander te Middelharnis, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SYMACH SERVICES B.V., gevestigd te Breskens, gedaagde, procureur mr. S.B.A. Lhachmi, 3. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak], wonende te Breskens, gedaagde, procureur mr. J.P. Quist, advocaat mr. L.J. den Hollander te Middelharnis en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 53936 / HA ZA 06-401 van51220 / HA ZA 06-5153936 / HA ZA 06-40151220 / HA ZA 06-5153936 / HA ZA 06-401 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SYMACH SERVICES B.V., gevestigd te Breskens, eiseres in vrijwaring, procureur mr. S.B.A. Lhachmi, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE FEIJTER CONSTRUCTIE BRESKENS B.V., gevestigd te Breskens, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE FEIJTER CONSTRUCTIE B.V., gevestigd te Breskens, gedaagden in vrijwaring, procureur mr. J.P. Quist, advocaat mr. L.J. den Hollander te Middelharnis. Partijen zullen hierna Hovestadt, [gedaagde in de hoofdzaak sub 3] Breskens, Symach, [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] en [gedaagde in de hoofdzaak sub 3] Constructie genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit: het vonnis in het incident van 18 oktober 2006 de conclusie van antwoord van De Feijter Breskens en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] de conclusie van antwoord van Symach de conclusie van repliek de conclusie van dupliek van De Feijter Breskens en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] de conclusie van dupliek van Symach.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord van De Feijter Breskens en De Feijter Constructie de conclusie van repliek de conclusie van dupliek van De Feijter Breskens en De Feijter Constructie.

Hovestadt heeft omstreeks 20 juni 2002 aan De Feijter Breskens opdracht gegeven voor het leveren van een losinstallatie aan boord van het binnenvaartschip Geertruida in Breskens, zoals nader omschreven in de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde, uit 5 pagina's bestaande, bevestiging. De losinstallatie is bedoeld voor het lossen van zand uit het binnenvaartschip Geertruida en staat op een constructie voorzien van vier wielen waarmee de installatie via rails/geleidingen in de dennenboom van het schip heen en weer kan rijden in de lengterichting van het schip, teneinde het ruim van voor tot achter te kunnen legen. Op de opdracht zijn van toepassing de Nederlandse Metaalunievoorwaarden. In de Nederlandse Metaalunievoorwaarden zijn ondermeer de volgende bepalingen opgenomen: Artikel 13: Aansprakelijkheid 13.1 Opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor schade geleden door opdrachtgever, die het rechtstreeks en uitsluitend het gevolg is van een aan opdrachtgever toe te rekenen tekortkoming, met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs, gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn. Daarbij moeten de volgende beperkingen in acht genomen worden: Niet voor vergoeding in aanmerking komen bedrijfsschade (bedrijfsstoring, liggelden en andere onkosten, derving van inkomsten en dergelijke), door welke oorzaak ook ontstaan. Opdrachtgever dient zich desgewenst tegen deze schade te verzekeren. (…)schade veroorzaakt door opzet of grove schuld van hulppersonen is opdrachtnemer niet aansprakelijk. De door opdrachtnemer te vergoeden schade zal gematigd worden indien de door opdrachtgever te betalen prijs gering is in verhouding tot de omvang van de door opdrachtgever geleden schade. Artikel 14: Garantie 14.1 Opdrachtnemer staat in voor de goede uitvoering van een aangenomen werk ten opzichte van constructie en materiaal voor zover opdrachtnemer vrij was in de keuze daarvan, met dien verstande dat door hem voor alle delen welke gedurende een termijn van zes maanden na levering door onvoldoende constructie en/of ondeugdelijk materiaal defect raken, gratis nieuwe delen zullen worden geleverd. (…) Demontage of montage van deze delen komt voor rekening van opdrachtgever. De Feijter Breskens heeft de opdracht uitbesteed aan De Feijter Constructie, die het maken van het ontwerp en de constructiekeningen op haar beurt weer heeft uitbesteed aan Dinatec. De levering van de losinstallatie aan Hovestadt heeft plaatsgevonden op 27 november 2003. De Feijter Breskens heeft in verband met de levering een "verklaring van overeenstemming" getekend en Hovestadt heeft op die datum een "verklaring van ontvangst" getekend. Bij overeenkomst van 12 januari 2004 hebben De Feijter Breskens en De Feijter Constructie de activa, inventaris, voorraden, tekeningen, productierechten, data- en klantenbestanden verkocht en geleverd aan de heren [S.B.], [J.D.J.B.], en [A.L.]. Deze koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepaling: De nog lopende garantieverplichtingen voor de palletiseerinstallaties ….. zullen per definitieve verkoopdatum mee overgenomen worden. Alle overige projecten met name transportband- en/of losinstallaties al dan niet op een schip geplaatst, vallen hier buiten. De heren [S.B.], [J.D.J.B.], en [A.L.] hebben deze activa vervolgens ingebracht in Symach Services B.V..

in de hoofdzaak Hovestadt vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, De Feijter Breskens, Symach en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] hoofdelijk, in die zin dat door betaling door de één de anderen gekweten zullen zijn, te veroordelen tot betaling van € 94.049,92, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot die der algehele voldoening en met veroordeling van De Feijter Breskens, Symach en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] in de kosten van de procedure. Hovestadt heeft haar vordering als volgt gespecificeerd: kosten tweede reparatie € 4.759,00 kosten derde reparatie € 55.521,57 expertisekosten € 2.742,95 bedrijfsschade € 23.528,00 assistentiewerkzaamheden montage/demontage € 3.998,40 vermogensschade in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW € 3.500,00 Hovestadt legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Zij is kort na de levering geconfronteerd met problemen met de wielen van de losinstallatie. In de eerste week van maart 2004 zijn de bouten waarmee een wiel op de as was gemonteerd afgebroken. De reparatie heeft onder de garantie plaatsgevonden. Medio juli 2004 heeft Symach in opdracht van Hovestadt een tweede reparatie aan de wielen verricht. Hovestadt heeft de kosten van de reparatie, € 4.759,00, betaald. Nadat de wielen in september 2004 voor de derde keer defect raakten, heeft Hovestadt een onderzoek laten instellen door ing. J.C.A. Philipsen van Verweij&Hoebee Expertise- en Taxatiebureau. De expert heeft bij brief d.d. 20 september 2004 [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] in de gelegenheid gesteld om al dan niet vertegenwoordigd door een expert bij de expertise aanwezig te zijn. De expert heeft vastgesteld dat de schade aan wielassen, lagers en lagerhuizen het gevolg is geweest van een ontwerpfout van de wielconstructies van de onderwagen en het toepassen van een niet geschikte lagersoort. Vervolgens heeft Symach in opdracht van Hovestadt een modificatie uitgevoerd. De kosten van het aanpassen en vernieuwen van de installatie hebben € 55.521,57 bedragen. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] Breskens is aldus toerekenbaar tekort geschoten in de uitvoering van de overeenkomst. Zij kan zich niet verschuilen achter de in artikel 14.1 van de Metaalunievoorwaarden genoemde termijn van zes maanden. Hovestadt heeft binnen die termijn gereclameerd over de problemen met de wielen en wiellagers. Zij betwist uitdrukkelijk dat de schade zou zijn ontstaan doordat zij niet zou hebben gestempeld of de losinstallatie zou hebben ingezet voor het transport van slib, zoals [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] en De Feijter Breskens hebben gesuggereerd. Nadat de problemen rond de rijwagen van de losinstallatie waren ontstaan heeft De Feijter Breskens de activa van haar onderneming, bestaande ondermeer uit de inventaris, voorraden, tekeningen, productierechten, software, databestanden, klantenbestanden, leasecontracten en boekhouding verkocht en overgedragen aan Symach. Symach heeft ook de lopende garantieverplichtingen overgenomen, echter met uitzondering van de garantieverplichtingen met betrekking tot de losinstallatie. Symach is opgericht door de ex-werknemers van De Feijter Breskens. Zij hebben feitelijk de onderneming van De Feijter Constructie Breskens voortgezet. Er is sprake van een "opzetje". Als gevolg van de overdracht van de activa biedt De Feijter Breskens geen verhaal meer. Symach heeft aldus onrechtmatig tegenover Hovestadt gehandeld en is uit dien hoofde aansprakelijk voor de door Hovestadt geleden schade. Zij was op het moment van overname van de activa op de hoogte van de bestaande garantieverplichtingen. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] was en is de enige bestuurder van De Feijter Breskens en via F.P. de Feijter Holding B.V. enig aandeelhouder. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] en De Feijter Breskens waren gehouden om een gedeelte van de opbrengst uit de verkoop van de activa te reserveren teneinde daaruit eventuele garantieaanspraken te kunnen voldoen. Indien De Feijter Breskens als gevolg van de activa/passiva transactie geen verhaal meer biedt, is [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] persoonlijk aansprakelijk. De door Hovestadt geleden schade bedraagt € 94.049,92. De Feijter Breskens en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] voeren verweer. Hovestadt heeft De Feijter Breskens voor het eerst in september 2004 gewezen op schade aan de losinstallatie. De in artikel 14 van de Metaalunievoorwaarden opgenomen garantie houdt in dat De Feijter Breskens gratis nieuwe onderdelen levert indien de installatie door onvoldoende constructie en/of ondeugdelijk materiaal defect raakt. De garantietermijn van 6 maanden was op dat moment reeds verstreken. Hovestadt heeft in die periode wel geklaagd, maar die klacht had niet betrekking op de lagers, maar op de wielbouten. De Feijter Breskens en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] betwisten dat er sprake was van een ondeugdelijke constructie of toepassing van verkeerde lagers. De installatie is bestemd om te worden gebruikt voor het transport van zand. Het is De Feijter Breskens bekend dat Hovestadt de installatie heeft gebruikt voor het transport van slib. Op grond van artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden is aansprakelijkheid voor schade beperkt. Alleen schade waarvoor De Feijter Breskens verzekerd is kan voor vergoeding in aanmerking komen. Bedrijfsschade komt niet voor vergoeding in aanmerking. De Feijter Breskens en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] betwisten voorts dat de door Symach verrichte werkzaamheden, zoals omschreven op de facturen van 3 augustus 2004 en 12 oktober 2004 betrekking hadden op ondeugdelijke lagers. Het enkele feit dat De Feijter Breskens geen verhaal biedt kan niet als onrechtmatig handelen van de bestuurders worden aangemerkt. Symach voert eveneens verweer. Symach richt zich uitsluitend op palletiseermachines. Zij heeft bij overeenkomst van 12 januari 2004 de activa van De Feijter Constructie B.V. en De Feijter Breskens overgenomen, met uitzondering van de garantieverplichtingen van de losinstallatie. Hovestadt heeft drie keer aan Symach opdracht gegeven voor een reparatie van de losinstallatie. Symach heeft deze opdrachten uitgevoerd. Zij heeft aan Hovestadt facturen gezonden en Hovestadt heeft deze facturen steeds zonder protest voldaan. Zij stelt voorts dat zij niet voor meer aansprakelijk kan zijn dan De Feijter Breskens tegenover Hovestadt aansprakelijk is. Indien De Feijter Breskens niet aansprakelijk is dan is zij dat ook niet. Zij is van mening dat De Feijter Breskens niet aansprakelijk is. Hovestadt heeft de installatie op 27 november 2003 in ontvangst en in gebruik genomen. Op dat moment is de in artikel 14 lid 1 van de Metaalunievoorwaarden genoemde garantietermijn van zes maanden gaan lopen. De conclusie dat sprake was van een ontwerpfout is te voorbarig. Het eerste probleem met het wiel viel binnen de garantietermijn en De Feijter Breskens heeft dit probleem kosteloos opgelost. Toen zich weer problemen voordeden was de garantietermijn verstreken. Voor zover Hovestadt niettemin aanspraken op garantie kon doen gelden, dan strekte deze niet verder dan kosteloze levering van onderdelen. Bij de tweede reparatie ging het om een bedrag van € 1.844,14 aan onderdelen en bij de derde reparatie om een bedrag van € 22.340,37. De gevorderde bedrijfsschade is op grond van artikel 13.1a van de Metaalunievoorwaarden uitgesloten. Zij betwist dat zij heeft geprofiteerd van wanprestatie. Buitendien heeft Hovestadt haar rechten verwerkt door tot twee maal toe aan Symach opdracht te geven en vervolgens de facturen zonder protest te voldoen. in de vrijwaringszaak Symach vordert - samengevat - dat De Feijter Breskens en De Feijter Constructie worden veroordeeld om aan Symach te betalen al hetgeen waartoe Symach jegens Hovestadt in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] Breskens en De Feijter Constructie in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring. Symach legt het volgende aan haar vordering ten grondslag.

in de hoofdzaak Gesteld, noch gebleken is dat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak], De Feijter Constructie en/of Symach partij is geweest bij de overeenkomst met Hovestadt. De rechtbank zal daarom eerst stilstaan bij de vraag of De Feijter Constructie Breskens verantwoordelijk en aansprakelijk is voor de gestelde schade. Afhankelijk van het antwoord op die vragen zal de positie van de overige partijen aan de orde komen. De rechtbank zal eerst stilstaan bij de oorzaak van de schade. Blijkens het door Hovestadt als productie 4 overgelegde rapport van expertise heeft de expert op 20 september 2004 en op 21 oktober 2004 een onderzoek ingesteld naar de oorzaak van de schade. De deskundige heeft vastgesteld dat de schade aan de wielassen, lagers en lagerhuizen het gevolg is van een ontwerpfout van de wielconstructies van de onderwagen en dat de schade aan de geleiderollen het gevolg is van het toepassen van een, in verband met de werkomgeving, niet geschikte lagersoort. De rechtbank is van oordeel dat het onderzoek door de deskundige op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. De Feijter Constructie Breskens heeft, hoewel daarvoor uitgenodigd, geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om bij het onderzoek betrokken te worden, noch van de mogelijkheid om het rapport achteraf schriftelijk van commentaar te voorzien. De rechtbank passeert de stelling van De Feijter Breskens, dat het haar bekend is dat Hovestadt de installatie gebruikt heeft voor slib en het transport van zware grond met grote stenen en dat zij niet heeft gestempeld, als onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het had op de weg van De Feijter Constructie Breskens gelegen om concrete feiten en omstandigheden te noemen waar zij die bekendheid op baseert. De rechtbank volgt de conclusie van de deskundige dat sprake was van een ontwerpfout van de wielconstructies van de onderwagen en dat de schade aan de geleiderollen het gevolg is van het toepassen van een niet geschikte lagersoort. Naar het oordeel van de rechtbank is De Feijter Breskens verantwoordelijk voor het ontstaan van de schade. Het enkele feit dat De Feijter Constructie Breskens het ontwerp en de constructietekeningen heeft laten maken door Dinatec ontslaat haar niet van haar verantwoordelijkheid voor het ontwerp en de constructietekeningen tegenover Hovestadt. De rechtbank komt vervolgens toe aan de vraag of De Feijter Breskens voor de schade aansprakelijk is. De Feijter Constructie Breskens heeft in dit verband in de eerste plaats gesteld dat de garantietermijn van 6 maanden op reeds was verstreken. De rechtbank passeert deze stelling. Hovestadt heeft binnen de garantieperiode problemen met de wielen/wielagers gemeld en het had op de weg van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] Constructie Breskens gelegen om naar aanleiding van die klachten een onderzoek in te stellen naar de oorzaak, hetgeen zij heeft nagelaten. De rechtbank is van oordeel dat de door de deskundige vastgestelde gebreken wel onder de garantieregeling vallen. De brengt met zich dat De Feijter Constructie Breskens naar het oordeel van de rechtank in beginsel aansprakelijk is voor de door Hovestadt geleden schade. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de beoordeling van het beroep door [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] Breskens op de in artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden opgenomen beperking van de schade. Volgens vaste rechtspraak komt aan De Feijter Breskens een beroep op de beperking van de schade niet toe indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid. Daarvan is de rechtbank niet gebleken. Het verwijt dat De Feijter Breskens geen rekening heeft gehouden met optredende radiale krachten kan naar het oordeel van de rechtbank echter niet als zodanig worden aangemerkt en is onvoldoende om de in artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden opgenomen beperking buiten toepassing te houden. De uit artikel 14 lid 1 voortvloeiende verplichting strekt niet verder dan kosteloze levering van onderdelen. De eerste reparatie heeft De Feijter Breskens voor haar rekening genomen. Symach heeft onweersproken gesteld dat bij de tweede reparatie voor een bedrag van € 1.844,14 aan onderdelen is geleverd en bij de derde reparatie voor een bedrag van € 22.340,37. De rechtbank zal deze bedragen toewijzen. De rechtbank is van oordeel dat de expertisekosten, die blijkens de als productie 13 overgelegde nota € 2.742,95 hebben bedragen, eveneens voor vergoeding in aanmerking komen. Op grond van artikel 13 lid 1 onder a van de Metaalunievoorwaarden komt bedrijfsschade niet voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank zal dit onderdeel derhalve afwijzen. Nu De Feijter Breskens niet heeft betwist dat Hovestadt voor een bedrag van € 3.998,40 aan assistentiewerkzaamheden heeft verricht komt dit bedrag Hovestadt eveneens toe. De rechtbank zal de gevorderde buitengerechtelijke kosten afwijzen nu gesteld, noch gebleken is dat andere of meer kosten zijn gemaakt dan die welke ter voorbereiding van een geding in het algemeen redelijk en noodzakelijk zijn. Zij zal [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] Breskens veroordelen in de kosten van de procedure, waarbij zij bij het vaststellen van het salaris van de procureur zal uitgaan van het uiteindelijk toegewezen bedrag. De rechtbank komt vervolgens toe aan de beoordeling van de vorderingen gericht tegen Symach en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak]. Hovestadt verwijt Symach dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door in haar contract met De Feijter Constructie Breskens de garantieverplichtingen tegenover Hovestadt uit te sluiten. Dit verwijt treft naar het oordeel van de rechtbank echter geen doel. Uit de door Hovestadt als productie 7 bij de dagvaarding overgelegde koopovereenkomst blijkt immers dat Symach bij die overeenkomst geen partij is geweest. De rechtbank zal de vordering derhalve afwijzen met verwijzing van Hovestadt in de kosten van de procedure. Tenslotte komt de tegen [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] ingestelde vordering aan de orde. Hovestadt legt aan haar vordering ten grondslag dat hij, wanneer zou blijken dat verhaal door Hovestadt op De Feijter Breskens niet meer mogelijk is omdat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] de verhaalsmogelijkheden op De Feijter Breskens heeft beperkt, onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor Hovestadt geleden schade. Hovestadt heeft echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat verhaal op De Feijter Breskens niet meer mogelijk is omdat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] de verhaalsmogelijkheden op De Feijter Breskens heeft beperkt. Het enkel feit dat door haar gelegde beslagen onder de ABN AMRO Bank geen doel hebben getroffen rechtvaardigt niet de conclusie dat verhaal op De Feijter Breskens niet meer mogelijk is omdat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] de verhaalsmogelijkheden op De Feijter Breskens heeft beperkt. De rechtbank zal de tegen [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] gerichte vordering derhalve eveneens afwijzen met verwijzing van Hovestadt in de kosten van de procedure. In de vrijwaringszaak Nu in de hoofdzaak de vordering tegen Symach wordt afgewezen, treffen de door Symach tegen De Feijter Breskens en De Feijter Constructie gerichte vorderingen hetzelfde lot en dient Symach te worden verwezen in de kosten van de vrijwaring.

De rechtbank In de hoofdzaak Inzake De Feijter Breskens: veroordeelt De Feijter Breskens om aan Hovestadt tegen kwijting te betalen de som van € 30.925,86 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de dag der dagvaarding, 25 januari 2006, tot die der voldoening; veroordeelt De Feijter Breskens in de kosten van het geding welke aan de zijde van tot aan dit moment worden begroot op € 2.070,00 wegens griffierecht, € 71.32 wegens overige verschotten en € 1.158,00 wegens procureurssalaris; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Inzake Symach: wijst de vordering van Hovestadt op Symach af; veroordeelt Hovestadt in de kosten van het geding welke aan de zijde van Symach tot aan dit moment worden begroot op € 1.788,00 wegens procureurssalaris; verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad; Inzake [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak]: wijst de vordering van Hovestadt op [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] af; veroordeelt Hovestadt in de kosten van het geding welke aan de zijde van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] worden begroot op € 1.788,00 wegens procureurssalaris; In de vrijwaring wijst de vorderingen van Symach af; veroordeelt Symach in de kosten van het geding welke aan de zijde van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] en De Feijter Breskens tot aan dit moment worden begroot op € 1.788,00 wegens procureurssalaris; Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2007.