ECLI:NL:RBMAA:2009:BH0137

RECHTBANK MAASTRICHT Sector Kanton Locatie Maastricht zaaknr: 316769 CV EXPL 08-5196 typ: LE Vonnis in kort geding van 14 januari 2009 inzake [eisende partij], wonend te [adres], eisende partij, gemachtigde: mr. A.H.M. van den Broek, advocaat te Weert, tegen de besloten vennootschap VEOLIA TRANSPORT LIMBURG PERSONEELSVOORZIENING B.V., gevestigd en kantoorhoudend te 6049 CN Herten, gemeente Roermond, Natronchemieweg 5, gedaagde partij, gemachtigde: mr. H.J.A. Jansen, advocaat te Maastricht. Partijen zullen nader worden aangeduid als “[eisende partij]” en “Veolia”. Door partijen zijn de navolgende stukken ingediend/overgelegd: - exploot van dagvaarding van 5 december 2008, met producties 1 tot en met 6; - faxbericht van de gemachtigde van Veolia, inhoudende producties 1 tot en met 3, ingekomen op 16 december 2008; - pleinota’s van de gemachtigden van partijen, overgelegd ter zitting. Partijen zijn gehoord ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 18 december 2008. Door de griffier is daarvan schriftelijk aantekening gehouden. Vervolgens is de uitspraak bepaald op heden. Veroordeelt Veolia om [eisende partij] wederom als buschauffeur te werk te stellen, op verbeurte van een dwangsom van € 200,00 per dag of gedeelte van een dag dat Veolia binnen drie dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis hieraan geen gevolg geeft, gemaximeerd tot een bedrag van € 20.000,00. Veroordeelt Veolia tot betaling aan [eisende partij] van een bedrag van € 1.615,92 bruto per maand vanaf 1 december 2008 ter zake van het reguliere loon, conform arbeidsovereenkomst elke maand te voldoen op het daarvoor gebruikelijke tijdstip, tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen. Veroordeelt Veolia tot betaling van de kosten van het geding aan de zijde van [eisende partij] gevallen en tot op heden begroot op in totaal € 635,16, waarvan € 400,00 voor salaris van de gemachtigde van [eisende partij]. Verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad. Wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mr. J.J. Groen, kantonrechter, en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van mr. L. Eroktay, griffier. [eisende partij] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: A. Veolia te veroordelen om haar wederom als buschauffeur te werk te stellen, op verbeurte van een dwangsom van € 200,00 per dag of gedeelte van een dag dat Veolia binnen drie dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis hieraan geen gevolg geeft; B. Veolia te veroordelen tot betaling aan [eisende partij] van een bedrag van € 1.615,92 bruto per maand vanaf 1 december 2008 ter zake van het reguliere loon, conform arbeidsovereenkomst elke maand te voldoen op het daarvoor gebruikelijke tijdstip, tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen; C. Veolia te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding, het salaris van gemachtigde van [eisende partij] en het griffierecht daaronder begrepen. Ter onderbouwing van haar vordering heeft [eisende partij] zich op het standpunt gesteld dat zij op grond van artikel 7 lid 4 van de collectieve arbeidsovereenkomst Openbaar Vervoer (geldig van 1 januari 2008 tot en met 30 juni 2009) per 1 december 2008 recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft, omdat zij gedurende haar dienstverband bij Veolia steeds goed heeft gefunctioneerd. Veolia heeft - kort samengevat en voor zover van belang - het volgende als verweer aangevoerd. Sinds 31 maart 2008 is er bij [eisende partij] sprake van een abnormaal verzuimpatroon. Dit verzuim vindt zijn oorzaak in functierelevante gezondheidsklachten. Deze gezondheidsklachten zijn niet arbeidsgerelateerd, maar wel functierelevant, in die zin dat de gezondheidsklachten van invloed zijn op een goede uitoefening van de door [eisende partij] uitgeoefende functie en vooral de omvang daarvan. Veolia is, gelet op de adviezen van de bedrijfsarts van april en mei 2008 naar aanleiding van het spreekuur en de brief van de bedrijfsarts van 15 december 2008, van mening dat [eisende partij] wel in staat is om duurzaam te functioneren met een normaal verzuimpatroon in de functie van buschauffeur (inclusief onregelmatig rooster) als zij deze functie in een dienstverband van twee dagen per week uitvoert, maar meent dat dit niet mogelijk is wanneer zij structureel drie dagen per week zal werken. Aangezien [eisende partij] vast wil houden aan een arbeidsovereenkomst van 24 uur per week, heeft Veolia bij de afwegingen met betrekking tot het voortzetten van de arbeidsovereenkomst na 1 december 2008 aan de hand van het functioneren op basis van 24 uur per week en op basis van de bevindingen van de bedrijfsarts, de beslissing genomen de arbeidsovereenkomst niet te verlengen per 1 december 2008. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, het navolgende vast. [eisende partij], geboren op 29 juni 1970, is sinds 1 december 2006 bij Veolia werkzaam in de functie van buschauffeur op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in eerste instantie op basis van 16 uur per week. [eisende partij] werkte laatstelijk 24 uur per week tegen een loon van € 1.615,92 bruto per maand exclusief vakantiebijslag, maar inclusief onregelmatigheidstoeslagen en bijkomende vergoedingen. Op het tussen partijen geldende dienstverband is van toepassing de collectieve arbeidsovereenkomst Openbaar Vervoer van 13 juni 2008, geldig van 1 januari 2008 tot en met 30 juni 2009, nader te noemen: de cao. Per 1 december 2007 is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van een jaar verlengd tot 1 december 2008. Op 6 november 2008 heeft [eisende partij] van Veolia telefonisch de mededeling ontvangen dat haar arbeidsovereenkomst per 1 december 2008 niet omgezet zal worden in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Artikel 7, lid 4, van de cao luidt als volgt: “Werknemers met een contract voor bepaalde tijd krijgen bij goed functioneren * een contract voor onbepaalde tijd bij de werkgever, indien zij werkzaam zijn geweest bij één en dezelfde werkgever (of diens rechtsopvolger bij concessiewisseling) en de werkgever voldoende formatieruimte ter beschikking heeft. Dit is niet van toepassing indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een bepaald project. Dit geldt voor alle contracten voor bepaalde tijd die op of na 1 juli 2008 aflopen. * Niet goed functioneren moet blijken uit het schriftelijke personeelsdossier.” [eisende partij] heeft Veolia laten weten dat zij beschikbaar is voor het verrichten van haar arbeid als buschauffeur en dat zij daartegenover aanspraak maakt op het haar toekomende loon. De kantonrechter acht het spoedeisende belang, mede gelet op de aard van de vordering , aannemelijk. Veolia heeft dit ook niet tegengesproken. In het onderhavige geval is ter beoordeling of [eisende partij], gelet op hetgeen is bepaald in artikel 7, lid 4, van de cao, recht heeft op voortzetting van haar werkzaamheden als buschauffeur bij Veolia en op doorbetaling van haar loon. Om een voorziening te kunnen treffen als verzocht, dient met redelijke mate van zekerheid aangenomen te kunnen worden dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat deze vorderingen zullen slagen. Deze vaststelling moet geschieden op basis van hetgeen in deze korte procedure naar voren is gebracht. Kernpunt van het geschil is of [eisende partij] goed heeft gefunctioneerd in de zin van het betreffende cao-artikel. [eisende partij] meent dat dit het geval is, aangezien zij nimmer op haar functioneren is aangesproken. Ook van de kant van Veolia wordt bevestigd dat over het werkinhoudelijk functioneren van [eisende partij] geen opmerkingen zijn te maken. Veolia is echter van mening dat [eisende partij], gelet op hetgeen is geconcludeerd door de bedrijfsarts, niet geschikt is voor de functie van buschauffeur met een arbeidsbelasting van drie dagen per week. Vooropgesteld zij dat Veolia in 95% van de gevallen waarop artikel 7, lid 4, van de cao van toepassing is, is overgegaan tot verlenging van de arbeidsovereenkomst en slechts in 5% van de gevallen heeft gemeend de arbeidsovereenkomst niet te moeten verlengen. Als ondernemer heeft Veolia uiteraard de vrijheid beslissingen in deze te nemen, echter binnen de kaders van de van toepassing zijnde wet- en regelgeving. Wanneer wordt afgeweken van hetgeen in het kader van een collectieve arbeidsovereenkomst is afgesproken, is het aan de kantonrechter te beoordelen of de werkgever, gelet op hetgeen is bepaald in de cao, in redelijkheid tot deze beslissing heeft kunnen komen. De kantonrechter kan de uitleg die Veolia heeft gegeven aan hetgeen is bepaald in artikel 7, lid 4, van de cao niet volgen. Gelet op de gebruikte bewoordingen is het uitgangspunt dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij goed functioneren een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krijgen. Niet goed functioneren moet blijken uit het schriftelijke personeelsdossier. De strekking van dit artikellid is dat de werkgever in staat wordt gesteld om medewerkers die niet goed functioneren te weren uit zijn organisatie. In het onderhavige geval heeft Veolia het “niet goed functioneren” van [eisende partij] gebaseerd op drie stukken van de bedrijfsarts, waarin aan [eisende partij] wordt geadviseerd om terug te gaan van drie dagen per week naar twee dagen per week in verband met de disbalans die is ontstaan tussen de belasting in de functie en de belastbaarheid van [eisende partij]. Ondanks het feit dat [eisende partij] slechts twee maanden heeft verzuimd in verband met ziekte, heeft haar werkgever aan het advies van de bedrijfsarts, in combinatie met de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van [eisende partij], zwaarwegende consequenties verbonden.